AS/0288/2023

SALA PLENA

288/2023

Sucre, 20 de diciembre de 2023

24/2023.

Recurso de Casación.

Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremode Justicia contra Consorcio Técnica General de Construcciones contra la Sentencia 06 de 10 de febrero de 2023.

Carlos Alberto Egüez Añez.

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 3260 a 3263, de fs. 3284 a 3322, y de fs. 3326 a 3346, interpuestos por la Procuraduría General del Estado, por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) y por la Empresa Consorcio Técnica General de Construcciones Bolivia, contra la Sentencia N° 6 de 10 de febrero de 2023, cursante de fs. 3144 a 3207 vta., pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso contencioso seguido por la Empresa Consorcio Técnica general de Construcciones Bolivia, contra la ABC Empresa, la respuesta de fs. 3326 a 3347, el Auto de fs. 3366, que concedió los recursos, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

Antecedentes del proceso

Sentencia

Que, tramitado el proceso de referencia, la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, emitió la Sentencia N° 6 de 10 de febrero de 2023, cursante de fs. 3144 a 3207 vta., declarando probada en parte la demanda, disponiendo:

.- La LEGALIDAD de la resolución efectiva del Contrato Administrativo de Obra N° 733/15 GNT-SCT-OBR-CAF. "DOBLE VÍA Santa Cruz-Warnes, Lado Este", efectivizada por la Empresa Técnica General de Construcciones SA-Sucursal Bolivia.

.- La ABC deberá efectuar el pago de los Certificados de Avance de Obra Nos. 49, de los meses de septiembre 2019, por Bs. 7.438.398.04.- y octubre 2019, por Bs. 3.780.407.16, que hacen un total de Bs. 11.218.805,20.

.- La ABC deberá efectuar el pago de los Certificados de Avance de Obra ejecutada, Nos. 50, 51 y 52, que cuentan con certificación en cumplimiento de la Cláusula Vigésima sub numeral 21.3 último párrafo.

Certificados de avance de obra que hacen un total de Bs. 8.657.019,71.

.- Se declara la LEGALIDAD de los pagos, que deberá efectuar la ABC a la Contratista, por los siguientes rubros:

Rubro 7.3 Reclamo por las Vigas del Viaducto PIL, Bs. 139.576,70.-

Rubro 5 Paneles Pre-fabricados de hormigón, Bs. 5.310.489,79.-

ítem de Contingencias, Bs. 713.633,38.-

Respecto al ítem 1, Instalación de faenas; Rubro 4, Reparación Puente Poza de la Muerte, se determina lo siguiente:

ítem 1. Instalación de faenas, por Bs. 1.379.226, 68.-; queda pendiente en este ítem, cumplir con la familia Ortíz, que reclama el pago por concepto de daños y perjuicios.

Rubro 4, Reparación Puente Poza de la Muerte, por Bs. 857.911,14.-, que ante la existencia de una propuesta de la Contratista TGC, por un monto de Bs. 151.286,66.-, para la texturización de la loza, que no pudo ser concluida; propuesta que no se pudo ejecutar al encontrarse el caso en proceso de conciliación; en consecuencia, bajo conformidad de la ABC, este importe de Bs. 1.51.286,66.-, deberá descontarse del monto total de Bs. 857.911,14.-, a efecto de concluir el trabajo de texturizado; o con su defecto, en caso de no existir aceptación de la ABC, la empresa contratista deberá efectuar el trabajo texturizado, a efecto de la cancelación del monto total, por los trabajos ejecutados en el Rubro 4.

.- Las partes por separado, deberán remitir a este Tribunal, la constancia de la conciliación por el anticipo otorgado a la empresa TGC, previsto en el Punto 9 de la presente decisión y la constancia de pago, en el plazo de 10 días hábiles

posteriores a la notificación a las partes con la presente Sentencia, bajo conminatoria de ejecución forzosa.

.- Se declara la ILEGALIDAD de pago de los siguientes ítems y rubros:

Rubro 6 Pago de Longitud de empalmes en aceros estructurales Bs. 667.495,55.-.

Compensación por demora en la liberación del derecho de vía en el sector de la familia Justiniano, Bs. 52.671.539,31.

.- Se determina NO HA LUGAR a la restitución del monto demandado por la Contratista en relación al reclamo por renovación de la garantía de cumplimiento de contrato de obra.

.- Se reconoce en favor de la Empresa Contratista TGC, los daños y perjuicios ocasionados, reconociéndose el pago de interes legal del 6% anual, que deberá pagar la entidad contratante ABC, a partir de 14 de marzo de 2020, respecto del monto total adeudado a la fecha de la resolución contractual por causas imputables a la entidad Contratante ABC.

.- Previo a que la ABC efectivice los pagos determinados en esta decisión, en favor de la empresa demandante, las partes ABC y la Empresa Contratista TGC, deberán efectuar una conciliación de saldos, en relación al monto entregado en calidad de anticipo a la empresa contratista y lo efectivamente amortizado por TGC, a la fecha de resolución contractual, toda vez que esta conciliación no fue parte de la demanda y las partes no ofrecieron prueba pertinente, a efecto de determinar el saldo efectivo pendiente entre las partes, respecto al anticipo.

1.2 Motivos del recurso de casación

Dicho fallo motivó los recursos de casación de fs. 3260 a 3263, de fs. 3284 a 3322, y de fs. 3326 a 3346, interpuestos por la Procuraduría General del Estado (PGE), por la Administradora Boliviana de Carreteras y por la Empresa Consorcio Técnica General de Construcciones Bolivia, manifestando en síntesis:

Primer Recurso:

En la forma y en el fondo interpuesto por la Procuraduría General del Estado, de fs. 3260 a 3263.

En el fondo, manifestó, que la Sentencia impugnada, realizó una errónea interpretación de la naturaleza jurídica del Contrato Administrativo ABC N° 733/15 GNT-STC-OBR-CAF, apoyando su razonamiento en el Código Civil (CC), desconociendo la naturaleza administrativa del contrato, pretendiendo someter al Estado a una condición de un particular.

En el caso que nos ocupa, la Sentencia recurrida, aplica la norma civil desconociendo que la Resolución del Contrato, su sustento o causales para su terminación, está previsto en el contrato y los documentos que forman parte del mismo, que imponen como normativa aplicable a la Ley N° 1178 y el DS N° 0181, no obstante la Sentencia impugnada aplica lo previsto en los arts. 568.1, 573 y 574 del CC, lo que dio lugar a que la Sala condene a la ABC, al pago de daños y perjuicios, además del interés del 6% anual, fuera del marco contractual, única fuente de derechos y obligaciones entre las partes.

Denunció, falta de fundamentación por omisión arbitraria de valoración de la prueba, y vulneración del art. 145 del Código Procesal Civil (CPC), señalando que la jurisprudencia como lo previsto en el citado artículo, determinan que la autoridad judicial, a tiempo de pronunciar la resolución, tiene la obligación de considerar todas y cada una de las pruebas producidas en conjunto tomando en cuenta la individualidad de cada una de ellas, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en el caso presente debió valorarse de manera individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes, y que de haberlo hecho de esta manera, el resultado de la cusa hubiera sido distinto, pues éstas evidencian el significado y alcance del contrato.

Por lo expuesto, sostuvo que la Sentencia impugnada, violó el debido proceso por falta de motivación, fundamentación y congruencia.

Petitorio

Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, anule obrados, o en su defecto, case la Sentencia recurrida, y en consecuencia se declare improbada la demanda.

Segundo Recurso.

Interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) de fs. 3289 a 3322, manifestó en síntesis:

Denunció, violación interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley, señalando que la contratista en su demanda, desconoce la naturaleza administrativa del contrato suscrito, al señalar lo previsto en el art. 450 del CC, y que ésta afirmación es ratificada en la presentación de conclusiones a que tanto para la definición del contrato, desconociendo la naturaleza del contrato administrativo suscrito, refiere la conceptualización y definición del mismo conforme el citado artículo, asimismo fundamenta la fuerza de Ley entre partes, conforme lo establecido en el art. 519 del citado código.

Asimismo se puede observar en la página 47 y 48 de la demanda, que desconociendo las estipulaciones contractuales, pretende indemnización de la ABC, basado en el art. 984 del CC, y en su vuelve a referirse al art. 570.II del mismo cuerpo legal, resarcimiento del daño, señalando que en función a lo mencionado es que han demandado la reparación del daño ocasionado (daño directo e indirecto o daños y perjuicios), provenientes del incumplimiento culpable imputable a la ABC, señalando que el desconocimiento del contrato administrativo por el Consorcio Técnica General de Construcciones, es una vulneración a la norma aplicable e implica una interpretación antojadiza, discrecional y arbitraria que pretende someter al Estado a una condición de un particular, a la norma civil, cuando tiene una personalidad jurídica propia, vulnerando de esta manera la garantía del debido proceso, y que de manera coincidente a esta invocación normativa, la Sala Social Primera, conforme el análisis a partir del párrafo quinto de la página 35 de la Sentencia impugnada, refiere como marco legal a la norma Civil, situación que además contradictoriamente con su análisis contenido en los párrafos precedentes del mismo punto, surgiendo una contradicción e indebida aplicación de la norma para la resolución de la causa, toda vez que por una parte la sentencia reconoce cuales son las características del contrato administrativo y por el cual se diferencia de un contrato civil, transcribiendo para tal efecto lo señalado en la página 35 de la Sentencia impugnada; sin embargo, sin fundamentación ni argumentos, concluye que en la presente causa, resultan aplicables los preceptos civiles contenidos en el Código Civil por el criterio de la paridad jurídica la cual exige que casos semejantes deban ser regulados con criterios semejantes

Como se podría concebir que la presente causa tiene semejanza con un proceso civil entre particulares, si claramente se ha identificado que en un contrato administrativo participa el Estado, con su única personalidad pública en la que rige el interés público, la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad particular y la exorbitancia de las cláusulas. Esta concepción civil erróneamente aplicada a los contratos administrativos hace a la vulneración y violación a la normativa aplicable que ahora en la presente demanda reclama la parte demandada.

Sostuvo que la legislación nacional, respecto a los contratos administrativos, establece en su art. 47 de la Ley N° 1178 que: "...Son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza". Asimismo, el art. 85 del DS N° 0181, dispone: "Los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes y servicios son de naturaleza administrativa". El órgano Rector en este caso es el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, elabora y aprueba el modelo de contrato, que se constituye en el documento estándar, que contiene cláusulas de relación contractual entre las entidades públicas y los proveedores o contratistas y que forma parte del DBC, que es de utilización obligatoria por las entidades públicas.

Argumentó que la estipulación del Contrato ABC N° 733/15 GNT-OBR-CAF, refiere textual con relación a la legislación aplicable al contrato lo siguiente: "Ei presente contrato al ser de naturaleza administrativa, se celebra exclusivamente al amparo de las disposiciones: a) Ley N° 1178... b) DS N° 0181... y c Ley del Presupuesto General de la Nación".

Al respecto, de la cuestión del Contrato Administrativo y el Civil, el Derecho Administrativo tiene independencia por su desarrollo normal propio, que no requiere ningún otro derecho para la resolución de sus casos, ni siquiera por supletoriedad, por tanto, la resolución de la LITIS, debe someterse a la aplicación estricta de la CPE, las leyes administrativas y el contrato administrativo, que en sus causales establece todos los aspectos contractuales sujetos a controversia en el presente proceso.

Sobre la resolución del contrato efectivizada por la entidad contratante, citando lo previsto en la cláusula primera referida a las causales de resolución de

contrato imputables a la entidad contratante, sostuvo, que conforme a lo argumentado en la respuesta a la demanda, la causal contenida en el inciso c), estipula que para que pueda configurarse la misma, existe una condición "sine qua non" la cual es incumplimiento injustificado, considerando que es posible excusar el incumplimiento de un contrato ante un cambio imprevisto de circunstancias, habiendo la ABC, en la respuesta a la demanda, acreditado las imposibilidades sobrevinientes, como fueron las movilizaciones sociales de octubre y noviembre de 2019, entre otras.

Señaló que la estipulación contractual, es suficiente cuando establece la condición de que para que opere la causal de resolución del contrato, debe existir un incumplimiento injustificado, no correspondiendo invocar en el análisis el art. 568.1 del CC, que habilita el cumplimiento dentro del plazo o el resarcimiento del daño, contradictoriamente en el párrafo que antecede los Magistrados afirman que: "Debe tenerse presente, que esta parte del procedimiento contractual, busca precautelar el derecho a la defensa y a ser oído de la parte contra quien se opone la resolución contractual...Dentro de tal razonamiento, del debido proceso y el derecho a la legitima defensa, se observa que la sentencia, no consideró ninguna de las eximentes de responsabilidad acreditadas por la ABC, ni tampoco consideró que el proyecto contaba con la siguiente estructura de financiamiento aprobado y consolidada en el presupuesto plurianual de las entidades involucradas, presupuesto que también fue ratificado mediante las Leyes Financíales de las gestiones 2016 al 2020.

En tal sentido, no es cierto que haya existido problemas con relación al financiamiento y la garantía de pago de los certificados de avance del proyecto, aún más cuando queda demostrado que tenía un avance de pago mayor al avance de obra ejecutada, debido al anticipo que le otorgó la ABC a la contratista.

Con relación al pago de los certificados 48 y 49 conforme se tiene acreditado, el retraso se debió a las situaciones de caso fortuito ocurridas en la gestión 2019 y la pandemia de 2020, que sobrevino y afectó toda la gestión de contratos a nivel nacional y mundial, y que como justificación de la resolución del contrato, la contratista argumentó que se encontraba en una total inseguridad económica y técnica para continuar la obra, cuando se tiene demostrado que la ABC, contaba con los recursos necesarios para ejecutar la obra y que esta

situación fue de conocimiento del contratista desde antes de la Orden de proceder y de iniciar los trabajos.