AS/0289/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA

AUTO SUPREMO N° 289/2023

Sucre, 20 de diciembre de 2023

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

: 16/2023

: Empresa Elevolutión Engharia S.A Sucursal BOLIVIA

: Ministerio de Salud, Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico

: Contencioso

: Mgda. María Cristina Díaz Sosa

VISTOS: El Recurso de Casación en la forma y en el fondo interpuesto por Javier Enrique Rendón Ríos en representación legal de Elevolutión Engenharia S.A Sucursal BOLIVIA, cursante de fs. 3119 a 3140 y vta., impugnando la Sentencia N° 238/2022 de 18 de octubre, que consta de fs. 3087 a 3102, pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso Contencioso incoado por la empresa ahora recurrente contra el Ministerio de Salud y Deportes (MSyD); la contestación formulada por Juan Carlos Meneses Copa en su calidad de Director Ejecutivo de la Agencia de Infraestructura de Salud y Equipamiento Médico General, que cursa de fs. 3160 a 3166, la contestación formulada por el MSyD, cursante de fs. 3182 a 3188; la contestación formulada por la Procuraduría General del Estado, fs. 1879 a 1884; el Auto de 17 de abril de 2023, cursante a fs. 3196, que concede el recurso; el Auto Supremo N° 114/2023 de 2 de agosto, que consta de fs. 3239 a 3240, que admite el recurso; y, lo obrado en el proceso.

ANTECEDENTES PROCESALES

Sentencia

Tramitado el proceso Contencioso, la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, pronunció la Sentencia N° 238/2022 de 18 de octubre, cursante de fs. 3087 a 3102 y vta., declarando 1) IMPROBADA la demanda contenciosa de fs. 1467 a 1490, memorial de subsanación de observaciones y modificación y ampliación de demanda de fs. 1545 a 1531, interpuestas por la empresa Elevolutión Engenharia S.A - Sucursal BOLIVIA, contra el MSyD y la Agencia de Infraestructura de Salud y Equipamiento Médico (AISEM); 2) IMPROBADO el pago de reparación por daño directo, emergente de la resolución de contrato, porque no está demostrado por la empresa Elevolutión Engenharia S.A - Sucursal BOLIVIA; 3) RESOLUCIÓN judicial del Contrato Llave en Mano CD- ML-06/2016 de 8 de agosto de 2016, para la “Construcción de un Instituto

Oncológico de Cuarto Nivel Tolata-Cochabamba bajo la figura llave en mano otorgando a un mismo proponente el perfil, diseño, ejecución de la obra y puesta en marcha referida a instalaciones, equipamiento, capacitación, transferencia intelectual y tecnológica”, por causas imputables a la empresa Elevolutión Engenharia S.A — Sucursal BOLIVIA, por la causales previstas en el sub numeral 21.II. 1 inc. j) de la Cláusula Vigésima Primera del Contrato que indica: “(Terminación del Contrato).- Cuando el monto por multas acumuladas alcancen el 15% del monto de la respectiva Fase del Proyecto de forma optativa, o el veinte por ciento (20%) de forma obligatoria.”; 4) IMPROBADA la devolución del monto de la garantía de cumplimiento de contrato N° CF- 085222-0200, emitida por el Banco Bisa S.A, con vigencia desde el 28 de julio de 2016 hasta el 26 de febrero de 2021; 5) NO HA LUGAR a la solicitud de no ejecución de la Garantía de Correcta Inversión del Anticipo N° CT- 0874780101, emitida por el Banco Bisa; 6) SE DEJA SIN EFECTO todas las medidas precautorias dispuestas en el proceso; 7) IMPROBADA la demanda reconvencional de daños y perjuicios de fs. 1939 a 2003, interpuesta por la AISEM, por no haber sido demostradas estas pretensiones; sin costas ni costos.

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

La empresa Elevolutión Engenharia S.A - Sucursal BOLIVIA, interpone recurso de casación en la forma y en el fondo, contra la Sentencia N° 238/2022 de 18 de octubre, manifestando lo siguiente:

En la forma

.- La Sentencia aplica indebidamente e interpreta de forma errónea el art. 190 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) que guarda relación con el art. 213 del Código Procesal Civil (CPC), toda vez que, en su parte dispositiva declara la resolución judicial del contrato administrativo, cuando ello no fue demandado por la parte adversa, ni referido en su contestación a la demanda, como tampoco en la demanda reconvencional presentada; no se consideró que quien demanda de ninguna manera puede ser colocado en una posición más desfavorable que la que tenía; incurriendo en vulneración al debido proceso en su componente congruencia.

Asimismo, incurre en incongruencia interna al haber concluido en forma expresa que, en la resolución del contrato efectuada por la entidad demandada, era nula al no haberse cumplido con el procedimiento pactado en el contrato administrativo pues se incumplió la Cláusula Vigésima Primera, numeral 21.II.1 inc. j) del Contrato al no haberse comunicado previamente a la empresa la intención de resolución del contrato, vulnerando en consecuencia su derecho al debido proceso y derecho a la defensa; sin embargo, dicha consideración y afirmación del A quo no condice con lo dispuesto en su parte Dispositiva, siendo contradictoria la Sentencia, en sí misma al declarar improbada la demanda respecto a esta pretensión de la demanda.

.- Se infringe los arts. 331, 347, 372, 374, 375, 376, 377, 379, 380, 382, 397, 399, 401, 404, 413, 414, 415, 416, 424, 436, 441 del CPC-1975, al no considerar ni valorar que, la empresa actora a diferencia de la parte demandada, presenta adjunto a la demanda la prueba documental preconstituida; debiéndose haber regido por la pertinencia de la prueba y su admisibilidad en torno a los puntos de hecho fijados en el Auto de 3 de octubre de 2019, que no fueron tachados, ni objetados; habiendo la empresa Elevolutión Engenharia S.A, dentro del periodo probatorio, presentado todo lo que en cuanto a la proposición de los medios de prueba indicados y ofrecidos se refiere.

.- La Sentencia infringe los arts. 134 y 145 del CPC, toda vez que, el A quo en relación a los actos y hechos alegados, no averiguó la verdad material, al no valerse de los medios de prueba producidos en base a un análisis integral; asimismo, al pronunciar la resolución no cumplió con la obligación de considerar todas y cada una de las pruebas producidas, individualizando cuales le ayudaron a formar convicción y cuáles fueron desestimadas, debiendo haber fundamentado su criterio.

.- Las pruebas ofrecidas y producidas en consonancia al Auto de 3 de octubre de 2019, a través del cual se fijaron los puntos de hecho a probar, no fueron debidamente apreciadas por el A quo, ya que no se les otorgó el valor que les asigna la Ley, omitiendo valorar en Sentencia las pruebas esenciales y decisivas basadas en documentos y actos auténticos; en la apreciación de la prueba existió error de derecho por falta de apreciación e infravaloración de los documentos: Cartas Oficio N° 212/2017, presentado el 21 de abril de 2017, mediante el cual se realizó la entrega de Producto Final dentro de término previsto y el Oficio MS/PETOIEM/PTMARINN/CE/41/2917POIEM, mediante el cual el Ministerio de Salud, refiere: “...la empresa ha presentado el Producto en tiempo contractual previsto y comunica que el proyecto está en revisión, presentando observaciones que se darán a conocer en el plazo contractual previsto.”

.- Existe error de hecho y de derecho en la apreciación e infravaloración de la prueba, en relación al punto de hecho a probar en el numeral 4) del Auto en el que se fijó los referidos puntos, toda vez que, se demostró que la entidad contratante al momento de la presentación del informe, observó este estudio de diseñó técnico, las mismas fueron cumplidas por el contratista; para acreditar ese extremo, se incorporó 74 documentos como abundante prueba, las cuales fueron despreciadas y no fueron debidamente cotejadas ni confrontadas, sino inutilizadas.

.- Existe error de hecho y de derecho en la apreciación y sobrevaloración del oficio FPS/SUP/H.TOL/020/2017 de 11 de noviembre, mediante la cual; supervisión emite una primera llamada de atención, (que es la única) en toda la etapa del diseño y que la misma no fue constituida por retraso, mora o aplicación de multas, sino por la supuesta causal de que no se enviaron cambios solicitados sobre las solicitudes de: Unidad de Transporte; Unidad de Células Madre y Biotecario. Sin embargo, la misma fue contestada mediante Oficio N° 810/17 de 16 de octubre, por tanto, es irrelevante.

.- También existe error de hecho por la depreciación e infravaloración de los documentos presentados en cumplimiento al punto de hecho a probar en el numeral 8) del Auto, toda vez que, se demostró que no se ingresó en mora por incumplimiento de plazo a partir del 29 de abril de 2017, pues se presentó el Estudio de Diseño Técnico de Pre inversión en el plazo fijado para el contrato; como también subsanaron todas las observaciones realizadas al producto final entregado, por lo tanto, la empresa no era pasible a las multas correspondientes, máxime cuando se incorporó como prueba documental el oficio con cite: MS/PTOIEM/PTMARINF/CE/50/2017 de 22 de mayo, mediante el cual se amplia el plazo por cuarenta y dos (42) días calendario, Oficio con Cite: MS/PETOIEM/PTMARINF/CE/87/2017 de 11 de julio de 2017, mediante el cual, el Ministerio de Salud a través de la PTOIM amplia setenta (70) días calendario de plazo, el Oficio con Cite: “MS/AISEM/ADT/CE/58/2017 de 19 de octubre, mediante el cual la AISEM amplia el plazo de doce (12) días; Oficio FPS/SUP/H.TOL/023/2017” mediante el cual, el FPS comunica nuevas observaciones al “2do. Producto final” y amplía el plazo para entrega de producto corregido por doce (12) días para subsanar las observaciones y hacer entrega el 31 de octubre de 2017; documento Informe N° FPS/SUP/H.TOP/036/2017 (INFORME INICIAL TOLATA), de fecha 22 de noviembre de 2017 mediante el cual Supervisión FPS amplia el plazo de entrega veinte (20) días calendario adicionales, para la presentación del producto final de forma impostergable hasta el doce (12) de diciembre de 2017, indicando que, debido a la magnitud del proyecto se estaban terminando de subsanar todas las correcciones de fondo para el nuevo edificio.

Si bien el A quo hace mención a los oficios con Cite: MS/PETOIEM/PTMARINF/CE/87/2017 de 11 de julio y FPS/SUP/H.TOL/023/2017, sin embargo, incurre en error de hecho al mutilar los otros documentos, puesto que, muestran que la ampliación de plazos fueron impuestas por las mismas entidades, evitando que los plazos fenezcan, demostrando que en caso de haber existido un eventual incumplimiento, bien podían haber generado multas a través del Informe Técnico pertinente por norma y mediante la notificación correspondiente.

.- Error de derecho en la apreciación e infravaloración de la prueba en relación al Documento Informe N° FPS/SUP/H.TOL/037/2017 (INFORME TOLATA) de 24 de noviembre, mediante el cual supervisión emite la Aprobación de Componentes Arquitectónicos, Radioterapia, Medicina Nuclear y Bioterio,

con presencia de personal técnico, tal cual señala, se hubiere verificado y se hubiera aprobado el estudio.

.- Incurre en error de derecho por falta de apreciación y valoración del memorial de 2 de abril de 2018, a través del cual, la empresa solicita aclaración y complementación a la Nota Cite: AISEM/DAJ/CE/0018/18 de 27 de marzo, del por qué se ha prescindido de las reglas aplicables a la resolución de contrato, pue se obvió la carta de intención de resolución de contrato, pidiendo además se aclare el cómputo de días multa. Demostrando en relación al punto de hecho a probar en el numeral 7) del Auto, que no existió la notificación por escrito con la intención de resolver el contrato conforme a procedimiento establecido en el mismo, procediendo de manera directa a notificar la Resolución abrupta del contrato administrativo; también se incurrió en error de hecho al haber inutilizado el contenido de dicha prueba, cercenado dicho documento y no ser debidamente cotejado, y confrontado.

.- Error de derecho por falta de apreciación y valoración del Acta de Reunión de 26 de octubre de 2017, mediante el cual se evidencia que se asume entre lo pertinente, el compromiso entre la supervisión, fiscalización y la empresa, de que el Bioterio no era impedimento para firmar la adenda para pasar a la siguiente etapa del proyecto (2da fase-ejecución), siendo que en proyectos bajo la modalidad llave en mano, inclusive hasta en la fase de ejecución - construcción se puede ajustar aspectos técnicos que puedan surgir en consenso entre las partes; y, error de hecho por haber sido inutilizado y cercenado este documento, no habiendo sido cotejados y confrontados debidamente.

.- Error de derecho en la apreciación y valoración del Oficio N° 982/17 de 7 de diciembre, a través del cual la empresa da respuesta formal a observaciones realizadas en reunión el 24 de noviembre, presentando Bioterio incluido, dejado en claro el cumplimiento del compromiso por la empresa, habiendo resuelto todas las observaciones hasta esa fecha, y habiendo ubicado cada uno de los cambios en los planos y documentos; y error de hecho, por haber sido inutilizado y cercenado este documento, ni ser cotejado ni confrontado.

.- Error de derecho por falta de apreciación y valoración de la Carta Oficio N° 997/2017 de 12 de diciembre, a través de la cual, luego y de acuerdo a las ampliaciones de plazo otorgado por las mismas entidades, se demostró el cumplimiento de la fecha de presentación y la forma de recepción del Producto Final del Diseño (proyecto) adjuntando 4 ejemplares físicos y 4 ejemplares digitales con el contenido editable en oficinas de la AISEM, inversión de acuerdo al punto de hecho a probar en el numeral 2) del Auto de 3 de octubre de 2019, con todas las subsanaciones encomendadas y que se relaciona con la Carta Oficio Nota N° 509/17 de 14 de julio, la cual no se valoró, siendo que mediante este documento arrimado al orden cronológico presentado junto a la demanda; y, error de hecho por haber sido inutilizados y cercenados estos documentos, no habiendo sido cotejados y confrontados.

.- Error de derecho por la falta de apreciación e infravaloración del Oficio con Cite: FPS/SUP/H.TOL/046/2017 de fecha 28 de diciembre de 2017, mediante el cual, Supervisión comunica la Inclusión y/o ampliación de unidades, indicando que: “...Después haber sostenido varias reuniones entre la Fiscalización AISEM Supervisión FPS, se ha llegado a la conclusión de ampliar varias de las unidades...”

.- Error de derecho en la apreciación y valoración de la Carta Oficio: N° 13/18 de 23 de enero, mediante la cual, Elevolution Engenharia S.A Sucursal Bolivia, da respuesta al oficio con Cite: FPS/SUP/H.TOL/046/2017 de fecha 28 de diciembre (inclusiones y ampliaciones), manifestando que la petición pretendida carece de sustento técnico y legal; y no cuenta con justificación técnica y legal, sin haber tenido respuesta alguna por parte de la entidad; y error de hecho, por haber sido inutilizado y cercenado este documento, y no ser debidamente cotejado y confrontado.

.- Error de derecho por la falta de apreciación y valoración de la Carta Oficio N° 52/18 de 25 de enero, mediante la cual, Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, representa, y solicita pronunciamiento ante la falta de respuesta, indicando que, a la fecha no se tenía pronunciamiento alguno respecto a si el trámite de aprobación se procederá conforme lo previsto por el procedimiento establecido en los documentos contractuales, más aun cuando la empresa, cumplió con subsanar las observaciones realizadas al Cuarto (4to.) Producto Final del Estudio Diseño Técnico de Pre inversión para el Proyecto de lo que se colige claramente, que esta falta de pronunciamiento a las observaciones, sin haber tenido respuesta alguna por parte de la entidad de esta nota; y error de hecho, por haber sido inutilizado y cercenado este documento, sin ser debidamente cotejado y confrontado.

.- Error de derecho en la apreciación de la prueba y valoración del Oficio con cite: FPS/GTD/94/2018 de 15 de febrero, mediante el cual, el FPS manifiesta que, se encuentra en ajuste del 4to producto final, una vez ajustado el PMA- Plan de Manejo Médico Arquitectónico, revisará ingenierías. El oficio textualmente señala: “En atención a su Nota 52/18, 20/17 y 12/17 Instituto Oncológico de Cuarto Nivel de Tolata - Cochabamba, como es de su conocimiento estamos en proceso de ajuste del 4to. producto del proyecto con las modificaciones técnicas requeridas para el cumplimiento del TDR y la Normativa relacionada a Salud. En este sentido, en cuanto finalicemos esta etapa de ajustes del PMA, procederemos a la revisión de las otras Especialidades de forma inmediata y de acuerdo al cronograma consensuado”; y, error de hecho, por haber sido inutilizado y cercenado este documento, sin ser debidamente cotejado y confrontado.

.- Error de derecho en la apreciación y valoración de la Carta oficio N° 106/18 de 20 de febrero, se adjunta nuevamente PMA- Plan Medico Arquitectónico, después de que la Empresa, ha sostenido varias reuniones de revisión y análisis; y, error de hecho, por haber sido inutilizado y cercenado este documento.

.- Error de derecho en la apreciación y valoración de la prueba, en relación a la Carta oficio N° 144/2018 de 7 de febrero, Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, a través de la que comunica oficialmente que, se suspende Arquitectura y cronograma, al no recibir la aprobación formal del PMA- Plan Médico Arquitectónico solicitada a Supervisión, siendo que, sin esta aprobación, no se podía continuar con el avance hacia la 2da. Etapa y las demás estipulaciones del contrato; y error de hecho, por haber sido inutilizado y cercenado este documento, sin haber sido debidamente cotejado y confrontado.

.- Error de derecho en la apreciación y valoración de la prueba, en relación Testimonio del Acta N° 50/2020 de 19 de octubre; acto mediante el cual, el Notario de Fe Pública a cargo de la Notaría N° 103 de la ciudad de La Paz, por el cual se ejecuta la apertura de sobre cerrado y se levanta el documento FPS- GTD/141 2018 de 26 de febrero, de aprobación del PMA-Plan Médico Arquitectónico; y, error de hecho, por haber sido inutilizado y cercenado este documento, sin ser debidamente cotejado y confrontado.

.- Error de derecho en la apreciación y valoración de la prueba, en relación Oficio FPS-GTD/141/2018 de 26 de febrero, prueba de reciente obtención que fue sometida a peritaje, no siendo objetada y mediante este documento, dirigido a la ex autoridad - Director General Ejecutivo AISEM- Director Área Técnico AISEM y Fiscal de Proyecto; por parte del Gerente Técnico de Supervisión; señala en primera línea “(...) remito el PMA aprobado". Asimismo, determina en su segundo párrafo textualmente que: “En relación al pronunciamiento técnico presentamos el PMA ajustado y aprobado por supervisión, por lo tanto, para poder hacer los ajustes respectivos al 4to. Producto, solicitamos tener una reunión administrativa y jurídica con el fin de generar un cronograma de presentación de productos. (...); extremos que jamás se comunicaron a Elevolution Engenharia SA; y error de hecho, por haber sido inutilizado y cercenado este documento, sin ser debidamente cotejado y confrontado.

.- Error de derecho en la falta de apreciación y valoración de las pruebas, en relación al punto de hecho a probar en el numeral 12 del auto de fecha 3 de octubre de 2019, toda vez que se demostraron los daños y perjuicios que se ocasionó a Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, al presentar en calidad de prueba, todos los documentos administrativos y financieros de gastos administrativos, técnico operativos y financieros, la misma que adjuntó al momento de presentar la demanda como prueba preconsitituida, y que fue incorporada además, en original, mediante memorial de fs. 2348 del expediente (presentación de la prueba propuesta); y error de hecho, por haber sido inutilizado y cercenado este documento, sin ser debidamente cotejado y confrontado.

.- Error de derecho por la falta de apreciación y valoración Oficio COS/REQ/1741/2021 de fecha 26 de febrero, emitido por el Banco BISA S.A, cursante a fs. 2858 del expediente; en cumplimiento a la Carta Circular ASFI/DAJ/CJ-571/2021 de fecha 12 de febrero de 2021, según lo dispuesto por la Autoridad, y mediante el cual, se demuestran los gastos económicos para cubrir el costo de las garantías bancarias de cumplimiento de contrato y correcta inversión del anticipo, existiendo error de hecho, por haber sido inutilizado y cercenado este documento de la resolución final, sin haber sido debidamente cotejado.

.- En cuanto la prueba pericial, existe error de derecho por su falta de apreciación y valoración, en relación a los puntos de pericia que se produjo y demostró en sus dictámenes, cumpliendo cada uno de los puntos en los cuales se versó este medio de prueba, sin poder haber sido objetada la misma, y sin haberse eliminado por considerarse improcedentes o superfinos, toda vez que, los peritos cumplieron con el cargo encomendado, expidiendo su dictamen, cumpliéndose dentro del plazo probatorio prudencial que la Autoridad determinó; sin embargo, no se consideró la fuerza probatoria que tiene el dictamen, siendo que este medio de prueba es parte de la verdad material y no fue debidamente estimada. Los Peritos, luego de la aceptación de su cargo, fueron nombrados bajo juramento, pero no se consideró su competencia, la uniformidad y conformidad de sus opiniones que fueron presentadas de acuerdo a la proposición de prueba que fue aceptada, no habiendo sido objetada en el momento de su proposición, rigiéndose a los principios científicos en que se fundó su labor, en concordancia con la aplicación de las reglas de la sana crítica, en todo lo relacionado a las demás pruebas y elementos de convicción que se ofreció en la causa; existiendo asimismo, error de hecho, por haber sido inutilizados y cercenados estos documentos, sin ser debidamente cotejados y confrontados.

Los dictámenes periciales mediante Informe Técnico Pericial presentado en fecha 13 de julio del 2020 por parte del Ing. Ramiro A. Castellón Torres; y el Informe Pericial Económico, presentado en fecha 15 de julio del 2020 por parte del Lie. Iber Morales Núñez, demostraron lo siguiente:

El dictamen del Informe Técnico Pericial presentado en fecha 13 de julio del 2020, por parte del Ing. Ramiro A. Castellón Torres en su pág. 6 a 11, pág. 12 a 15, 16 a 18, 27 a 29, en relación al punto de hecho a probar en el numeral 3 del Auto de 3 de octubre de 2019, determinó y demostró que el Estudio Técnico de Pre inversión presentado, cumplía con todos los requisitos estipulados en la cláusula cuarta del contrato suscrito y las condiciones señaladas en el TDRS Y DBCD, documentos que forman parte integrante del contrato principal de acuerdo a la prueba documental incorporada, habiéndose compulsado entre la documentación integral de las pruebas y haber realizado un análisis técnico minucioso sobre lo contenido en el Documento Propuesta técnica y económica de fecha 3 de junio de 2016, presentada por la Contratista: Elevolution Engenharia S.A. Sucursal, y la Carta oficio N° 491/2017 de 10 de julio, con relación a la presentación de los productos dentro de los plazos contractuales, y las entregas de las tres (3) alternativas haciendo saber el PTOIM que recomendaría la alternativa uno (1) como base de trabajo para el desarrollo del anteproyecto y proyecto de ejecución; demostrando también, que la Empresa presentó el proyecto con base a la alternativa aprobada, donde se incluyó, introducción criterios generales de diseño, datos generales, diseño arquitectónico, programa médico arquitectónico, conclusiones y planos, posteriormente se observaron diversos puntos a lo que la empresa respondió en su momento, que, este proceso se tiene como base de relación el contrato llave en mano CD-LM-06/2016, donde y de acuerdo a la cláusula 5 del contrato administrativo MS-CD-CN 004/2016 de 3 de junio, la propuesta presentada por parte de Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, que fue aceptada y que es un documento integrante del contrato administrativo, demostrando que el Estudio Técnico de Pre inversión presentado cumplía con todos los requisitos estipulados en la cláusula CUARTA.- (OBJETO DEL CONTRATO) con estricta y absoluta sujeción a las cláusulas contractuales, términos de referencia, el Documento Base de Contratación Directa (DBCD), la propuesta presentada por el CONTRATISTA Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, siendo este un documento integrante, y con toda la documentación presentada (preconstituida), y a presentarse, que se interrelaciona con los otros puntos de hecho a probar y con todos los antecedentes y datos técnicos del Proyecto.

El dictamen en el Informe Técnico Pericial de acuerdo al punto de hecho a probar en el numeral 5 del Auto en el que se fijaron los puntos a probar, determinó y demostró que las observaciones técnicas referidas a la inclusión y ampliación de diferentes áreas, implicaban la creación de nuevos ítems y por consiguiente se encontraban fuera de los documentos del contrato, por lo cual, su tratamiento debió ser analizado a través de un contrato modificatorio conforme a la cláusula 9.1 del contrato administrativo, compulsado entre otros antecedentes técnicos, lo contenido en magnético y documento Oficio con cite: FPS/SUP/H.TOL/046/2017 de fecha 28/12/2017, mediante el cual, supervisión nos comunica la Inclusión y/o ampliación de unidades Esto se encuentra explícito en el oficio. Después de sostener FPS y AISEM una reunión con profesionales invitados, el día 12/12/2017, de inquietudes y pedidos de inclusión de ítems y ampliación, de diferentes Áreas de las Unidades de *Unidad de Medicina Nuclear (la cual ya estaba aprobada); trasplante de medula ósea (la cual ya estaba aprobada); Unidad de radioterapia (la cual ya estaba aprobada); Unidad de laboratorio de patología- patología Oncohematológico; Unidad de Oncológica; Unidad de hematopoyético transfusión sanguínea; Unidad Especial de Nutrición para Oncología; y Unidad de Docencia e investigación, el documento Carta oficio No. 013/17 de fecha 23/01/2018, a través del cual, la Empresa solicita justificación técnica y legal, ya que implicaba ampliación de montos y plazos.

.- En relación al punto de hecho a probar en el numeral 6 del Auto, el dictamen en el Informe Técnico Pericial luego de compulsados los antecedentes técnicos y antecedentes del proceso licitatorio, determinó y demostró que el Estudio Técnico de Pre inversión, luego de subsanadas las observaciones fue aprobado; según el informe N° FPS/SUP/H.TOL/037/2017 (INFORME INICIAL TOLATA), de 24 de noviembre, a través del cual, la Supervisión a cargo del Arq. Luis Alfonso Melgarejo Rodríguez, nos emite APROBACIÓN DE COMPONENTES ARQUITECTÓNICOS, RADIOTERAPIA, MEDICINA NUCLEAR Y BIOTERIO, según expresa, con la presencia de Dr. Ronald Gutiérrez, Lie. César Tapia (Físico) y Arquitecto especialista Jorge Rivera, se hubiera verificado los cambios y se hubiera aprobado el estudio.

El dictamen del Informe Técnico Pericial presentado el 13 de julio de 2020, por parte del Ing. Ramiro A. Castellón Torres en su pág. 18 a 23; y, el dictamen del Informe Pericial Económico, presentado en fecha 15 de julio del 2020, por parte del Lie. Iber Morales Núñez durante su desarrollo, específicamente en la pág. 29 y vita, en relación al punto de hecho a probar en el numeral 9 del auto de fecha 3 de octubre de 2019, determinaron y demostraron que no se aplicó el numeral 61 del DBCD, referente a la aplicación de multas.

El Informe Técnico Pericial presentado el 13 de julio del 2020, por parte del Ing. Ramiro A. Castellón Torres en su pág. 24 a 27; y, el dictamen del Informe Pericial Económico, presentado el 15 de julio de 2020, por parte del Lie. Iber Morales Núñez durante su desarrollo, específicamente pág. 30, en relación al punto de hecho a probar en el numeral 10 del Auto, determinaron y demostraron la falta de comunicación o notificación con las multas impuestas en contra de la Empresa.

El dictamen del Informe Técnico Pericial presentado el 13 de julio del 2020, por parte del Ing. Ramiro A. Castellón Torres en su pág. 27 a 29, demostró, en relación al punto de hecho a probar en el numeral 11 del Auto, determinó y demostró la falta de identificación por parte del Ministerio de Salud y la Agencia de Infraestructura y Equipamiento Médico - AISEM y Supervisión; de las observaciones no subsanadas del Estudio de Diseño Técnico de Pre inversión, de acuerdo a la compulsa de los antecedentes técnicos y el contenido del Oficio con cite: FPS/SUP/H.TOL/003/2018 de fecha 26/01/2018.

El Informe Pericial Económico, presentado el 15 de julio del 2020, por parte del Lie. Iber Morales Núñez pág. 30 a 45., en cuanto a la descripción de daños y perjuicios, daño emergente y lucro cesante en relación al punto de hecho a probar en el numeral 12 del Auto, determinó y demostró los daños y perjuicios que se ocasionó a la empresa Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, luego de la compulsa y análisis de los documentos administrativos y financieros de gastos administrativos, técnico operativos y financieros, adjuntados al momento de presentar la demanda como prueba preconstituida, los mismos que se presentaron también en originales mediante memorial de proposión de prueba de fs. 2348 del expediente, y que constarían en anexos.

Asimismo; en cuanto al numeral IV - subnumeral 1.- del Auto de 3 de octubre de 2019 el dictamen del Informe Pericial Económico - pág. 33 y 34 - numeral 11.6.-, de acuerdo a la documentación analizada y compulsada, evidenció y demostró que, no existen daños y perjuicios ocasionados a la Agencia de Infraestructura y Equipamiento Médico - AISEM por parte de la Sociedad Elevolution Engenharia S.A Sucursal Bolivia, destruyendo cualquier argumento de la AISEM manifestado en su reconvención.

.- En cuanto a la Confesión Provocada, existe error de derecho por la falta de valoración de este medio de prueba, toda vez que, con relación a la confesión judicial provocada, el A quo no consideró este procedimiento, en virtud de petición expresa y conforme al interrogatorio fue notificada con la anticipación debida, cumpliéndose esta por comisión y diligencia en la ciudad de La Paz; sin embargo mediante memorial de fs. 2605 a 2606 y vita., presentado por parte de la ex autoridad de AISEM demandada, solicitó se desestime la confesión provocada por falta de legitimación activa, limitándose a indicar que hubiera presentado un memorial al juzgado publico civil No 24 del Tribunal Departamental de la Paz a cargo de la comisión instruida, arguyendo que, no era parte dentro del proceso, sin embargo sí se cumplió con el plazo de notificación estando a derecho, pero se resistió a la confesión, existiendo en el ámbito jurídico, la confesión presunta ante evasivas, cuando el citado no compareciere a declarar tal como se ha evidenciado en el presente caso de autos.

Asimismo, esta desestimación fue resuelta mediante decreto de 27 de enero de 2021, convirtiendo al confesante en calidad de testigo, providencia que fue motivo de un recurso de reposición de fecha 12 de febrero del mismo año, siendo, revocada mediante Auto de fecha 12 de marzo de 2021, otorgándole nuevamente su calidad de confesante, extremo que no se cumplió, lo que da a entender que aparte de haber confesado clara y positivamente todo lo señalado en la demanda; existiendo además error de hecho, por haber generado confusión y sustitución, impidiendo ser debidamente cotejado el resultado del interrogatorio y confrontado el confesante, que con la contestación y reconvención planteada ya confesó los hechos demandados.

.- Existe error de derecho por la falta de apreciación y valoración de la prueba de reciente obtención, toda vez, que el principal argumento para la resolución del contrato, fue de forma general señalar la no aprobación del PMA-Plan Médico Arquitectónico, sin embargo, según se puede corroborar en la documentación recibida la misma que fue dejada en el domicilio comercial de la Empresa el 16 de octubre de 2020 y levantada en presencia del Notario de Fe Pública a cargo de la Notaría No 103 de la ciudad de La Paz, mediante Acta Testimoniada N° 50/2020 de 19 de octubre de 2020; haciendo constar la NOTA FPS-GTD/141 2018 de 26 de febrero de 2018; Carta dirigida al señor Ingeniero Miguel Saravia Director General Ejecutivo AISEM arquitecto Gonzalo Chipana Director Área Técnico AISEM y al Ingeniero Jorge A. Hidalgo Torrico

Fiscal de Proyecto AISEM por parte del Ing. Ariel Cortes Millán - Gerente Técnico de Supervisión; con Referencia respuesta a Nota AISEM/DT/CE/0050/18 y AISEM/DT/CE/0033/18, remisión de PMA para proyecto "CONSTRUCCIÓN DEL INSTITUTO ONCOLÓGICO DE CUARTO NIVEL DE TOLATA - COCHABAMBA, BAJO LA FIGURA DE LLAVE EN MANO OTORGADO A UN MISMO PROPONENTE EL PERFIL, DISEÑO EJECUCIÓN DE LA OBRA Y A PUESTA EN MARCHA REFERIDO A INSTALACIONES EQUIPAMIENTO, CAPACITACIÓN, TRANSFERENCIA, INTELECTUAL Y TECNOLOGÍA "TOLATA- COCHABAMBA BOLIVIA" donde en su primera línea señala "(...) remito el PMA aprobado", asimismo; en su segundo párrafo textual señala: “...en relación al pronunciamiento técnico presentamos el PMA ajustado y aprobado por supervisión, por lo tanto, para poder hacer los ajustes respectivos al 4to. Producto, solicitamos tener una reunión administrativa y jurídica con el fin de generar un cronograma de presentación de productos... (...); existiendo, además; error de hecho, por haber sido inutilizado y cercenado este documento, evitando ser cotejado.

.- La Sentencia impugnada vulnera el debido proceso en sus componentes fundamentación y motivación, toda vez que, la decisión asumida por el A quo no está debidamente sustentada en la normativa legal aplicable para el efecto, menos aún se explica ni expone las consideraciones empleadas para llegar a determinar que no corresponde declarar probada la demanda interpuesta por la empresa demandante.

.- Se vulneró el principio de igualdad al no haber asegurado que las partes estén en igualdad de condiciones en el ejercicio de sus derechos y garantías procesales, sin discriminación o privilegio entre las partes durante la sustanciación del proceso incumpliendo con este deber.

En el fondo

.- Se violó los arts. 115, 119 y 180.1 de la CPE, porque no existió la protección oportuna y efectiva por parte de la justicia, causando perjuicios a los intereses legítimos de la empresa y afectando su derecho al debido proceso y al principio de igualdad.

.- Se infringió por omisión integral del contexto sustantivo y se interpretó de forma errónea los arts. 510, 514, 518, 984, 994, 1284, 1285, 1286, 1289, 1318, 1320, 1321 y 1323 del Código Civil (CC), puesto que, el tribunal A quo se ha limitado al sentido literal de las palabras y no de averiguar cuál ha sido la intención común de las partes, que, por parte de la empresa demandante era el de cumplir con el contrato y la intención clara de la AISEM irrumpir su cumplimiento de forma directa y abrupta quebrantando el orden legal y administrativo, sin cumplir con las Cláusulas Exorbitantes dispuestas por el contratante; el A quo no ha contemplado en su decisión la prueba que demostró los hechos en los que se fundó la pretensión; no se consideró las

evasivas con relación a la confesión judicial que se presta en juicio, por parte de la ex autoridad de la AISEM.

.- Se interpreta erróneamente el Documento Base de Contratación (DBC), en cuanto a su numeral 28 (Modificaciones al contrato), que guarda concordancia con la Cláusula Novena del Contrato Administrativo numerales 9.1 y 9.2, porque dicha norma primero establece que los términos y condiciones contenidas en el contrato no podrán ser modificadas, sin embargo establece excepciones, entre estas, en su punto 28.1): Por Aclaraciones o correcciones de orden legal técnico a los alcances de los Contratos o sus documentos, de las tres fases.

.- Se interpreta erróneamente la Cláusula Novena del DBC y numeral 55, porque la empresa sí sometió a la consideración y aprobación de la entidad el Informe de Producto Final incluyendo todos los aspectos y elementos previstos en el Alcance de Trabajo, dentro del plazo previsto que se extendió por las mismas ampliaciones generadas, sin embargo, la entidad no respetó la normativa, el contrato ni la Propuesta Técnica presentada, siendo que el documento final fue observado dentro del plazo, éste se devolvió a la Empresa y sí, se realizaron las complementaciones y correcciones pertinentes, dentro del plazo extendido por la misma entidad, pero se truncó el trámite de aprobación por la ineficacia, retraso y mala fe con la que se manejó el proyecto.

.- Se infringió por omisión en el fallo, el DBC, en relación al contenido de su numeral 61, porque; si bien se dice respecto a las multas que, a partir del 29 de abril de 2017 conocía que corrían multas automáticas; sin embargo, tal como se evidenció, en estas Notas ni en las Notas 27717 y 284/17 se comunica supuestas multas, mucho menos un Informe Técnico de su aplicación, tal como corresponde de acuerdo a la normativa - DBC.

Por otro lado, no se consideró que el numeral 61 del DBC, en concordancia con la Cláusula Vigésima Octava del Contrato Administrativo, se estipula que a los efectos de aplicarse la morosidad en la ejecución del Proyecto, el Contratista y la Supervisión deberán tener muy en cuenta el plazo estipulado en el Cronograma de Ejecución del Proyecto, por cuanto si el plazo parcial o total fenece, sin que haya concluido el proyecto o alguna etapa en su integridad y en forma satisfactoria, el Contratista se constituirá en mora sin necesidad de ningún previo requerimiento del Contratante, obligándose el Contratista al pago de una multa por cada día calendario de retraso de acuerdo a la formula pactada. Asimismo, se estableció como causales para la aplicación de multas, la siguiente: Cuando el Contratista no entregara los productos dentro de los plazos previstos en el cronograma.

Las multas serán cobradas mediante descuentos establecidos expresamente por la Contraparte, con base en el Informe Específico y documentado que formulará el mismo, bajo su directa responsabilidad.

.- Error de derecho en la apreciación y valoración de la prueba presentada en relación al Contrato Administrativo suscrito, el cuál generó un acuerdo de voluntades, obligaciones y derechos a efecto de cumplir con el DBC, los términos de referencia, los mismos que forman parte integrante del Contrato. En tal sentido, se efectúa errónea interpretación de la Cláusula Novena del Contrato y los numerales 28 y 55 del DBC, pues si bien la AISEM y el FPS presionaron para que se efectúe inclusiones y ampliaciones de diferentes áreas de las Unidades dentro del estudio, las mismas que no estaban previstas en los términos de referencia del DBC; sin embargo, a efecto de realizar aclaraciones o ejecutar correcciones de orden técnico ya de fondo a los alcances de los contratos y sus documentos, de la primera fase, se debería haber planteado un contrato modificatorio, toda vez que, implicaba la creación de nuevos ítems (volúmenes o cantidades no previstas), montos, pudiendo ser negociados los precios unitarios, conforme lo dispuesto en el DS N° 0181.

.- Existe error de derecho en la apreciación y valoración de la prueba presentada, en relación a la arbitraria, discrecional e ilegal resolución de Contrato del Proyecto, mediante nota AISEM/DAJ/CE/0018/18 de 27 de marzo, vulnerándose el debido proceso administrativo, al no contar con la notificación previa de la carta de intención de resolver el contrato, según reglas exorbitantes impuestas por la entidad contratante, haciendo saber a la empresa -ahora- demandante el rechazo del producto y resolución obligatoria del contrato, procediendo de forma injusta a la ejecución de las boletas de garantías, mas imposición de multas supuestamente acumuladas, las cuales nunca fueron comunicadas; manifestando que, hubieran corrido desde la aplicación automática en mora a partir del 29 de abril de 2017, siendo que las entidades de fiscalización fueron las que ampliaron los plazos, impidiendo de esta forma que los plazos fenezcan, interpretando de forma incorrecta el contrato administrativo y disponiendo la resolución obligatoria y directa del contrato, según su sesgado criterio, indicando además que el estudio no sería viable al no cumplir supuestamente con la factibilidad técnica económica y social.

Finaliza pidiendo se emita Auto Supremo declarando Procedente el Recurso conforme las previsiones del art. 220.IV del CPC; se ANULE la Sentencia N° 238/2022 de 18 de octubre; en su caso, se CASE la Sentencia confutada.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN (AISEM)

Juan Carlos Meneses Copa en su calidad de Director Ejecutivo General de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico (AISEM), mediante memorial de fs. 3160 a 3165, luego de exponer consideraciones respecto a la naturaleza del recurso de casación, las diferencias y alcances que tiene cuando es interpuesto en la forma y en el fondo; formula contestación al recurso de casación interpuesto por la empresa Elevolution Engenharia S.A SUCURSAL BOLIVIA, arguyendo lo siguiente:

.- En ninguna parte del recurso se discrimina errores de In judicando o errores In procedendo a partir de la cual, no se advierte cuáles son las causas para una casación de fondo y cuáles de forma, porque a partir de esta individualización de supuestos agravios en la Sentencia podrá resolverse anulando o casando.

.- La empresa recurrente transcribe desordenadamente las disposiciones legales, sin relacionarlas ni subsumirlas con los fundamentos de la resolución impugnada; no dice de qué manera se hubiera interpretado y aplicado erróneamente la Ley sustantiva o en su caso se hubiera vulnerado normas procesales.

.- En cuanto a la denuncia de falta de valoración de la prueba, es necesario considerar lo dispuesto en el art. 568 del CC, pues la parte recurrente debía haber demostrado el cumplimiento del contrato; por otro lado, no rechazó, objetó ni negó por ningún medio de prueba lo establecido en el Cite AISEM/DAJ/CE/0018/18 de 27 de marzo con relación al rechazo del producto final; la empresa recurrente no rebatió el incumplimiento a la primera fecha de entrega del producto final de diseño técnico de preinversión, debiendo considerar como el primer incumplimiento.

Que, si bien se otorgaron nuevos plazos para el cumplimiento del contrato, empero, todos estos han sido observados a través de las Notas de fechas 11 de mayo de 2017, 22 de mayo de 2017, 27 de junio de 2017, 9 de agosto de 2017, 10 de agosto de 2017, por parte del Ministerio de Salud y el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social.

Si bien el producto final fue entregado el 21 de abril de 2017 dentro el plazo aparente, sin embargo, este no fue entregado de forma integra y completa, toda vez que, el Tomo 2, 3, 4 y 8 de 28 de abril y 12, 19 de mayo de 2017, respectivamente, fueron presentados de forma posterior al informe final entregado el 21 de abril de 2017, por lo que no se puede aseverar que la parte demandante cumplió con la entrega del primer producto.

.- En cuanto a los cuestionamientos formulados respecto las penalidades, la parte recurrente desconoce lo establecido en la Cláusula Octava intitulada (MOROSIDAD Y SUS PENALIDADES”; asimismo, la Cláusula Vigésima Primera II. 1 inc. j) establece que, cuando el monto por multas acumuladas, alcance el quince por ciento 15% del monto de la respectiva Fase del proyecto de forma optativa o el 20% de forma obligatoria.

De modo que, la parte recurrente no puede alegar el desconocimiento de ellas, toda vez que, conocía incluso antes de firmar el contrato, que a la vez forma parte del DBC. Bajo ese contexto, se establece que la parte demandante se declaró en mora de forma automática al incumplimiento del contrato señalado; no siendo correcto el manifestar que no se le comunicó las penalidades que le corrían a la empresa, ya que dicha mora se constituye sin necesidad de ningún previo requerimiento del contratante.

.- En cuanto a la denuncia de incongruencia entre los aspectos considerados y lo resuelto en la parte dispositiva de la Sentencia; debe considerarse que, el fallo emitido pro el A quo hace una relación cronológica y meticulosa de las fases de los productos, observaciones realizadas por parte de la contratante y por el Ministerio de Salud, llegando a la conclusión de que la empresa demandante incumplió los plazos establecidos para la entrega del producto final.

En el presente caso, la Cláusula imperativa es obligatoria, no habiendo la posibilidad de subsanar en 15 días o 365 días, toda vez que, al haber llegado al limite de las multas acumuladas por la parte contratista, no existe la posibilidad de subsanar este aspecto, toda vez que, se debe diferenciar que la causal de resolución de contrato no va por aspectos técnicos del proyecto entregado, sino por la acumulación del 20% de multas, aspecto insubsanable por la parte demandante, por lo tanto, el hecho de no haber extendido la nota Notariada de Intención de resolución de contrato no influye en absoluto, toda vez que, esta causal nunca podía ser subsanada por la obligatoriedad del contrato.

Al concluir pide que, se declare improcedente el recurso interpuesto por la empresa demandante; en su mérito se declare infundado, por consiguiente, se confirme la Sentencia N° 238 de 18 de octubre.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN (MSyD)

El Ministerio de Salud y Deportes a través de los representantes legales de Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes, mediante memorial de fs. 3182 a 3188, luego reseñar los antecedentes del proceso y esgrimir normativa atingente al recurso de casación; formula contestación al recurso interpuesto por la empresa Elevolution Engenharia S.A SUCURSAL BOLIVIA, arguyendo lo siguiente:

.- En forma extraña y sin ilación coherente se realiza en el recurso de casación interpuesto, una relación de agravios sin explicar la afectación, generando confusión a tiempo de efectuar el análisis respectivo de la pretensión en cuestión.

.- si bien la empresa cuestiona la inexistencia de un conocimiento previo en cuanto a la existencia de multas, sin embargo, el DBC es claro al determinar en su numeral 61 que, las multas son automáticas, razón por la que no ameritaba que se genere algún tipo de informe o se ponga en conocimiento del contratista.