AS/0290/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA

290/2023

Sucre, 20 de diciembre de 2023

18/2023

Recurso de Casación Contencioso

Empresa MECPETROL GALEANO S.R.L. c/

Caja Petrolera de Salud.

Mgda. María Cristina Díaz Sosa.

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VISTOS EN SALA PLENA: El recurso de casación interpuesto por la Empresa MECPETROL GALEANO S.R.L. (fs. 2702 a 2741) contra la Sentencia N° 7/2023 de 10 de febrero (2684 a 2694 vta.) pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, el Auto de 23 de mayo de 2023 (fs. 2754) que concedió el recurso, el Auto Supremo 165/2023 de 17 de octubre (fs. 2758 a 2759 vta.) que admitió el recurso y lo obrado en el proceso.

CONSIDERANDO I (De los antecedentes): Tramitada la demanda contenciosa.... Interpuesta por la empresa constructora MECPETROL S.R.L., contra la Caja Petrolera de salud, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, emitió la Sentencia N° 7/2023 de 10 de febrero, cursante de fs. 2684 a 2694, declarando: 1. IMPROBADA la demanda contenciosa y declarando la legalidad de la resolución del contrato realizado por la Caja petrolera de Salud, mediante Resolución Administrativa RA/DNAL N° 20/2018 de 19 de febrero de 2018 (notificada el 20 de febrero de 2018) y luego con la Resolución Administrativa Aclaratoria RE N° 023/2028 de 26 de febrero de 2018 (notificada el 26 de febrero de 2018); 2. IMPROBADA la excepción de prescripción de fs. 2620 a 2625, opuesta por la Caja Petrolera de Salud. 3. Conforme a los fundamentos expuestos en la Sentencia, se dispone que la Caja Petrolera de Salud, proceda a la elaboración de la planilla de cierre y liquidación de saldos, de todas las obras realizadas y de todos los montos devengados, en el plazo de 90 días hábiles a partir de su legal notificación, con la presente decisión, certificando el monto reembolsadle en favor de la empresa demandante, en el que se debe incluir el importe del anticipo recibido por la Empresa MECPETROL GALEAN S.R.L. y posteriormente, presentarse ante el Tribunal de instancia, para su aprobación.

Sin costas ni costos en aplicación de la última parte del art. 39 de la Ley N° 1178 y art. 52 del DS N° 23215 de 22 de julio de 1992.

CONSIDERANDO II (Argumentos del recurso de casación): Mediante memorial presentado el 2 de mayo de 2023, Roberto José Artieda Flores en calidad de Gerente y Representante Legal de la EMPRESA MECPETROL GALEANO S.R.L., interpuso Recurso de casación, exponiendo los siguientes argumentos:

II.1. (EN LA FORMA)

II. 1.1 Infracción del debido proceso, en sus vertientes fundamentación, motivación y congruencia, al señalar la empresa recurrente que presentó pruebas que demostraron el cumplimiento de contrato, las cuales no merecieron pronunciamiento y permitían evidenciar que la obra estaba siendo ejecutada a cabalidad, extremo que fue reflejado por las 7 planillas de avance de obra aprobadas por la empresa de supervisión, por lo que exige cumplimiento y continuidad del mismo, ya que la causal de resolución sería inexistente; dado que, no se realizó una correcta adecuación de la causal de la claúsula vigésima primera punto 21.4 del contrato, situación que no fue objeto de valoración de parte de la Sentencia impugnada, y además para fundar su fallo solamente se basó en el informe del fiscal de obra.

II.2. (EN EL FONDO)

II.2.1. Errónea aplicación del art. 454 del Código Civil; dado que, si bien se señaló en la Sentencia que los contratos administrativos, están regidos por la Ley N° 1178, art. 47, concordante con el art. 85 del Decreto Supremo N° 181; sin embargo, se aplica el art. 454 del Código Civil, sin explicar el sustento de aplicar dicha norma por analogía, sin tomar en cuenta que la pretensión se fundó en la Ley N° 1178, Decreto Supremo N° 181, Resolución Ministerial N° 055 de 24 de enero de 2014, que aprueba el modelo de DBC sobre el cual se elaboró el DBC de la obra.

II.2.2. Interpretación y aplicación insuficiente e indebida del art. 89 del Decreto Supremo N° 0181 vinculado a la cláusula 30 del Contrato de Obra ALD-ADQ 380/2015, porque en la Sentencia solamente se citó el art. 89del Decreto Supremo N° 0181 mas no se aplicó ni interpretó, sin considerar que viene a ser el marco jurídico de sustento que permite y viabiliza la modificación en el contrato de las clausulas trigésima y décima en sus numerales 10.1, 10.2 y 10.6.

II.2.3. Errónea interpretación del art. 5 incs. C) y p) del Decreto Supremo N° 0181, con relación a la cláusula vigésima primera punto 4 sobre caso fortuito y fuerza mayor del contrato, ya que la elaboración del Documento Base de Contratación (DBC), con sus ítems y especificaciones técnicas, es una potestad de la entidad pública CPS, prevista en el art. 5 inc. K) del decreto Supremo N° 0181, motivo por el cual no se trata de una situación que se encuentre fuera del control de las partes, tampoco se dio el caso que por un evento se hizo imposible el cumplimiento, ya que el contrato se ejecutó y prueba de ello con las 7 planillas aprobadas y una pagada por parte de la CPS, ni tampoco afectó los intereses del Estado.

II.2.4. Error de hecho en la valoración de los siguientes medios de prueba: a) Resolución Administrativa del 30 de noviembre de 2015; b) Informe CITE: FISOBRAS- POLINORTE SC-INF-0051/2022 de 18 de mayo de 2022; Error de hecho en los siguientes puntos de hecho a probar: N° 1,7,8.

Petitorio

Solicita se dicte Auto Supremo CASANDO la Sentencia N° 07/2023 de 10 de febrero y se declare PROBADA la demanda principal por resultar ilegal la resolución del Contrato ordenada mediante resolución Administrativa N° RA/DNAL N° 20/2018 de 19 de febrero de 2018 y Resolución Administrativa N° RA/DNAL N° 23/2018 de 26 de febrero de 2018 y en consecuencia se ordene la vigencia, continuidad y cumplimiento del Contrato de Obra N° ALD-ADQ 390/2015 del 9 de diciembre y se ordene el pago de daños y perjuicios por la paralización en la ejecución del Contrato y las obras civiles.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO Y ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

En consideración a los argumentos expuestos por el recurrente, de acuerdo a la problemática planteada, se realiza una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, el bloque de constitucionalidad y las normas ordinarias aplicables al caso concreto.

A éste efecto, la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, ha establecido que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho utilizada para invalidar una sentencia o auto definitivo en los casos expresamente señalados por Ley, ello en razón a que no constituye una controversia entre las partes, sino una "cuestión de responsabilidad entre la Ley y sus infractores', pudiendo presentarse como recurso de casación en el fondo, recurso de casación en la forma o en ambos efectos de acuerdo a lo estatuido por el art. 274.3) del Código procesal Civil (CPC), en tanto se cumplan los requisitos establecidos, lo que implica citar en términos claros, concretos y precisos las leyes infringidas, violadas o aplicadas indebidamente o erróneamente interpretadas, especificando en que consiste la infracción, la violación, falsedad o error y proponiendo la solución jurídica pertinente, no siendo suficiente la simple expresión de la voluntad de impugnar.

En ese entendido, los Recursos de "Casación en el fondo" y "Casación en la forma", si bien aparecen hermanados se trata de un solo recurso con dos efectos distintos y que tienen su origen en causas diferentes, representan dos realidades procesales de diferente naturaleza jurídica, pues a través del primero se impugna el error "in judicando", que no afecta a los medios de hacer el proceso, sino a su contenido, o sea, a sus fundamentos sustanciales; en cambio, el segundo, recae sobre el error" in procedendo", esto es, cuando la resolución recurrida haya sido dictada violando formas esenciales del proceso, o lo que es lo mismo, contenga errores de procedimiento y vicios que sean motivo de nulidad por haberse afectado el orden público.

Consiguientemente, bajo estos parámetros la resolución también adopta una forma específica y diferenciada, así, cuando se planeta en el fondo, lo que se pretende es que el auto de vista se case, conforme establece el art. 220.IV del CPC, y cuando se plantea en la forma, la intención es la nulidad de obrados, con o sin reposición, como dispone el art. 220.III del mismo cuerpo legal, siendo comunes en ambos recursos las formas de resolución por improcedencia o infundado.

En ese marco, revisado el recurso de casación interpuesto por la empresa MECPETROL GALEANO S.R.L., se advierte que el recurrente interpone recurso de casación en la forma y en el fondo, ya que en sus argumentos acusa tanto cuestiones de fondo como la violación de normas y el error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, como cuestiones de forma referidas a la vulneración de la garantía del debido proceso, por lo que se procederá a analizar y resolver las denuncias expuesta desde este ámbito conforme establece la Ley.

1 (EN LA FORMA)

III.1.1 Se refiere como motivo casacional que en la resolución impugnada se incurrió en infracción del debido proceso, en sus vertientes fundamentación, motivación y congruencia, pues considera la empresa recurrente que presentó pruebas que no merecieron pronunciamiento y que demostraron el cumplimiento de contrato, las cuales permitían evidenciar que la obra estaba siendo ejecutada a cabalidad, extremo que fue reflejado por las 7 planillas de avance de obra aprobadas por la empresa de supervisión, por lo que exige el cumplimiento y continuidad del mismo, ya que la causal de resolución sería inexistente; dado que, no se realizó una correcta adecuación de la causal de la cláusula vigésima primera punto 21.4) del contrato, situación que no fue objeto de valoración de parte de la Sentencia impugnada, y además para fundar su fallo solamente se basó en el informe del fiscal de obra.

A momento de resolver el motivo casacional expuesto por la parte recurrente es importante tener presente la causal por la cual se resolvió el Contrato y en ése análisis de los antecedentes del proceso se tiene que la Resolución Administrativa R.A./DNAL N° 20/2018 del 19 de febrero en su parte resolutiva dispuso: "Suspender la Obra CONSTRUCCIÓN POLICONSULTORIO ZONA NORTE CPS- SANTA CRUZ Y RESOLVER EL CONTRATO ALD-ADQ- N° 390/2015 de 9 de diciembre, suscrito con el Sr. Roberto Artieda Flores, representante legal de la empresa MECPETROL GALENO S.R.L., de acuerdo a las recomendaciones establecidas en el Informe Técnico CITE: OFN/DGE/FISOBRAS-INF 0014/2018 de 19 de febrero y legal CITE:OFN/DGE/DNAL- INF-049/2018 de fecha 19 de febrero y en sujeción a lo establecido en el numeral 21.4) Resolución por causa de fuerza mayor y caso fortuito que afecten a la ENTIDAD de la CLAÚSULA VIGÉSIMA PRIMERA. (TERMINACIÓN DEL CONTRATO), del contrato ALD-ADQ- N° 39072015, toda vez que se identificaron irregularidades estrictamente técnicas, que no permitirá realizar una correcta supervisión y fiscalización, lo que significa que no se garantiza la calidad y correcta ejecución del proyecto y que no existe figura administrativa legal de incorporar las especificaciones técnicas al proyecto, en el entendido de que ni el contrato administrativo, ni el Documento Base de Contratación y menos el DS N° 181, relativo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, prevé esta ausencia, dando por terminado el vínculo contractual existente" (las negrillas nos corresponden).

Lo citado tiene relevancia en tanto y en cuanto nos permite advertir que la causal por la que se determinó la resolución del mentado Contrato por parte de la Entidad contratante se refiere a la imposibilidad material y legal de incorporar en las especificaciones técnicas al proyecto con relación a 469 ítems sin especificaciones técnicas de un total de 525 ítems; es decir, no fue la razón o motivo de debate - incumplimiento del contrato por parte de la empresa-; es así que en la Sentencia se establece con claridad que el contratista no tuvo responsabilidad alguna en la resolución contractual y se reconoce que la empresa asumió los gastos inherentes a la ejecución y continuidad de la obra y en tal mérito en la parte resolutiva del fallo se ordena la elaboración de la planilla de cierre y liquidación de saldos, de todas las obras realizadas y de todos los montos devengados. De tal forma, no resulta evidente el motivo casacional sustentado por la parte recurrente en la circunstancia que se otorgó un valor positivo a las planillas de avance, al reconocer el trabajo realizado y los gastos ejecutados por la empresa.

III.2. EN EL FONDO

III.2.1. Se refiere que en la Sentencia impugnada se incurrió en errónea aplicación del art. 454 del Código Civil; dado que, si bien se señaló en la Sentencia que los contratos administrativos, están regidos por la Ley N° 1178, art. 47, concordante con el art. 85 del Decreto Supremo N° 181; sin embargo, aplican el art. 454 del Código Civil, sin explicar dónde sustenta la posibilidad de aplicar dicha norma por analogía, sin tomar en cuenta que la pretensión se fundó en la Ley N° 1178, Decreto Supremo N° 181, Resolución Ministerial N° 055de 24 de enero de 2014, que aprueba el modelo DBC sobre el cual se elaboró el DBC de la obra.