AS/0291/2013

SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 291

Sucre: 25 de junio de 2013

Expediente: LP-174-09-S

Procesos: Repetición de Pago y Otro

Partes: Nelson Federico Orozco Murillo c/ José Jesús Escarate Raphel y otro

Distrito: La Paz

Magistrado Relator: Dr. Javier Medardo Serrano Llanos

VISTOS: el recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 533 a 535 vuelta, interpuesto por Jorge Gorriti Vedia en representación de Rosa Tamayo Suárez, contra el Auto de Vista Nº 151/2009 de 14 de abril de fojas 528 a 529 vuelta, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso ordinario sobre repetición de pago y otro, seguido por Nelson Federico Orozco Murillo contra José Jesús Escarate Raphel y Rosa Elena Tamayo Suárez, los antecedentes del proceso, el auto de concesión del recurso de fojas 555, su respuesta, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO: que, la Juez Sexto de Partido en lo Civil y Comercial del Distrito Judicial de La Paz, pronunció sentencia en fecha 28 de septiembre de 2004 cursante de fojas 459 a 462 vuelta de obrados, que declaró PROBADA en parte la demanda principal de fojas 18 a 19 incoada por Nelson Federico Orozco Murillo, únicamente en relación a José Jesús Escarate Raphel, quien deberá restituir al actor la suma de $us. 36.950.00.- e intereses legales de 6% anuales, en el plazo máximo de 30 días de la ejecutoria de la sentencia, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, que serán liquidados en ejecución de fallos, no así contra la Sra. Rosa Elena Tamayo de Suárez por haberse probado en forma fehaciente con los elementos probatorios idóneos, que si bien suscribió el documento de préstamo, no participo en la recepción de la suma otorgada en préstamo, siendo la única persona que la recibió, el co-demandado José Jesús Escarate Raphel. Declarando IMPROBADA la demanda reconvencional de fojas 79 a 84 interpuesta por la Serra Rosa Elena Tamayo Suárez, por no ser suficiente el dictamen pericial elaborado por un perito de parte, para probar los daños y perjuicios pretendidos. Sin costas por ser juicio doble.

Que, posterior a la solicitud de complementación impetrada por la co-demandada, Rosa Elena Tamayo de Suárez, mediante memorial de fojas 504 a 505 Nelson Federico Orozco Murillo apela la sentencia, la misma que motivó la resolución de la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Distrito Judicial de La Paz, por el que CONFIRMA parcialmente la sentencia Nº 286/2004 de 28 de septiembre y el Auto Complementario de 24 de febrero de 2007 de fojas 500 vuelta, en cuanto a declarar probada la demanda en todas sus partes en contra de José Jesús Escarate Raphel, así como la demanda reconvencional de Rosa Elena Tamayo Suárez, REVOCA parcialmente la sentencia Nº 286/2004 de 28 de septiembre y el y el Auto Complementario de 24 de febrero de 2007 de fojas 500 vuelta, y en su merito declaró PROBADA la demanda en todas sus partes en contra de la co-demandada Rosa Elena Tamayo Suárez, sin costas por la revocatoria.

Esta resolución, motivo que la co-demandada recurra de casación tanto en el fondo como en la forma, con argumentos que se resumen a continuación:

En su recurso de casación en el fondo indica que, el Auto de Vista habría dejado de valorar la prueba de descargo propuesta y producida que demostraría que no ha recibido el dinero por lo tanto no es responsable para la devolución vía repetición de pago.

Asimismo, aduce que el Auto de Vista es incongruente y contradictorio pues daría valor a unos documentos y desconocer otros, sin ingresar a una valoración objetiva, que al declarar el Auto de Vista probada la demanda reconvencional de Rosa Elena Tamayo Suárez, también se habría declarado probada la demanda en contra de la indicada co-demandada Rosa Elena Tamayo Suárez, por lo que no se debería admitirse que se falte a la verdad, pues el 70% de la prueba propuesta por la co-demandada Rosa Elena Tamayo habría sido conducente para acreditar su pretensión y esa prueba no habría sido observada. Agrega que el juzgador debe valorar toda la prueba en su conjunto de manera integral.

Asimismo, sostiene que si bien la relación contractual emergente del contrato efectuado mediante Escritura Pública 405/88 figuraría el nombre de la co-demandada Rosa Elena Tamayo, ésta no habría recibido un solo centavo de la entidad bancaria ni del demandante, por lo que no puede estar reatada a la devolución o repetición de montos de dinero.

Refiere que, la prueba se encuentra contemplada en la certificación que cursa a fojas 260, que no habría sido valorada por el Auto de Vista, por el que se desembolso este crédito refinanciado a la orden de José Jesús Escarate Raphel, por el equivalente de $us. 30.000.-, pruebas que no habrían sido desvirtuadas por el demandante y que obviamente debieron ser valoradas y consideradas por el Tribunal Ad quem, conforme previenen los artículos 397-II del Código Civil, 1287, 1289, 1311 del Código Civil. Con relación a los contratos de préstamo, sostiene, que es el Código de Comercio el que rige el mismo, por lo que conforme el artículo 1331 del Código de Comercio el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero y que al no haber recibido de la entidad financiera monto alguno, no tiene la obligación de restitución.

En relación al recurso de casación en la forma, manifiesta que la co-demandada habría opuesto excepciones perentorias de prescripción, cosa juzgada empero que estas no habrían sido contempladas en la sentencia ni en el Auto de Vista, que conforme señalaría el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, debieron ser resueltos en sentencia.