AS/0292/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA SEGUNDA

AUTO SUPREMO Nº 292/2023

Sucre, 10 de agosto de 2023

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 279/2023

Demandante : Empresa Constructora y Consultora Iquize

Demandado : Fondo Nacional de Inversión Productiva y

Social

Proceso : Contencioso

Distrito : Oruro

Relatora : Mgda. María Cristina Díaz Sosa

I. VISTOS: El Recurso de Casación interpuesto por Moisés Ciprian Choque y Luis Herbas Ticona en representación legal de Rodney Cristina Pérez Choque, Directora General Ejecutiva del Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social (FPS), cursante de fs. 1433 a 1446, impugnando la Sentencia N° 008/2022 de 4 de abril, que consta de fs. 1420 a 1431 y vta., pronunciada por la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso Contencioso incoado por Hernán Chinche Iquize contra la entidad –ahora- recurrente; contestación al recurso de casación interpuesto por el FPS, que cursa de fs. 1449 a 1450, Auto de Concesión de 5 de mayo de 2023, cursante a fs. 1451, Auto Supremo N° 279/2023-A de 19 de mayo, que consta de fs. 1458 a 1459, que admite el recurso; y, lo obrado en el proceso.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

Sentencia

Tramitado el proceso Contencioso, la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pronunció la Sentencia N° 04/2022 de 7 de enero, cursante de fs. 1359 a 1368, declarando PROBADA EN PARTE la demanda; en cuyo efecto determinó: “1) Se dispone que la entidad comitente Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social, cumpla con el pago por concepto de trabajos realizados que asciende a Bs. 67.306,74 (SESNTA Y SIETE MIL TRECIENTOS SEIS CON 74/100 BOLIVIANOS), en favor de la empresa Constructora y Consultora “IQUIZE”; 2) Para el cumplimiento de lo dispuesto, se otorga el plazo de tres días de ejecutoriada la presente resolución bajo alternativa de ley; 3) Sin lugar a los daños y perjuicios, y lucro cesante demandado accesoriamente; sin lugar a la restitución del importe de la ejecución de la boleta de garantía; y 4) Sin costas y costos.”

Auto Supremo

Contra la Sentencia N° 04/2022 de 7 de enero, Moisés Ciprian Choque, Gerente Departamental de Oruro del FPS; y Hernán Chinche Iquize en representación legal de la empresa Constructora y Consultora Iquize, interpusieron los recursos de casación, cursantes de fs. 1370 a 1380; y 1383 a 1385, respectivamente, resuelto por el Auto Supremo N° 289/ 2022 de 26 de mayo, cursante de fs. 1404 a 1414 y vta., emitido por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, el cual resuelve ANULAR la Sentencia N° 04/2022 de 7 de enero, ordenando al Tribunal A quo sin espera de turno emitir nueva Sentencia.

Sentencia impugnada

En mérito a lo resuelto mediante Auto Supremo N° 289/2022 de 26 de mayo, la Sala Especializada, Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pronunció la Sentencia N° 08/2022 de 4 de abril, cursante de fs. 1420 a 1431 y vta., resolviendo declarar PROBADA EN PARTE la demanda de fs. 311 a 318, complementada mediante memorial de fs. 322 a 323 y vta., determinando lo siguiente: 1) Que la entidad comitente Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social, cumpla con el pago por concepto de trabajos realizados que asciende a Bs. 67.306.74 (SESENTA Y SIETE MIL TRECIENTOS SEIS 74/100 BOLIVIANOS), a favor de la empresa Constructora & Consultora “IQUIZE”, representado por Hernán Chinche Iquize con C.I 4076025 Or.; 2) Para el cumplimiento de lo dispuesto, se otorga el plazo de tres días de ejecutoriada la presente resolución bajo alternativa de Ley; 5) sin lugar a los daños y perjuicios, y lucro cesante demandados accesoriamente; 6) Sin lugar a la restitución del importe de la ejecución de la boleta de garantía; 7) Sin costas y costos.

III. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

La entidad recurrente interpone Recurso de Casación en la forma y en el fondo, que consta de fs. 1433 a 1446, manifestando lo siguiente:

En el fondo

1.- La Sentencia confutada viola el art. 397 del Código de Procedimiento Civil -1975 (CPC-1975) y el art. 149 del Código Procesal Civil (CPC), toda vez que, el Tribunal A quo no apreció correctamente la prueba al otorgar mayor valor a la prueba pericial y no considerar en su real alcance la prueba documental ofrecida por el FPS en su calidad de demandado, pues en su subsunción del punto b.6.1, sin considerar que se trata de un contrato administrativo, acuerdo que se constituye ley entre partes; al emitirse la Resolución recurrida se ha realizado una incorrecta aplicación de la Ley ya que no manifiesta en ninguna parte los efectos de los contratos (art. 519 del Código Civil).

2.- La decisión asumida por el A quo es una resolución arbitraria e incongruente, por cuanto, en su punto b.6.1 solo toma en cuenta una parte que le favorece a la parte demandante, obviando lo mencionado respecto la obligación del demandante con la entidad, conforme lo establece el informe cursante de fs. 1142 – 1161 (pericia), el cual manifiesta que existe un monto a favor del FPS.

Asimismo, resulta incongruente con las pretensiones objeto de la decisión judicial, pues las multas están reguladas por el contrato Administrativo OR-257-2018 siendo ultrapetita la decisión del Tribunal A quo al pronunciarse sobre pretensiones no sujetas a la Litis.

Además, en la Sentencia impugnada se determina como hecho probado en función a la pericia y los documentos en obrados, la existencia de un monto a ser cancelado a favor del FPS, pero dicha instancia no valoró la prueba producida en sus reales alcances.

3.- Del análisis realizado, referido a las multas por incumplimiento de hitos conforme se establece en el DBC, el proyecto tiene como fecha de inicio el 7 de diciembre de 2018, siendo que el Hito 1 corresponde a un 33% a 80 días de ejecución, cuya fecha corresponde al 25 de febrero de 2019, no se ha tomado en cuenta para esta valoración que se ha emitido alertas mediante el libro de órdenes, en cuya página 26 se evidencia que, la supervisión alerta la conclusión del plazo (80 días) para el cumplimiento del hito 1 que corresponde a un cumplimiento del 33% de avance, de la misma forma en página 28 del libro de órdenes de fecha 27 de febrero de 2019, comunica al Contratista que corren las multas por incumplimiento de Hito 1.

4.- La Sentencia confutada interpretó erróneamente la Cláusula Trigésima Segunda y Tercera del Contrato OR-257-2018, ya que del informe de 22 de marzo de 2019, al que hace referencia, corresponde a un informe de avance de obra, el cual corresponde a un modelo establecido en el Documento Base de Contratación (DBC), de la supervisión, que refleja la información de avance del periodo y menciona la segunda llamada de atención en el acápite: correspondencia emitida en el periodo, no siendo un informe relacionado al cumplimiento de hitos, siendo que el procedimiento respecto al cobro de multas está claramente estipulado en el contrato, Clausula Trigésima Segunda, donde se estipula que si el plazo previsto para la ejecución de algún hito verificable fenece sin que se haya concluido el mismo en su integridad y en forma satisfactoria, el contratista se constituiría en mora, sin necesidad de ningún previo requerimiento de la entidad, obligándose a esta última, aplicar una multa por cada día calendario de retraso.

Finalmente, las multas correspondientes a los incumplimientos de hitos y por tercera llamada de atención han sido considerados en el informe de peritaje, reconociendo la Sentencia la existencia de retrasos y por ende las correspondientes multas debiendo cuantificarse correctamente en función al informe del perito.

No obstante, cabe mencionar que no ha sido valorado lo suscrito por Informe Técnico del Peritaje Planilla de Avance N° 5 de Cierre, haciendo caso omiso a la Multa por Morosidad que asciende a un monto de 479.488,25 que cursa a fs. 1159 en obrados, estas multas están fundadas de conformidad a los Informes de Obra al haberse incumplido la Cláusula Trigésima Segunda.

Asimismo, es necesario referir que, en el Contrato Administrativo OR-257-2018, párrafo octavo de la Cláusula Trigésima Segunda, determina: “…las multas serán cobradas mediante descuentos establecidos expresamente por el SUPERVISOR, bajo su directa responsabilidad, en la Liquidación Final del Contrato, sin perjuicio de que la ENTIDAD ejecute la garantía de Cumplimiento de Contrato y/o proceda al resarcimiento de daños y perjuicios por medio de la acción coactiva fiscal por la naturaleza del Contrato, conforme lo establecido en el art. 47 de la Ley 1178…”, de modo que, en mérito al acuerdo contractual el cobro de multas deberá realizarse en la liquidación final y/o conciliación de saldos, particularidad que ha sido cumplida y señalada de forma específica en el “Informe de Supervisión Planilla de Avance de Obra N° 5 (Certificación Final), estipulación en el referido contrato OR-257-2018 mismo que no ha sido interpretado ni valorado de forma objetiva por el A quo. Resultando arbitrario que se imponga una multa al FPS, situación totalmente incongruente.

5.- La empresa contratada es objeto de la resolución de contrato por parte del Estado representado por el FPS; en el presente caso presenta demanda contenciosa de cumplimiento de contrato para evitar el cobro de las boletas y/o de las pólizas que otorgaron como garantías y así impedir que sean inscritas en el SICOES, como empresa que incumplió con el contrato administrativo, siendo en consecuencia pasibles a la inhabilitación para suscribir contratos con instituciones o entidades estatales por tres años.

La demanda es por incumplimiento de contrato y el A quo antes de cualquier valoración, debió verificar si se cumplió con cada una de las cláusulas del contrato OR-258-2018 de 8 de octubre, por lo que las Clausulas Trigésima Segunda, Trigésima Tercera, Trigésima Séptima, Vigésima Sexta y Trigésima Octava debe ser interpretada en función del art. 31 de la Ley 1178.

6.- En la apreciación de la prueba el A quo incurrió en error de hecho y de derecho, puesto que, está pretendiendo desconocer un Contrato Administrativo suscrito entre las partes el que se constituye Ley entre estas.

En la forma

1.- La Sentencia realizó una valoración arbitraria e irrazonable de la prueba, sin obedecer los marcos de razonabilidad y equidad, además de no haber cumplido con el deber de motivación y fundamentación; y al haber otorgado más allá de lo pedido, actuó de forma ultra petita; lesionó el debido proceso en sus componentes motivación, fundamentación, exhaustividad de los fallos, tutela judicial efectiva, seguridad jurídica, legalidad, a la defensa y a la igualdad.

2.- El A quo violó la Ley al no valorar la responsabilidad civil que el demandante en realidad tiene para con el Estado, debiendo aplicarse el art. 31 de la Ley 1178 inc. b) y c) y no así el art. 47 de la Ley 1178, se refiere propiamente a la jurisdicción coactiva fiscal.

Finalmente pide se case la Sentencia N° 008/2022 de 4 de abril, de conformidad a lo prescrito en el art. 271 del CPC; se case el Auto de Vista en cuanto ha sido materia del presente recurso (no se comprende a que Auto de Vista se refiere, por cuanto en la tramitación de la presente causa no es posible otro recurso que no sea el de casación); por consiguiente, se declare la nulidad de la Sentencia impugnada.

IV. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN

La parte actora mediante memorial de fs. 1449 a 1450, formula la contestación al recurso de casación interpuesto por el FPS, arguyendo lo siguiente:

1.- La parte recurrente arguye violación del art. 397 del CPC-1975 y 149 inc. b) del CPC, concerniente a los trabajos realizados por la empresa demandante esto con relación a la retribución del importe económico, donde los jueces fundan su decisión en el informe pericial del perito Ing. Simón Rueda López, en el que concluye que el porcentaje de balance final de obra de la planilla N° 5 es de 7.95%; este informe no fue impugnado por la parte –ahora- recurrente y que de acuerdo a la sana critica que señala el art. 397, los jueces del proceso han valorado este informe para establecer de forma certera y cuánto asciende la retribución de dinero por la ejecución de obra y en el sentido del Contrato Administrativo en el inc. b).7; se ha establecido con meridiana claridad los pagos que debe realizar la empresa constructora por las multas y penalidades estableciéndose una suma total de Bs. 180.002,56.

Por lo que no se advierte una violación del mencionado artículo, más al contrario de manera congruente los jueces bajo la sana critica han valorado el medio de prueba para sumir una decisión final.

2.- La entidad si bien describe la diferencia entre un contrato entre particulares y un contrato administrativo, alegando que en este último es el Estado el que impone las condiciones y son las empresas privadas quienes se someten y se adhieren al contrato ya elaborado sin que tengan la opción a reclamo, empero debe recordarse que debe existir una retribución económica por la ejecución de la obra.

Es más si se habla de multas por incumplimiento y llamadas de atención, las mismas debieron ser cobradas mediante descuentos establecido expresamente por el supervisor bajo su directa responsabilidad, en tanto, atendiendo lo referido por la propia entidad respecto a lo establecido en la Cláusula Trigésima Segunda, se advierte que dicho descuento no fue ejecutado por el supervisor de obra ni por la entidad , menos aún se ha iniciado un proceso de daños y perjuicios dentro de una acción coactiva fiscal.

Por otro lado, no resulta evidente que el Tribunal a quo hubiere impuesto multa a la entidad, sino que de acuerdo a los datos del proceso se advierte el avance de obra en un 7.95% (Planilla 5) y por esa ejecución debe existir un pago; ya que no se puede concebir la idea de que al haber erogado material de construcción y haber cancelado planilla de trabajadores, no se cancele a la empresa por la ejecución de la obra.

3.- La parte recurrente alega que la pretensión del actor es el cumplimiento del contrato y que el Tribunal A quo debía verificar antes de hacer cualquier valoración, si se cumplió con cada una de las cláusulas del contrato OR-258-2018; empero la demanda principal se circunscribe a la ilegalidad de la resolución del contrato, cumplimiento de obligación de pago por la ejecución de la obra y en consecuencia se proceda con el pago de la planilla de liquidación final, sobre el contrato OR-257-2018, además que, la entidad a momento de contestar la demanda principal convalidó y consintió el pago de la planilla final, ya que no hicieron mayor alusión limitándose a señalar que si se habría cumplido con la resolución de contrato de acuerdo a procedimiento. Es más, adjuntaron informe sobre las multas y penalidades que el mismo fue considerado por los magistrados al momento de emitir sentencia.

4.- Acusan de falta de congruencia en la Sentencia confutada, arguyendo que se emitió la misma más allá de lo pedido, empero se puede advertir que la pretensión principal es la ilegalidad de la resolución del contrato y como pretensión accesoria es el cumplimiento de la obligación de pago de la planilla de liquidación final, la misma que al momento de realizarse el ajuste de multas y penalidades queda un saldo a favor de la empresa, por lo que no resulta evidente el agravio.

5.- forzando su propio recurso mencionan que no hubo una correcta valoración de la prueba en relación a las multas y penalidades; empero los jueces actuando bajo el principio de verdad material hicieron prevalecer el propio informe del FPS, cursante a fs. 298 a 308, pues fue el supervisor de obra quien tenía la obligación de realizar un control de los plazos conforme señala la Cláusula Trigésimo segunda del Contrato suscrito.

6.- Finalmente la Sentencia impugnada cumple con los parámetros de legalidad y legitimidad, por cuanto lo acusado en el recurso de casación no es evidente más al contario demuestra que hubo un avance de obra y que la misma debe ser retribuida económicamente.

Po lo que debe declararse infundado el recurso de casación en la forma y en el fondo, debiendo en consecuencia confirmar la Sentencia N° 008/2022 de 4 de abril, con condenación de costos y costas procesales.

V. NORMAS LEGALES, DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES AL CASO CONCRETO

1. Del recurso de casación

Corresponde rememorar que el recurso de casación es considerado como un medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley y dirigido a lograr que el máximo Tribunal revise y reforme o anule las resoluciones expedidas en apelación que infringen las normas de derecho material, las normas que garantizan el derecho al debido proceso o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

La Casación tiene por fin privilegiar la recta aplicación de la ley y de esta manera alcanzar la justicia en la resolución de los conflictos procesales. Por ello estamos ante una institución necesaria y de enorme importancia en la administración de justicia, pues gracias a ella se cuenta con una vía que asegura la correcta aplicación o interpretación de las normas jurídicas y la uniformización de la jurisprudencia.