AS/0294/2015

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 294/2015.

Sucre, 27 de octubre de 2015.

Expediente: SC-CA.SAII-CHUQ.99/2015.

Distrito: Chuquisaca.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: Los recursos de nulidad o casación en el fondo de fs. 224 a 227, interpuesto por la Serafín Barrón Romero, en representación de Arturo Vedia, Titular del Centro de Diagnóstico por Imagen, y el recurso de casación en el fondo de fs. 248 a 250, interpuestos por Carlos Orlando Aldana Burgos, contra el Auto de Vista Nº 404/2014 de 14 de agosto (fs. 216 a 220) y Auto Complementario Nº 449/2014 de 3 de septiembre (fs. 232), ambos pronunciados por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso social, seguido por Carlos Orlando Aldana Burgos, contra la entidad que representa el demandado, la respuesta de fs. 236 a 240 y de fs. 272 a 273, el auto de fs. 274 que concedió los recursos, los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso social, la Juez de Partido Primero de Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario, emitió la Sentencia Nº 011/2014 de 9 de abril de 2014 (fs. 180 a 184), declarando probada la demanda de fs. 22 a 26, con costas, probada en parte la excepción de pago, e improbada la excepción de falta de acción y derecho como de prescripción, sin costas, disponiendo que el demandado cancele en favor del actor restando lo pagado, la suma de Bs.148.175.-, por concepto de indemnización, desahucio, aguinaldo, bono de antigüedad y vacaciones, más lo que corresponda por derechos de actualización y multa señalado en el art. 9 del Decreto Supremo (DS) Nº 28699 de mayo de 2006, que se calificará en ejecución de sentencia. Luego, a solicitud de la parte demandada por Auto de 17 de abril de 2014 (fs. 184), se declaró no ha lugar a la explicación y complementación.

En grado de apelación formulada por el demandado de fs. 193 a 197, y la respuesta de fs. 200 a 207, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 404/2014 de 14 de agosto (fs. 216 a 220), revocó parcialmente la Sentencia Nº 011/2014 de 9 de abril de fs. 180 a 184, en cuanto a la excepción de prescripción se refiere y, deliberando en el fondo declaró probada en parte la demanda de fs. 22 a 26 de obrados; probada en parte la excepción de prescripción en relación a los aguinaldos y bono de antigüedad anteriores al 7 de febrero de 2007, manteniéndose incólume el resto de las determinaciones asumidas en sentencia; disponiendo en consecuencia la cancelación a favor del actor la suma de Bs.127.150,92.- por concepto de aguinaldo, bono de antigüedad, indemnización, desahucio y vacaciones. Posteriormente, mediante Auto Nº 449/2014 de 3 de septiembre, cursante a fs. 232, dispuso que no corresponde complementación ni enmienda alguna, ante la solicitud del demandante.

Dicho fallo motivó el recurso de nulidad o casación en el fondo, interpuesto Serafín Barrón Romero, en representación de Arturo Vedia Titular del Centro de Diagnóstico por Imagen, y el recurso de casación en el fondo, interpuesto por Carlos Orlando Aldana Burgos, expresando ambos a su turno, los siguientes argumentos:

I. Recurso de nulidad o casación en el fondo de fs. 224 a 227, interpuesto por Serafín Barrón Romero de representación de Arturo Vedia.

1. Cita como agravios sufridos en el auto de vista, la mala apreciación de la prueba e incorrecta valoración probatoria respecto al contrato de omisión con el contrato laboral, habiendo confundido ambas figuras, como emergencia de la falta de análisis de la prueba de descargo, dando lugar a que el contrato de carácter civil comercial, se convirtiera en un contrato laboral, en detrimento del demandado, toda vez que el actor y el demandado, compartían en un porcentaje determinado, los ingresos que generaba la actividad del Centro de Diagnóstico por Imagen, sin percibir sueldo fijo, sino solo una comisión consistente de la venta de servicios, aspecto que se acreditó mediante las declaraciones de los testigos de descargo; sin embargo, al haber establecido la sentencia y el auto de vista, la existencia de una relación laboral, se obró sin la existencia de prueba material y con falta de congruencia, violando los principios constitucionales del debido proceso y la seguridad jurídica, pues el actor al ser simplemente comisionista, no tiene derecho a los beneficios sociales reclamados. Señala que al no haber sido resuelto en alzada, se han dejado subsistentes los puntos recurridos respecto a la sentencia, por lo que manifiesta que el Tribunal de Casación debe dejar sin efecto y anular el auto de vista, declarando no ha lugar a los beneficios demandados. Invoca como normas legales vulneradas el art. 151, 152 y 153 del Código Procesal del Trabajo (CPT) y los arts. 115.I, y art. 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

2. Se determinó en forma incorrecta el salario promedio indemnizable, dando lugar a un cálculo sobredimensionado, pues no obstante que el actor confesó en su memorial de demanda que su promedio salarial fue de Bs.2.450.-, la juez de primera instancia le asignó incorrectamente la suma de Bs.2.779,66.-, determinación corroborada erróneamente por el tribunal de alzada, señalando al respecto que ellos como parte demandada, presentaron prueba de descargo fehaciente, que establece con claridad, cuáles eran los últimos importes cobrados por concepto de comisión en los tres últimos meses (fs. 143), de acuerdo al cual, el ingreso promedio indemnizable es de Bs.1.749,66.-, y no el que determinaron las autoridades de grado, generándole con aquella determinación daño económico.

Reitera que el actor confesó en su memorial de demanda cuál era su salario promedio indemnizable, lo que constituye una confesión judicial espontánea, tal como establece el art. 154 del CPT; sin embargo, este aspecto fue obviado en las resoluciones de grado, lo que constituye en una decisión injusta, al margen de la ley, pues debió tomarse como referencia para la determinación del salario promedio, la suma de Bs.1.749.-, correspondiente a los meses de febrero, marzo y abril del año 2013, tal cual acredita la prueba fehaciente de fs. 143.

Cita como normas legales vulneradas respecto a la correcta promediación del salario indemnizable, el art. 19 de la Ley General del trabajo (LGT), la Ley del 9/11/1949 y el DS Nº 1592 del 19/04/42. El art. 154 del CPT y art. 404.II del Código de Procedimiento Civil (CPC), al no haber tomado en cuenta la confesión judicial espontánea del actor; y finalmente los arts. 115.I y II, y 119.II de la CPE.

3. Manifiesta que no se valoró correcta e imparcialmente la prueba de descargo de fs. 36 y 37, de fs. 49, 130, 134 a 142, 143, 151 a 155, 162 y 173, y en lo fundamental no se ha valorado correctamente la prueba testifical de descargo, dejando en indefensión al demandado. Señala como normas vulneradas, el art. 158, segundo párrafo del CPT, el debido proceso y la seguridad jurídica, garantizados por los art. 115.I y II y art. 119.II de la CPE.

4. Omisión de pronunciamiento respecto al tema de anular o dejar sin efecto las costas procesales de primera instancia, toda vez que al haberse modificado la sentencia, también debió haberse dejado sin efecto las costas. Norma vulnerada, el art. 198 del CPC.

5. Indica que el auto de vista no hace mención al depósito o pago a cuenta realizado por su representado, por la suma de Bs.34.052,02.-, cuyo recibo consta a fs. 44 de obrados, dejando en la incertidumbre, sobre qué ocurrió con dicho monto, que debe deducirse del importe establecido. Señala como norma vulnerada, la excepción de pago documentado, previsto en el art. 127.b) del CPT, mismo que fue reconocido en sentencia y ordenada su deducción.

6. Falta de pertinencia en la valoración de las pruebas de descargo y la resolución recurrida, toda vez que respecto al pago al que se condenó por concepto de desahucio, existe prueba documental notariada, que acredita el retiro voluntario del actor y el pre aviso de ley, pues estando en curso el mismo, el actor decidió retirarse en forma voluntaria; de ahí que no existió despido indirecto, porque la ley dispone que durante el preaviso, el trabajador tendrá derecho a una hora libre para buscar una nueva fuente de empleo; en el caso presente, el actor trabajaba en el turno de la mañana por 4 horas, y en observancia a lo señalado anteriormente, se le concedía una hora diaria en la forma prevista por ley, aspecto que se fue mal entendido por los de instancia.

Finalmente, señala que existe vulneración del principio de congruencia, porque no existe relación entre la prueba de descargo y las resoluciones dictadas, lo que vulnera el principio procesal de congruencia. Cita como normas legales vulneradas, el art. 12 de la LGT, el DS Nº 6813 del 03/07/1964, el DS Nº 1592 del 19 de abril de 1949, el Decreto Ley (DL) Nº 2565 de 6 de junio de 1951, el DL Nº 2565 de 6 de junio de 1951 y el art. 236 del CPC.

Por lo expuesto, afirma que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, casar el auto de vista impugnado, pronunciando nuevo fallo en el fondo, declarando improbada la acción principal.

II. Recurso de casación en el fondo de fs. 248 a 250, formulado por Carlos Orlando Aldana Burgos.

1. Manifiesta que al pronunciar el auto de vista recurrido y su complementario, el tribunal de alzada violó el art. 48.IV de la Constitución Política del Estado, vulnerando los principios de primacía y de irretroactividad, previstos en los arts. 410.II y 123 de la Norma Suprema; toda vez que los antecedentes evidencian que su persona, ingresó a trabajar en el Centro de Diagnóstico por Imagen, el 1 de agosto de 1998 y que en fecha 17 de abril del año 2013, culminó su relación laboral, es decir, en plena vigencia de la Constitución Política del Estado, que fue promulgada el 7 de febrero de 2009, misma que en su art. 48.IV dispone que los derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados, son imprescriptibles, sin embargo, en franca violación de la norma citada, se declaró probada en parte la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada, en relación a los aguinaldos y bono de antigüedad, anteriores al 7 de febrero de 2007, aplicando los arts. 120 de la LGT y 163 de su Decreto Reglamentario (DR-LGT), pese a que dichos artículos, fueron tácitamente derogados con la promulgación de la actual Constitución Política del Estado; desconociéndose la vigencia plena de la Constitución Política del Estado, en franca contradicción con lo establecido en la Declaración Constitucional Plurinacional 0003/2013 de 25 de abril de 2013, que establece que a partir de la publicación de la Constitución Política del Estado el 07 de febrero de 2009, por su fuerza expansiva e invasiva, sus normas se aplican hacia el pasado con relación a hechos y normas que sucedieron con anterioridad a su promulgación, como hacia el presente; consiguientemente, señala, que el Tribunal Supremo de Justicia debe casar el auto de vista impugnado y declarar probada totalmente la demanda, e improbada la excepción de prescripción.

2. Aduce que el tribunal de alzada, violó su derecho al bono de antigüedad previsto en el art. 60 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, que reconoce en favor de todo trabajador, el derecho que tiene de percibir el bono de antigüedad, en el porcentaje de remuneración adicional que el trabajador percibe de manera proporcional a sus años de servicio en la empresa, por lo tanto es un componente salarial acumulable del trabajador, que se va incrementando con el transcurso del tiempo; aplicable a todos los sectores laborales, de acuerdo a la norma citada.

En ese sentido manifiesta que, aplicando el principio de primacía de la realidad, la juez a quo, reconoció la calificación del bono de antigüedad a su favor, determinación que, fue revocada por el tribunal de alzada, fundamentando su decisión, en el art. 120 de la LGT, siendo que esta norma fue derogada por la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, violando de esta manera lo dispuesto en el art. 48 de la Carta Magna y vulnerando los principios de primacía y de irretroactividad previstos en los arts. 410.II y 123 constitucionales, motivo por el cual, refiere que debe casarse el auto de vista y declarase probada totalmente la demanda, sin costas.

Finalmente, solicita al tribunal de casación, tener en cuenta los arts. 13.I, 14.IV, 48.I, II, III y IV, 123 y 410 de la CPE, además de los principios de proteccionismo, inversión de la prueba principio protector del trabajador y de primacía de la realidad, lo que no ocurrió a tiempo de emitirse el auto de vista.

En base a lo expuesto, impetra al Tribunal Supremo de Justicia, que case el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo, declare probada totalmente la demanda de fs. 22 a 26, e improbada la excepción de prescripción de fs. 50 a 52 y 54 a 56, con costas.