AS/0295/2005

SALA CIVIL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: Nº 295 Sucre, 13 de septiembre de 2.005.

DISTRITO: Chuquisaca. RECURSO: Ordinario - Entrega y desocupación de inmueble.

PARTES: Sohía Fanny Toro Ibáñez. c/María Teresa Bleischner.

MINISTRO RELATOR: Dr. Julio Ortiz Linares.

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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 100-102 vta., planteado por María Teresa Bleischner, contra el auto de vista No. 241 de 13 de octubre de 2003, cursante a fs. 95-96 vta., dictado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Chuquisaca, dentro del proceso ordinario sobre entrega y desocupación de inmueble interpuesto por Sohía Fanny Toro Ibáñez contra la recurrente, los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO: Que, mediante sentencia de 9 de agosto de 2003, cursante a fs. 60-61, el juez de primera instancia declaró probada en parte la demanda de fs. 14 e improbada la excepción de falta de acción y derecho opuesta a fs. 19-20, sin costas, disponiendo que en el plazo de treinta días de ejecutoriada la sentencia, la demandada entregue el inmueble objeto de la litis a favor de la actora. Deducida la apelación por la demandada perdidosa, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Chuquisaca, confirmó la sentencia apelada, estableciendo costas en ambas instancias.

Contra este fallo, a fs. 100-102 vta., la demandada interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma.

En el recurso de casación en el fondo, aduce que se vulneró el art. 236 del Código de Procedimiento Civil (CPC), por cuanto el ad quem no se pronunció sobre la segunda declaración efectuada por la recurrente, en la que reconoció el derecho propietario de Max Toro Bleischner sobre el inmueble objeto de la litis, no obstante que fue incluida dentro de los agravios formulados en apelación. Agrega que esta declaración resulta nula por cuanto la declarante no ostentaba titulo propietario sobre el referido bien, lo que conlleva a determinar que la transferencia efectuada por el causante Max Toro Bleischner a favor de la demandante, es también nula, quedando demostrada así la excepción perentoria de falta de acción y derecho que planteó contra la demanda. Por tanto, afirma que el ad quem incurrió en error de hecho porque la apreciación falsa recae sobre un hecho material que está probado con un documento auténtico.

En el recurso de casación en la forma, la recurrente señala que la demanda se la tramitó en contra de ella, sin tomar en cuenta que el apoderado de la demandante interpuso la acción tanto contra María Teresa Bleischner -ahora recurrente- como contra su familia conformada por su hija y sus nietos, quienes no fueron legitimados en el trámite del proceso, no obstante haber solicitado su inclusión. Este aspecto, no fue debidamente compulsado por el ad quem cuando confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia, implicando la vulneración del derecho a la defensa consagrado en el art. 16.II de la Constitución Política del Estado (CPE), al no permitir la participación de una de las partes del proceso, cuando exprofesamente ha sido demandada, situación que ameritaba que el tribunal de alzada anule, de oficio, todo el proceso conforme al art. 252 del CPC.

Concluye solicitando se case el Auto de Vista recurrido declarando improbada la demanda y probadas las excepciones de falta de acción y derecho de la actora, o alternativamente se anule el proceso hasta que se corra traslado con la demanda a Sohía Urquizu Vda. de Gutiérrez e hijos, con intervención del Ministerio Público por existir menores de edad.

CONSIDERANDO: Resolviendo el recurso de casación en el fondo tenemos que:

La recurrente confunde la naturaleza jurídica del recurso de casación en el fondo, puesto que solicitó la nulidad del Auto de Vista impugnado por incumplimiento de la norma prevista por el art. 236 del CPC, situación que en todo caso, amerita ser conocida y resuelta a través del recurso de casación en la forma.

No obstante, de la lectura del Auto de Vista impugnado, en atención a los argumentos del recurso, se evidencia que el Tribunal ad quem, al relacionar los fundamentos de la apelación y la expresión de agravios, se refirió expresamente a la segunda declaración efectuada por la demandante sobre el verdadero propietario del inmueble objeto de la litis, situación que, conforme fue denunciada por la demandante, ahora recurrente, no fue resuelta en el Auto de Vista impugnado, motivo por el que pide la nulidad de esa resolución por incumplimiento de la norma prevista en el art. 236 del CPC. Empero, cabe precisar que ninguna de las apelantes, utilizando la facultad prevista por el art. 239, en concordancia con el art. 196, ambos del Código adjetivo de la materia, pidió al ad quem la enmienda o explicación de la aludida omisión, entendiéndose que se produjo una renuncia tácita a ella, que le impide volver a reclamar a través de esta acción extraordinaria, así lo ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo a través del AS 147 de 22 de junio de 2005, de la Sala Civil Primera que establece: "... en el párrafo 3 del tercer Considerando, la sentencia de primer grado confirmada por el tribunal de alzada, expresa haberse constatado en la inspección ocular que el actor ocupa parte del lote originalmente marcado con el Nº 52 y parte del lote Nº 53; mas el recurrente tampoco pidió al ad quem enmienda o explicación como le facultaba el art. 196 del referido Código de procedimiento civil, omisión que se entiende como una renuncia tácita a ella, que le impide reclamar ahora en casación... Por tanto, declara infundado el recurso...".

En consecuencia, en virtud a los argumentos expuestos y considerando que no se acreditó la violación, aplicación indebida o interpretación errónea de la ley, ni la existencia de error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, máxime si se toma en cuenta que la propia recurrente en dos oportunidades y a través de instrumentos públicos cuya fuerza probatoria está reconocida por la norma del art. 1289 del Código Civil, efectuó declaraciones voluntarias unilaterales, reconociendo, en un primer momento, el derecho propietario de su madre respecto del inmueble en litigio y luego, aclarando ese derecho propietario a favor de su hermano, quien a su vez le transfirió a la demandante que ahora reclama la entrega del mismo, se concluye que el presente recurso debe ser declarado infundado.