AS/0295/2010

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO: No. 295 Sucre, 22 de junio de 2010

DISTRITO: Oruro

PARTES: Ministerio Público y Otro c/ Víctor Alberto Rodríguez Aguilar, Elva Rosario Montecinos Ignacio y Otros.

Peculado y Otros.

MINISTRA RELATORA: Dra. Ana Maria Forest Cors.

VISTOS: Los Recursos de nulidad y casación interpuestos por Elva Rosario Montecinos Ignacio, (fs. 3938-3940), Wizar Pizzano Saavedra, (fs. 3944-3946), Niceto Raúl Requena Kaisler (fs. 3953-3954), impugnando el Auto de Vista Nº 67/2006 de 4 de noviembre de 2006, emitido por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, que corre a fs. 3930-3934, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Servicio Local de Acueductos y Alcantarillado "SELA-Oruro" contra Víctor Alberto Rodríguez Aguilar, Elva Rosario Montecinos Ignacio, Wizar Pizzano Saavedra, Niceto Raúl Requena Kaisler y Lucas David Calizaya Quisberth, con imputación por la comisión de los delitos de Peculado, Uso Indebido de Influencias, Incumplimiento de Deberes, Beneficios en razón del Cargo, Manipulación Informática, Instigación a Manipulación Informática, previstos y sancionados en los arts. 142, 146, 154, 147, 22-363 Bis. del Código Penal, los antecedentes, el Requerimiento Fiscal de fs. 3966- 3971; y,

CONSIDERANDO: Que finalizado el plenario la Jueza de Partido en lo Penal Liquidadora No. 1 de Oruro, emitió Sentencia mixta absolutoria y condenatoria, mediante Resolución No. 60 de 18 de octubre de 2005, (fojas 3783 a 3792). Dictó Sentencia absolutoria a favor de Víctor Alberto Rodríguez Aguilar, por existir prueba semi plena, por los delitos de uso indebido de influencias e Incumplimiento de Deberes, previstos en los arts. 146 y 154 del Código Penal. De igual modo absolvió a Elva Rosario Montecinos Ignacio, por los delitos de uso indebido de influencias e instigación a la manipulación informática; declaró absuelto a Wizar Pizzano Saavedra, por el delito de incumplimiento de deberes, y a la vez condenó a Elva Rosario Montecinos Ignacio a 80 días multa a razón de Bs. 5 por día, por alteración, uso y acceso indebido a datos informáticos previsto en el art. 363 ter del Código Penal. Condenó a Wizar Pizzano Saavedra a 50 días multa a razón de Bs. 5 por día, por alteración, uso y acceso indebido a datos informáticos previsto en el art. 363 ter del Código Penal; a Niceto Raúl Requena Kaisler a 6 años de reclusión más 200 días multa a razón de Bs. 2 por día por el delito de peculado, manipulación informática, alteración acceso y uso indebido de datos informáticos; condenó a Lucas David Calizaya Quisberth a 5 años de reclusión, más 180 días multa a razón de Bs. 3 por día por el delito de Peculado y como cómplice en Manipulación Informática. Cursa en obrados Auto complementario a la Sentencia de 1º de noviembre de 2005 (fs. 3794). Con costas al Estado además del pago de la responsabilidad civil a favor de la institución querellante "SELA-Oruro", averiguables en ejecución de sentencia de conformidad con el art. 349 del Código de Procedimiento Penal de 1972.

Que dicha Resolución condenatoria, fue apelada dentro del plazo previsto por el art. 284 del Código de Procedimiento Penal de 1972, por parte de tres procesados, así como de la parte querellante. Remitido el proceso ante la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, el 22 de junio de 2006 (fojas 2388 y vlta.). La Sala Penal Segunda de esa Corte Superior de Distrito, de conformidad con el artículo 290 del CPP de 1972, emitió el Auto de Vista el 67/2006 de 4 de noviembre, (fojas 3930-3934), por el que anuló parcialmente la sentencia apelada, señalando que es incompleta y contradictoria y en su lugar dictó nueva Sentencia en la que confirmó la absolución de Víctor Alberto Rodríguez Aguilar; de Elva Rosario Montecinos Ignacio por uso indebido de influencias; de Niceto Raúl Requena Kaisler por beneficio en razón del cargo e incumplimiento de deberes, y a la vez declaró a Elva Rosario Montecinos Ignacio, autora de Instigación a manipulación informática condenándola a 3 años de reclusión más 180 días multa a razón de Bs. 5 por día, a Wizar Pizzano Saavedra, autor de manipulación informática condenándole a 1 año de reclusión más 50 días multa a razón de Bs. 5 por día y; se confirmó la sentencia contra Niceto Raúl Requena Kaisler aclarando que el segundo delito es por manipulación informática; se confirmó la sentencia de Lucas David Calizaya Quisberth.

CONSIDERANDO: Que contra el citado Auto de Vista, dentro del término previsto por el art. 303 del Código de Procedimiento Penal de 1972, con los argumentos expuestos en los memoriales de fojas 3938 a 3940; de fs. 3944 a 3946 y de fojas 3953 a 3954, los co-procesados Elva Rosario Montecinos Ignacio, Wizar Pizzano Saavedra y Niceto Raúl Requena Kaisler, interpusieron recurso de Nulidad y Casación al amparo de los arts. 296, 297, 298, 299, 302 y 303 del Código de Procedimiento Penal de 1972, arguyendo:

1.- Elva Rosario Montecinos Ignacio, acusa la infracción del artículo 297 inc. 7) y 355 del Código de Procedimiento Penal; los arts. 90 y 236 del Código de Procedimiento Civil y la Ley sustantiva en sus artículos 363 bis y 22 del Código Penal. Arguyendo que fue sentenciada a 80 días multa a razón de 5 Bs. por día, por el delito de alteración uso y acceso indebido a datos informáticos previsto por el art. 363 ter del Código Penal, que no estaba incluido en el Auto Final de procesamiento y por el que no fue juzgada; sin embargo, el Auto de Vista recurrido en lugar de subsanar aquello la condenó a tres años de reclusión por el delito de instigación a manipulación informática, apartándose de la pertinencia de la resolución debido a que no se adecuó a los puntos apelados por el querellante ni por su persona. Finaliza pidiendo se anule obrados hasta el vicio más antiguo o en su caso se case el recurso extraordinario.

2.- Wizar Pizzano Saavedra, indica que en el Auto de Vista no se observó el artículo 297 inc. 7 del Código de Procedimiento Penal, el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, además que existe infracción directa y aplicación indebida de los arts. 363 bis del Código penal y el art. 243 del Código de Procedimiento Penal. Debido a que dicho fallo al anular obrados y condenarlo por el delito de manipulación informática, no se adecuó a los puntos apelados por las partes, no tomó en cuenta su condición de funcionario subordinado y que si hubo acceso al sistema fue por orden y autorización de su superior inmediato Elva Rosario Montecinos Ignacio y dentro de los límites de su conocimiento en su condición de ayudante de sistemas. Pide en definitiva se anule o se case el Auto de Vista.

3.- Niceto Raúl Requena Kaisler, acusa en su recurso vulneración de los artículos 37 y 38 del Código penal, y que existe inobservancia y quebrantamiento de los arts. 297 inc. 7) y 290 del Código de Procedimiento Penal de 1972, además de los arts. 90 y 236 del Código de Procedimiento Civil, en relación al art. 355 del Código de Procedimiento Penal (aplicación de otras normas). Debido a que dicho fallo, no tomó en cuenta su personalidad, ni las circunstancias atenuantes y agravantes del delito ni los móviles para graduar la pena, por lo que la Resolución pronunciada se aparta de la pertinencia que exige el citado art. 236 del Código de Procedimiento Civil aplicable al caso por mandato del art. 355 del Código de Procedimiento Penal de 1972. Concluye pidiendo se anulen obrados hasta el vicio más antiguo.

CONSIDERANDO: Que del análisis de los datos del proceso se evidencian los siguientes hechos:

1.- Concluido el trámite de la fase de la instrucción, previas las declaraciones indagatorias, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 220 inciso 3) del Código de Procedimiento Penal de 1972, se emitió el Auto Final de la Instrucción de 5 de marzo de 1999 (fojas 1504 a 1512) que fue notificado a los procesados el 5 de marzo de 1999 (fojas 1513-1514 y vlta.). Posteriormente anulado por el Auto de Vista de fs. 2799-2800, por lo que se dictó nuevo auto final de la instrucción mediante Resolución 001/2001, de 21 de diciembre de 2000 de fs. 2879-2883 y vlta., que determinó el procesamiento de los siguientes imputados:

a).-Víctor Alberto Rodríguez Aguilar, por los delitos de uso indebido de influencias, e incumplimiento de deberes, tipificados en los arts. 146 y 154 del Código Penal. b).- Elva Rosario Montecinos Ignacio, por los delitos de Uso Indebido de Influencias, Manipulación Informática, tipificados en los arts. 146 y 363 Bis del Código Penal, incluido por el segundo y tercer párrafo del numeral 57 del art. 2º de la Ley No. 1768 de 10 de marzo de 1997, este último con relación al art. 22 del Código Penal sustituido por el numeral 17 del art. 2º de la referida Ley 1768. c).- Wizar Pizzano Saavedra, por los delitos de incumplimiento de deberes y manipulación informática tipificados en los arts. 154 del Código Penal, 363 Bis del mismo Código, incluido por el segundo y tercer párrafo del numeral 57 del art. 2º de la Ley No. 1768 de 10 de marzo de 1997. d) Niceto Raúl Requena Kaisler, por los delitos de incumplimiento de deberes, peculado, beneficios en razón del cargo y manipulación informática, tipificados en los arts. 154, 142, 147 y 363 bis del Código Penal, éste último incluido por el numeral 57 del art. 2do de la Ley No. 1768 de 10 de marzo de 1997, así calificado en el Auto Inicial de la instrucción ampliatorio. e) David Pablo Alban Severich, por los delitos de peculado, beneficios en razón del cargo y manipulación informática, tipificados en los arts. 142 y 147 ambos del Código Penal y el art. 363 bis, incluido el numeral 57 del art. 2º de la Ley No. 1768 de 10 de marzo de 1997, así calificados en la ampliación del Auto inicial de instrucción de 15 de abril de 1998 (fs. 382 y vlta). f) Lucas David Calizaya Quisberth, fue declarado rebelde y contumaz a la Ley, por los delitos de peculado, manipulación informática, tipificados en los arts. 142 del Código Penal y 363 bis, incluido por el numeral 57 del art. 2º de la Ley No. 1768 de 10 de marzo de 1997, ambos con relación al art. 23 del Código Penal, sustituido por el numeral 18 del art. 2º de la Ley No. 1768 de 10 de marzo de 1997, así calificados en la ampliación del Auto Inicial de la Instrucción, de 15 de abril de 1998 de fs. 382 y vlta.

2.- Que la Jueza A-quo al dictar la sentencia mixta descrita en el Primer Considerando, no adecuó los hechos investigados y probados en el proceso, al tipo penal correspondiente a manipulación informática, ni consideró el grado de instigador previsto en el art. 363 bis del Código Penal, con relación al art. 22 del CP, incluido por el numeral 57 del art. 20 de la Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, apartándose del Auto Final de la Instrucción, que dispuso el procesamiento de los procesados entre otros por los referidos delitos y no por el delito previsto por el art. 363 ter del Código Penal referido a alteración, uso y acceso indebido a datos informáticos, sin mayor fundamento ni expresión de los hechos que la llevaron a esa determinación, por lo que la sentencia resultaba incompleta y contradictoria.

3.- El Tribunal de apelación, al dictar el Auto de Vista recurrido, anuló parcialmente la Sentencia apelada, y se pronunció sobre el ilícito de manipulación informática, previsto por el art. 363 bis del Código Penal, así como sobre el ilícito de instigación a manipulación informática, al evidenciar que la conducta de los procesados ahora recurrentes y la de los otros sentenciados, se adecuó a dicho ilícito, previa apreciación de la prueba cursante en obrados, que demuestra la comisión del hecho antijurídico con conocimiento de causa, lo que demostró que el actuar de algunos procesados fue doloso y de otros culposo, como se tiene referido en el Auto de Vista recurrido.