AS/0295/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 295

Sucre, 05/06/2013

Expediente: 46/2013-A

Distrito: La Paz

Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán

=================================================VISTOS: El recurso de casación en la forma y el fondo, interpuesto por Edmundo Elías Nogales Flores, de fs. 302 a 304, contra el Auto de Vista Res. Nº 278/09 de 30 de noviembre de 2009, cursante a fs. 264, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior del Distrito de La Paz, dentro la demanda coactiva fiscal seguida por el Gobierno Autónomo Municipal de la ciudad de El Alto contra Edmundo Elías Nogales Flores, José Luís Paredes Muñoz, Sergio Antonio Toro Tejada y Luís Álbaro Quinteros Castro; el Auto de 16 de enero de 2013 que concede el recurso, de fs. 309, los antecedentes del proceso, y:

ANTECEDENTES DE HECHO

CONSIDERANDO I: Que, planteada la demanda coactiva fiscal que corre de fs. 3 a 5 del expediente subsanado por memorial de fs. 139 y 141-142, el Juez Tercero de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Distrito Judicial de La Paz, emitió Nota de Cargo Nº 32/2006 de 9 de junio de 2006 (fs. 145), contra Edmundo Elías Nogales Flores, José Luís Paredes Muñoz, Sergio Antonio Toro Tejada y Luís Álbaro Quinteros Castro, para el pago de Bs. 12.180. Apersonándose en respuesta Edmundo Elías Nogales Flores (fs.163 a 164) Luís Álvaro Quinteros Castro (fs.178 a 180) y Sergio Antonio Toro Tejada (fs.183 a 185), presentaron sus respectivos descargos, evaluados los mismos, el Juez de la causa, emitió Sentencia Resolución Nº 59/2008 de 10 de diciembre de 2008 (fs. 245 a 250), declarando improbada la demanda coactiva fiscal, dejando sin Efecto la Nota de Cargo Nº 32/2006, disponiendo se levanten todas las medidas precautorias dispuestas contra los coactivados. En grado de apelación deducida por el Gobierno Municipal de El Alto (fs. 251 a 254), el Tribunal ad quem, mediante Auto de Vista Nº Res. Nº 278/09 de 30 de noviembre de 2009, de fs. 264, revocó totalmente la Sentencia Nº 59/08 de 10 de diciembre de 2012, manteniendo subsistente la nota de cargo Nº 32/06 girada contra los coactivados. Sin costas.

Edmundo Elías Nogales Flores, al amparo de lo previsto en los arts. 250, 253. 3, 254. 7, todos del Código de Procedimiento Civil (CPC), interpuso recursos de casación en la forma y en el fondo contra el ut supra Auto de Vista, en base al tenor del memorial, que cursa de fs. 302 a 304, enunciando lo siguiente:

I.1. Recurso de Casación en el fondo.

I.1.1. Del error en la apreciación de la prueba.

Que, el Tribunal ad quem, concluyó que efectivamente hubo doble percepción de salarios o remuneraciones, sin contemplar la absoluta y total legalidad de la Resoluciones Técnicas Administrativas Municipales, mismas que fueron emitidas en conformidad a la Ley Nº 2028 y sus reglamentos, debiendo enfatizarse que la entidad coactivante, jamás desconoció en forma expresa la legalidad de la documentación presentada y quién desechó la presunción de legalidad del acto administrativo fue el Tribunal de Segunda Instancia, cuando precisamente en ellas es en las que se encuentra el fundamento y característica compensatoria de los gastos en alimentación y transporte realizados por el Gobierno Municipal de El Alto, resoluciones que hasta la fecha no han sido impugnadas de manera alguna para ser consideradas como ilegales.

Respecto a la presunción de licitud de los actos administrativos, el Tribunal Constitucional en su vasta jurisprudencia, estableció que mientras no se demuestre lo contrario, los actos administrativos, son plenamente legales así como su cumplimiento.

Que, el error de apreciación de la prueba presentada, hace que los Vocales incurran en error in iudicando, lo que hace procedente el recurso de casación en el fondo, así mismo el Auto de Vista es claramente contradictorio puesto que, amparándose en la Ley 1178 (artículo 31), asume que existe responsabilidad solidaria y en el mismo acto desdeñó la aplicación de la Ley Nº 1178 (artículo 28. b) desconociendo la prueba presentada y su licitud.

Concluye impetrando que, el Tribunal Supremo de Justicia: “CASE LA RESOLUCION AUTO DE VISTA Nº 278/09 de 30 de noviembre de 2009 y deliberando en el fondo declare IMPROBADA la demanda coactivo fiscal interpuesta, en consecuencia DEJE SIN EFECTO LA NOTA DE CARGO Nº32/206 de fs. 145 y se levanten las medidas precautorias dispuestas en la Resolución Nº 32/206 de fs, 143 - 144. Sea con costas… (sic).”

I.2. Recurso de casación en la forma.

Que, el tribunal ad quem, al no haber ordenado el pronunciamiento del Asesor Técnico de las Salas Sociales y Administrativas, vulneró lo establecido en el artículo 254. 7 del Código de Procedimiento Civil, que señala que, procede el recurso de casación en la forma, cuando el auto recurrido hubiere sido dictado faltando una diligencia o trámite declarados esenciales, en este sentido al ser obligatoria la compulsa e informe sobre los descargos por el Asesor Técnico adscrito a las Salas Sociales y Administrativas, el pronunciamiento de los Vocales, sin ese requisito indispensable y previo, hace nulo dicho fallo. Así también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su uniforme jurisprudencia.

Concluye impetrando que, el Tribunal Supremo de Justicia: “declare NULA la RESOLUCION AUTO DE VISTA Nº 278/09 de 30 de noviembre de 2009 de fs. 264 de obrados. Sea con costas… (Sic).”

FUNDAMENTOS DE DERECHO

CONSIDERANDO II: De la revisión y compulsa de antecedentes del proceso, lo expuesto en el recurso de casación y las normas aplicables, se concluye que:

Toda vez que el recurrente en su afán de invalidar el Auto Definitivo del ad quem, soslayo la técnica recursiva para el caso – entendemos por impericia -; sin embargo de que, es evidente que el artículo 250. II del Código de Procedimiento Civil, establece que, los recursos de casación en el fondo y en la forma pueden ser interpuestos al mismo tiempo, no es menos cierto que en ambos casos, el Tribunal de Casación resuelve de distinta manera, por cuanto en el fondo se constriñe a los errores in iudicando y en la forma a los errores in procedendo, razón por la cual, es impertinente que el causídico en un Otrosí “ALTERNATIVAMENTE” interponga recurso de casación en la forma. Por lo advertido en el memorial del recurso de casación en la forma y el fondo, interpuesto por Edmundo Elías Nogales Flores, de fs. 302 a 304, por cuestión pedagógica y hacer de la presente resolución más didáctica, nos vemos en la necesidad de ordenar la forma de responder ambos recursos, razón por la cual y, sin que ello signifique se esté alterando los fundamentos del recurrente o vulnerando el principio de congruencia, este augusto Tribunal, pasa a responder en el siguiente orden:

II.1. Respecto al recurso de casación en la forma.

El recurrente sostiene que, el Tribunal de Alzada emitió el Auto de Vista recurrido, sin antes haber dispuesto el Informe respectivo al Asesor Técnico de la Sala Social y Administrativa, faltando ese requisito indispensable y previo, hace nulo dicho fallo.

Al respecto debemos mencionar que, de la misma jurisprudencia aportada por el recurrente, se infiere que ésta fue asumida por el Tribunal Supremo de Justicia en distintos Autos Supremos, entre ellos el Nº 497 de 29 de noviembre de 2012, que establece que, el informe del Asesor Técnico de Salas, por las características y especialidad de la materia, se encuentra permitido, conforme el Reglamento para la Incorporación de la Corte Nacional del Trabajo, Corte Nacional de Minería y Tribunal Fiscal de la Nación, al Poder Judicial, aprobado por Acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema de 22 de marzo de 1995, en uso de las facultades conferidas en los artículos 5º de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Organización Judicial Nº 1455 de 18 de febrero de 1993 y Leyes Nos. 1501 de 8 de octubre de 1993 y 1563 de 13 de mayo de 1994, los cuales establecen que dichos informes, constituyen criterios y opiniones legalmente autorizadas en las que los jueces de grado, pueden orientar sus decisiones, conforme determinan los artículos 442 del Código de Procedimiento Civil y 1331 del Código Civil. Lo anotado, nos permite concluir que, el informe del Técnico de Salas, no es un requisito indispensable o sine qua non para que el juez emita su resolución, por cuanto éste, es simplemente una opinión que puede1 orientar la decisión del juzgador, razón por la que, el artículo 254. 7 del Código de Procedimiento Civil, no aplica, porque primero que nada, esta diligencia debe estar admitida por ley2 para que goce del principio de especificidad (artículo 251. I del Código de Procedimiento Civil) y segundo que, su falta es decir su ausencia, hubiese producido indefensión, aspectos que no se observa en el presente caso.

Consecuentemente, no siendo evidente la infracción acusada en el recurso en la forma, corresponde dar aplicación a los artículos 271. 2 y 273 del Código de Procedimiento Civil, por mandato de la norma remisiva del artículo 1 de La Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.

II.2. Sobre el recurso de casación en el fondo.

El fundamento del Tribunal de Alzada para revocar totalmente la Sentencia del a quo, estriba sobre dos ejes temáticos: 1) Que, de acuerdo a la certificación del Encargado de Sistemas WANG CIP (fs.219), y las planillas adjuntas, se evidencia que el coactivado habría percibido sus haberes asignados, alimentación y aguinaldos correspondientes a la gestión 2000 y 2001, provenientes de la Policía Nacional; 2) Que, más allá de la legalidad o no de las Resoluciones Técnicas Administrativas Municipales que autorizaron el pago de gastos denominados “alimentación y transporte” efectivamente hubo una doble percepción de salarios y remuneraciones por parte de los coactivados.

Para responder el recurso en el fondo, identificado como fue el quid de la litis, en principio, consideramos importante analizar la génesis del mismo, entonces hemos de remitirnos al Dictamen de Responsabilidad Civil CGR/DRC/039/2005, por cuanto el Contralor General de la República en consideración a los antecedentes expuestos y fundamentados en los Informes de Auditoría Nº GL/EP22/S01 R3 y Nº GL/EP22/S01 C3, respecto del examen sobre el pago de remuneraciones mensuales bajo la denominación de “alimentación y transporte” a oficiales de la Policía Nacional, declarados en comisión en el Gobierno Municipal de El Alto, dictaminó responsabilidad civil contra: “22. Edmundo Elías Nogales Flores en forma solidaria con José Luís Paredes Muñoz, Sergio Antonio Toro Tejada y Luís Álbaro Quinteros Castro, por la suma de Bs.12.180 equivalentes a $us.1.795, sujetos a la aplicación del artículo 77 inciso d) para el primero e inciso h) para los últimos de la Ley del Sistema de Control Fiscal.”

Las disposiciones legales vigentes en el momento de la consumación del hecho, supuestamente infringidas serían: por Edmundo Elías Nogales Flores, el artículo 77. d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal que a la letra dice: “Percepción indebida de sueldos, salarios, honorarios, dietas y otras remuneraciones análogas con fondos del Estado.” Por José Luís Paredes Muñoz, Sergio Antonio Toro Tejada y Luís Álbaro Quinteros Castro, artículo 77. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal que textualmente dice: “Apropiación y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado.”

Este Tribunal de casación entiende por “percepción indebida de sueldos”, la recepción, aceptación o recibimiento ilegal, ilícito, ilegítimo o prohibido de salarios o haberes; de la lectura y, si bien se puede deducir que lo esbozado son simplemente sinónimos, empero la importancia de la redundancia radica en la acepción y énfasis que le damos a la palabra “indebida”, por cuanto en esta oportunidad, no pretenderemos establecer la responsabilidad de quien recibe lo “indebido”, por cuanto éste Tribunal en estricta observancia del principio constitucional de la presunción de inocencia establecida en el artículo 116. I de la Constitución Política del Estado (CPE), en el entendido de que el funcionario público (en el caso el Oficial de Policía) actúa y se desenvuelve en sus funciones bajo los principios éticos – entre otros - de integridad y transparencia, trasuntados en la “buena fe” de sus actuaciones (artículo 232 de la Constitución Política del Estado y artículos 1. b y h; 12 de la Ley Nº 2027 Estatuto del Funcionario Público), por cuyo precepto, estamos obligados a presumir que, el funcionario público ha prestado y ejercido sus funciones en estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico (artículo 235. 1, 2 de la Constitución Política del Estado y artículo 8. a, b y c de la Ley Nº 2027) hasta que, en debido proceso administrativo de determinación de responsabilidad por la función pública, de prejudicialidad o jurisdiccional se pruebe lo contrario, previo cumplimiento de los procedimientos establecidos en la norma vigente, respetándose ineludiblemente la garantía constitucional del debido proceso (artículo 115 constitucional) en su triple dimensión, en sus distintos elementos que lo componen y las vertientes que fluyen de estos.

Una vez zanjada la disyuntiva respecto a la responsabilidad de quien recibe lo “indebido”, lo que este Tribunal dilucidará a continuación en respuesta a los dos ejes temáticos - supra mencionados - que sirvieron de fundamento del ad quem, para revocar totalmente la Sentencia del a quo es: si lo recibido por el coactivado, como reconocimiento de gastos que efectuó por “alimentación y transporte” efectivamente fue ilegal, ilícito, ilegítimo o prohibido, para determinar la existencia del “actio criminis”, por cuanto no puede resarcirse un daño económico inexistente “nulla poena sine crimine”.