AS/0295/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 295/2017-RRC

Sucre, 20 de abril de 2017

Expediente : Cochabamba 87/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público y otros

Parte Imputada : Mario Garnica Guillen y otros

Delitos : Estafa y otro

Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 11 y 31 de octubre de 2016, cursantes de fs. 1389 a 1392 vta. y 1420 a 1431, Cresencio Tapia Rivas y Gregorio Choque Reinaga; y, Mario Garnica Guillén, Andrés Quiroga Galarza, Pantaleón Quispe Quispe, Ángel Saavedra Cortez y Eulogio Galarza Huanca, interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista de 19 de agosto de 2016, de fs. 1359 a 1376 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, integrada por los vocales Nuria Gisela Gonzales Romero y Karen Lorena Gallardo Sejas, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, Cresencio Tapia Rivas, Gregorio Choque Reinaga, Luzminda Fernández Urbano y Bernardo Huallpa Argote contra los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Estafa y Estelionato, previstos y sancionados por los arts. 335 y 337 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 14/12 de 3 de mayo de 2012 (fs. 1171 a 1189), el Tribunal de Sentencia de Quillacollo del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a los imputados Mario Garnica Guillén, Andrés Quiroga Galarza, Pantaleón Quispe Quispe, Ángel Saavedra Cortez y Eulogio Galarza Huanca, autores de los delitos de Estafa y Estelionato, previstos y sancionados por los arts. 335 y 337 del CP, imponiendo la pena de cuatro años de presidio, con costas y responsabilidad civil a favor del Estado y la parte acusadora.

b) Contra la mencionada Sentencia, los imputados Mario Garnica Guillén (fs. 1200 a 1210 vta.), Andrés Quiroga Galarza, Pantaleón Quispe Quispe, Eulogio Galarza Huanca y Ángel Saavedra Cortez (fs. 1214 a 1222 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista de 19 de agosto de 2016, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró parcialmente procedentes los recursos de apelación restringida interpuestos por los imputados Mario Garnica Guillen, Andrés Quiroga Galarza, Pantaleón Quispe Quispe, Eulogio Galarza y Ángel Saavedra Cortez y en aplicación al art. 413 último párrafo del CPP, dictó nueva Sentencia, declarando a los imputados aludidos, autores del delito de Estafa, previsto y sancionado en el art. 335 del CP, imponiendo a cada uno la pena de tres años y seis meses de reclusión, más doscientos cincuenta días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día, así como la imposición de costas, daños y perjuicios averiguables en ejecución de Sentencia. Asimismo, los declaró absueltos de responsabilidad y pena por el delito de Estelionato, previsto y sancionado por el art. 337 del CP.

I.1.1. Motivos de los recursos de casación.

De los memoriales de los recursos de casación y del Auto Supremo 23/2017-RA de 20 de enero, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del CPP y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

I.1.1.1. Del recurso de los querellantes Cresencio Tapia Rivas y Gregorio Choque Reinaga.

Previa referencia de antecedentes y que el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a los alcances de la normativa procesal penal, no encontrándose previsto en el art. 413 del CPP, la posibilidad de que el Tribunal de apelación cambie en forma directa la determinación de la condena a absolución del imputado, debido a que para ello se requiere imprescindiblemente valorar la prueba, debiendo el Tribunal de apelación aplicar lo dispuesto por el art. 414 citado, aseveran que el Auto de Vista recurrido, en el punto I.1.2.6, expresa que la testigo Eva Flores Portillo, declaró: “En las reuniones se indicaba que el gringo no debe ingresar al terreno porque es un loteador, que se usaba dinamitas para atemorizar al gringo que era MARIO GARNICA…la TESTIGO LUZMINDA FERNANDEZ URBANO señala ‘Que hacían vigilia todos los días para impedir que el gringo que llamaban así a MARIO GARNICA ingrese a la zona’” (sic).

Por otra parte, en los puntos I.2.1 y I.2.2.1 de dicha Resolución, el Tribunal de apelación hace referencia a que en el considerando quinto de la Sentencia asume que Cresencio Tapia Rivas sería propietario a título hereditario de unos terrenos de la extensión superficial de 200.000 m2, ubicada en la zona de “licenciada Anocareire-Vinto” de la provincia de Quillacollo, sin que se haya acreditado conforme a la normativa vigente. También, advirtió que existen imprecisiones en la valoración y determinación respecto al delito de Estelionato que dan cuenta de la errónea aplicación de la ley sustantiva en la incorrecta subsunción en la tipificación de la conducta de los imputados en el delito mencionado, teniendo presente que es evidente que si bien se tiene en cuenta el derecho propietario expectaticio que le asistiría por la vía sucesoria a Cresencio Tapia Rivas, éste no fue perfeccionado y registrado en oficinas de derechos reales; sin embargo, ello no impide establecer válidamente que los predios que fueron objeto de loteamiento resultan ser ajenos a la propiedad de los acusados, argumentos que –los recurrentes- considerando constituyen revalorización de la prueba judicializada y desfilada en juicio oral.

Finalmente, sostiene que la aludida revalorización de la prueba, por la que el Tribunal de apelación dictó Sentencia absolutoria por el delito de Estelionato a favor de los acusados, constituye defecto absoluto, cambiando la situación de condenados a absueltos, en contradicción de la doctrina legal inserta en los Autos Supremos 200/2012 de 24 de agosto y 011/2013-RRC de 6 de febrero, vulneración al derecho del debido proceso y al principio de inmediación.

I.1.1.2. Del recurso de los imputados Mario Garnica Guillén, Pantaleón Quispe Quispe, Eulogio Galarza Huanca, Andrés Quiroga Galarza y Ángel Saavedra Cortez.

1) Respecto a la ausencia de fundamentación respecto a la imposición del quantum de la pena, afirman que el Auto de Vista recurrido, habiéndoles condenado únicamente por el delito de Estafa, les aplicó una pena de tres años y seis meses, sin explicación ni fundamentación alguna sobre la correspondencia de dicha pena, lo que consideran contrario a los Autos Supremos 050 de 27 de enero de 2007, 109 de 29 de abril de 2010 y 541 de 18 de noviembre de 2006 que exigen fundamentación, ausente en el Auto de Vista recurrido, al no explicar lógica, coherente y legalmente las razones por las que se les aplicó una pena de la media legal agravada, lo cual quebranta el principio del legalidad y vulnera su derecho al debido proceso, dejándoles en completo estado de indefensión al no tener certidumbre de los aspectos positivos y negativos que habrían sido compulsados por el Tribunal de apelación al momento de imponerles la pena.

2) Respecto al defecto absoluto por la omisión del señalamiento de audiencia, para la fundamentación oral del recurso ante el Tribunal de apelación, aseveran como grave infracción al debido proceso y a la defensa, aseveran que pese a existir solicitud expresa de su parte en cada uno de los recursos de apelación restringida, para que el Tribunal de apelación señale día y hora de audiencia para la fundamentación oral del recurso y para la producción de la prueba ofrecida en alzada, la Sala Penal dictó directamente el Auto de Vista recurrido, infringiendo los Autos Supremos 372 de 22 de junio de 2004 y 674/2010 de 17 de diciembre.

I.1.2. Petitorio.

Los recurrentes solicitan se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, agregando Cresencio Tapia Rivas y Gregorio Choque Reinaga que dicha nulidad sea parcial con relación al delito de Estelionato, a efecto de que el Tribunal de apelación emita nueva resolución, manteniendo y confirmando la Sentencia.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante el Auto Supremo 23/2017-RA de 20 de enero, cursante de fs. 1438 a 1443, este Tribunal admitió los recursos de casación formulados por los querellantes Cresencio Tapia Rivas y Gregorio Choque Reinaga y los imputados Mario Garnica Guillén, Pantaleón Quispe Quispe, Eulogio Garlarza Huanca, Andrés Quiroga Galarza y Ángel Saavedra Cortez, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 14/12 de 3 de mayo de 2012, el Tribunal de Sentencia de Quillacollo del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a los imputados Mario Garnica Guillén, Andrés Quiroga Galarza, Pantaleón Quispe Quispe, Ángel Saavedra Cortez y Eulogio Galarza Huanca, autores de los delitos de Estafa y Estelionato, previstos y sancionados por los arts. 335 y 337 del CP, imponiendo la pena de cuatro años de presidio, con costas y responsabilidad civil a favor del Estado y la parte acusadora, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho relativos a los motivos admitidos:

a) Según la teoría fáctica de la acusación fiscal, se tiene que Cresencio Tapia sería dueño y propietario a título hereditario de un predio agrícola de 202.846.00 m2, ubicado en la zona de Licenciada Anocareire de Vinto de la provincia de Quillacollo, utilizado como terreno de pastoreo, en el cual, fue posesionado en 1996, mediante Sentencia Judicial dentro de un proceso incoado contra el loteador Miguel Arias Canchari, desde cuándo, detenta la pacífica posesión y continuada por dos años; sin embargo, los loteadores que se encontraban asentados ilegalmente en su terreno, al verse engañados por Donato Quispe, seguidor de Miguel Arias Canchari, mediante un proceso penal, lograron la detención de estos loteadores. Ante dichos avasallamientos, Cresencio Tapia Rivas, interpuso procesos tanto en el Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA), como en la vía ordinaria penal, llegando a conocer en el 2004 a nuevas personas que responden a los nombres de Mario Garnica Guillén, Andrés Quiroga Galarza, Pantaleón Quispe Quispe, Ángel Saavedra Cortes y Eulogio Galarza, como dirigentes de las personas que se asentaron ilegalmente en sus terrenos y se atribuyen como dueños de sus terrenos a título de representantes de los loteadores, procediendo a la afiliación de más de quinientas diez personas, quienes bajo recibo, empezaron a vender los terrenos en fracciones de 300 m2, o en su caso, entregaban lotes, cobrando dineros, obligándoles a construir sin entregarles recibo alguno, vendiéndoles cada lote a $us. 3.000.- (tres mil dólares estadounidenses) a $us. 5.000.- (cinco mil dólares estadounidenses), de tal forma que lograron reunión una cantidad de personas y entre todas, iniciaron trámite de saneamiento de tierras en el INRA de Cochabamba, con la denominación de una supuesta Organización Territorial de Base (OTB) “Carmen de los Andes”, logrando el saneamiento de las tierras, hasta que su propietario Cresencio Tapia Rivas, planteó una demanda contenciosa ante el Tribunal Agrario Nacional, que culminó con la revocatoria de todo el trámite de saneamiento, estableciéndolo a él como único propietario.

No obstante, a la fecha los nombrados querellados continúan cobrando montos de dinero por la venta de terrenos, los mismos que se pueden constatar mediante los recibos pagados por los querellantes Isabel Cayoja Rocha, Luzminda Fernández, Bernardo Huallpa Argollo y Gregorio Choque Reynaga y de un sin número de personas, bajo el argumento de que la titulación se encontraba por buen camino y que el mismo Presidente Evo Morales Ayma, les iba a ser entrega de los títulos de propiedad; engañando a más de quinientas personas, entregándoles sólo un plano, por el que también pagaron la suma de Bs. 200.- (doscientos bolivianos).

Posteriormente, los imputados al tomar conocimiento de que se les interpuso querella y las publicaciones por los medios de comunicación, planificaron una reunión a las 11:30 del 21 de abril de 2009, “a efecto de tomar represalias contra los que, las víctimas procedieron a agredirles físicamente con patadas, puñetes y a pedradas” (sic); es más, hasta habían planificado su muerte, conduciendo para ese fin a un grupo de personas desde el barrio Kami, en buses a la zona de “Carmen de los Andes”, pagados por Mario Garnica y el Directorio, con el único propósito de hacerles desistir de la acción penal interpuesta contra los imputados, objetivo que no se logró, gracias a la intervención policial de Vinto; sin embargo, los loteadores decidieron comisionar a personas que responden a los nombres de Lucio Gómez, Tito Quiroga, Miriam Kekaña, Valero Ichota, Abraham Ventura, Osvaldo Mamani, Martha Choque, Martha Cortez, Pedro Vina, Bismar Garnica, para que inventen procesos penales contra las personas que participaron en las golpizas que les propinaron. Por lo que, el Ministerio Público inició proceso penal contra Mario Garnica Guillén, Andrés Quiroga Galarza, Pantaleón Quispe, Ángel Saavedra y Freddy Galarza, por la comisión de los delitos de Estafa y Estelionato.

b) La declaración testifical de cargo de la acusación particular, entre otras, de Eva Flores Portillo, señaló que llegó al Carmen de los Andes, porque le dijeron que ese terreno era del Estado para los residentes de Kami, para los mineros y que constantemente estaban en reuniones, donde se les indicó que el “gringo”, que era Mario Garnica, no debe ingresar al terreno porque es un loteador y deberían espantarlo, los hombres con dinamitas y las mujeres con palos, machetes y otros objetos que los dirigentes les instruían usar para cuidar el terreno. Además, los dirigentes les indicaron que deberían construir sus casas en el plazo de veinte a treinta días, que ella construyó la suya, por lo que vive en el lugar, que los dirigentes año tras año, les dicen que los documentos ya saldrán, que están saneando, así los llevaban continuamente a marchas, mitines y bloqueos, inclusive con sus hijos pequeños, para conseguir los lotes, les pidieron dineros que ella canceló, además de cuotas mensuales para cualquier actividad. Asimismo, señaló que Isabel Cayoja fue a oficinas del INRA y allí se enteró que Cresencio Tapia era el dueño y que los dirigentes jamás realizaron rendición de cuentas.

Por su parte, Luzminda Fernández Urbano, señaló que vive en Carmen Los Andes, que llegó al lugar porque había un comunicado en el barrio Kami, sobre la existencia de unos lotes del Estado para la gente pobre que no tenía casa, que los dirigentes presentes les entregarían los lotes, obligándolos a construir en quince o veinte días, caso contrario se les podía quitar el terreno, para lo que tuvo que prestarse dineros del banco y que era mujer sola con tres hijas y hacían vigilia todos los días para impedir que el “Gringo” (Mario Garnica), ingrese a la zona, porque los dirigentes decían que era loteador y se resguardaban los lotes con machetes, picotas en inclusive, los citados llevaron dos cajas de dinamita “para hacer volar al Gringo” (sic), que se pagaba por todo y los llevaban a todas las marchas, reuniones, mitines, a veces sin comer estaban en los actos, mientras que los dirigentes comían y bebían con sus cuotas, fueron obligados a defender al Alcalde Pacífico Otalora, si no iban a las marchas pagaban multas y si no pagaban les quitaban el lote, hicieron llorar a mucha gente, a mujeres solas hicieron proposiciones indecentes y ante su negativa las difamaban, insultaban y agredían, luego cuando ella se casó su esposo también era agredido, le cortaban la luz, el agua, todos los domingos habían reuniones como pretexto para cobrar dineros con el pretexto que faltaba para los trámites que ya estaban saliendo del INRA; con esta esperanza, se pagaban las cuotas que después de las reuniones recaudaban mucho dinero y lo contaban entre ello, repartiéndose el mismo junto a otras personas. Por lo que, cansados de pagar, se constituyeron en el INRA, donde les dijeron que el terreno tenía dueño y era Cresencio Tapia, que este hecho enfureció a los dirigentes, quienes buscaron la forma se sacarlos del lugar por cualquier motivo, incluso los amedrentaban queriendo arrollarlos con sus vehículos cuando los veían por la avenida, teme por su vida y la de sus hijos, los dirigentes no le daban recibos por las cuotas altas, sólo de las pequeñas, que les iniciaron demandas inventadas para sacarlos del lugar.

c) El delito de Estafa previsto por el art. 335 del CP, es de resultado, va dirigido a la disposición patrimonial de la víctima, sin lo cual le faltaría un elemento constitutivo del tipo, se consuma en el momento en que se despliegan los medios dirigidos a engañar o hacer caer en error a la víctima, para que ésta realice disposición de su patrimonio que le cause perjuicio; es decir, daño de disminución de su patrimonio. Aspecto legal en el que incurrieron los imputados, al exigir pagos ilegales de montos de dineros para beneficio propio, ocultando que el INRA había anulado el trámite de saneamiento efectuado por Carmen Los Andes; asimismo, ocultaron la conciliación que habían firmado con Cresencio Tapia Rivas, cobrando sumas de dinero con planos ilegales, sin ninguna aprobación, con sólo sellos de la Alcaldía, obtenidos ilegalmente.

d) El delito de Estelionato, normado por el art. 337 del CP, se configura cuando se vende, grava o arrienda como propios, bienes ajenos se comete en el momento de realizar los actos establecidos en el Código Penal. Aspecto legal en el que, incurrieron los imputados al realizar ventas de lotes de terrenos, con el argumento de dotaciones, cobrando sumas de dinero por pagos de ingreso, mensuales, por concepto de cambio de nombres de los lotes vendidos, como entidades públicas fiscalizadoras, otorgando lotes a personas que después los vendían en montos altos de dinero en dólares. Los lotes obraban por sí solos, conjuntamente y por medio de otros: “en fin los imputados eran dueños y señores de Carmen Los Andes y obraban sin ninguna restricción como loteadores, sin rendir cuentas a nadie” (sic).

e) Así establecida la participación de los imputados Mario Garnica Guillen, Pantaleón Quispe Quispe, Eulogio Galarza Huanca, Andrés Quiroga Galarza y Ángel Saavedra Cortez, en los delitos de Estafa y Estelionato, previstos y sancionados por los arts. 335 y 337 del CP, para la imposición de la sanción se debe tomar en cuenta, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito, la personalidad del autor en la medida requerida para cada caso, conforme establecen los arts. 37, 38 y 40 del CP, como atenuantes, se tiene que son personas sin antecedentes policiales, judiciales, autores del primer delito, dedicados a actividades ilícitas, por lo que no se les debe imponer la pena máxima, establecida por ley. Como agravante se tiene que son personas, que obraron poniéndose de acuerdo entre ellos, que las víctimas son varias personas que no se encuentran arrepentidos, que utilizan el cargo que tienen y tuvieron para aprovecharse en beneficio propio indebido, por lo que no se les debe imponer la pena mínima establecida por ley, sino una intermedia, cerca de la máxima, por las acciones realizadas por los hechos expuestos precedentemente.

II.2. De la apelación restringida.

Contra la precitada Sentencia, los imputados Mario Garnica Guillén, Andrés Quiroga Galarza, Pantaleón Quispe Quispe, Eulogio Galarza Huanca y Ángel Saavedra Cortez, a su turno, presentaron recursos de apelación restringida.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, resolvió el recurso de apelación restringida, por Auto de Vista impugnado y en aplicación de lo preceptuado por el último párrafo del art. 413 del CPP, dictó nueva sentencia, declarando a los imputados autores del delito de Estafa, previsto y sancionado en el art. 335 del CP, en aplicación del art. 365 del CPP, imponiendo a cada uno, la pena de tres años y seis meses de reclusión, a cumplir en la Cárcel Pública de “San Pablo” varones de Quillacollo, más doscientos cincuenta días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día, así como la imposición de costas, daños y perjuicios averiguables en ejecución de Sentencia. Asimismo, los declaró absueltos por el delito de Estelionato, tipificado por el art. 337 del CP, en aplicación del art. 365 inc. 2) del Código adjetivo penal, con los siguientes argumentos:

a) Existen imprecisiones en la valoración y determinación respecto del delito de Estelionato, que dan cuenta de la errónea aplicación de la ley sustantiva en la incorrecta subsunción en la tipificación de la conducta de los imputados en el delito mencionado, teniendo presente que es evidente que si bien se tiene en cuenta el derecho propietario espectaticio que le asistirá por la vía sucesoria a Cresencio Tapia Rivas, de acuerdo a las formalidades legales, éste no fue perfeccionado y registrado en oficinas de Derechos Reales; sin embargo, ello no impide establecer válidamente que los predios que fueron objeto de asentamiento y “loteamiento” ilegal, resultan ser ajenos a la propiedad de los acusados en el presente caso; empero, tampoco se tiene como elemento comprobado objetivamente bajo las formalidades de la normativa civil, la constitución contractual de una transferencia a título de venta, la constitución de algún gravamen o arrendamiento, que se encuentre debidamente respaldado y registrado en las oficinas de registro público de los bienes inmuebles; por tanto, el no estar adecuadamente cumplidos y demostrados estos elementos objetivos del tipo penal de Estelionato, efectivamente cuando menos se genera duda respecto de su existencia; en ese entendido, la tipificación que efectúa el Tribunal a quo de la conducta de los imputados, que como se tiene probado y precisado en los fundamentos de hechos probados, a través de la prueba descrita y la fundamentación intelectiva de la prueba esencial, actuaron en concomitancia bajo el mismo objetivo, desplegando actividades en distribución de tareas dentro de los alcances, previstos por el art. 20 del CP, en calidad de autores y copartícipes del ilícito, no de Estelionato, sino el de Estafa, básicamente porque actuaron de manera que generaron engaño.

b) Consecuentemente, al haberse establecido sin incurrir en una nueva valoración probatoria y respetando los hechos objeto del juicio oral, así como la facultad de valoración de la prueba como una atribución de los jueces y tribunales de mérito, en función a los hechos probados que ya se tienen glosados precedentemente, corresponde en alzada, proceder al pronunciamiento de una nueva Sentencia bajo la lógica que la prueba recibida en audiencia de juicio oral, en función de la circunstancia fáctica contenida en la acusación fiscal y particular en relación de los hechos probados en juicio oral, que los imputados debidamente individualizados e identificados, a través de la prueba testifical y documental de cargo y descargo en las personas de los imputados Mario Garnica Guillen, Pantaleón Quispe Quispe, Eulogio Galarza Huanca, Andrés Quiroga Galarza y Ángel Saavedra Cortez, en los predios en cuestión que son de propiedad ajena a los nombrados dirigentes, los que se despliegan acciones objetivas y positivas de exacción de diferentes montos de dineros, por distintos conceptos a las personas asentadas en el sector donde operaba el directorio Carmen de los Andes, del cual, eran directivos, llegando a efectuar los cobros con presión y amenaza, en beneficio propio o de terceros, dado que no se conoce el destino de los dineros que recolectaban por diferentes conceptos, a los ocupantes de los referidos lotes de terreno, conforme se ha precisado en los hechos probados en los puntos particularmente tercero y sexto, como de la prueba testifical y documental, no siendo la única prueba aislada, la documental codificada como MP P-11, ya que esta conclusión surge de la comunidad de la prueba esencial precisada por el Tribunal a quo, en la fundamentación descriptiva intelectiva y jurídica, en ese entendido, es evidente que se encuentra demostrada la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal de Estafa, dado que todas las acciones y conducta estaban dirigidas a la finalidad de consumar el delito indicado, siendo que el carácter ajeno de los terrenos, la condición de dirigentes y con capacidad de influir en sus representados, alegando la tramitación de un derecho propietario inexistente; y otros, los imputados de manera conjunta se dieron a la tarea de determinar la disposición patrimonial de dineros en diferentes montos a los ocupantes ilegales de los mencionados precios, en provecho propio o de terceros; sin embargo, no concurre similar convencimiento, con relación al delito de Estelionato, conforme al razonamiento que ya se tiene precisado, por lo que en función al art. 365 del CPP, corresponde la absolución por este tipo penal.

c) Teniendo presente la finalidad de la pena establecida en el art. 25 del CPP, de enmienda y resocialización, además de la prevención especial, en función a las condiciones personales, sociales y familiares, así como los efectos y consecuencias del delito, teniendo presente a las víctimas y la conducta dolosa probada respecto de todos los actos desplegados y ejecutados de manera conjunta de los imputados; en contraste a su favor, el no tener antecedentes previos en la comisión de los hechos delictivos, por lo que corresponde la imposición de la pena media agravada para cada uno de los imputados de tres años y seis meses de reclusión en la cárcel pública, más la multa de doscientos cincuenta días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS

En el presente caso los querellantes denuncian que el Tribunal de alzada modificó la situación jurídica de los imputados de condenados a absueltos del delito de Estelionato manteniendo la condena únicamente por Estafa, revalorizando las pruebas judicializadas y desfiladas en juicio oral; por su parte, los imputados refieren en casación que el fallo de alzada no hubiere fundamentado sobre el quantum de la pena como resultado de la agravación del delito de Estafa; además, de haberse omitido el señalamiento audiencia de fundamentación oral del recurso de apelación. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de alzada, corresponde dilucidar si los extremos denunciados son evidentes y si constituyen contradicciones con los precedentes contradictorios invocados, a fin de dejar sin efecto el fallo impugnado o declarar infundados los recursos intentados.

III.1. Precedentes contradictorios invocados.

Para el motivo de los querellantes.

A efectos de demostrar la contradicción aludida en el motivo denunciado por los querellantes, relativo a la supuesta imposibilidad de modificar la situación jurídica de los imputados de condenados a absueltos, invocaron el Auto Supremo 011/2013-RRC de 6 de febrero, cuya doctrina legal aplicable señala lo siguiente: “El art. 115 de la CPE, reconoce el derecho del debido proceso y el acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, garantizando el Estado el derecho al debido proceso; estos derechos, considerados como la garantía de un procedimiento legal en resguardo de los derechos de las personas en el curso de un proceso judicial, así como el que tiene toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones; son reconocidos por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8 y 11; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8; y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.

El Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación restringida, tiene el deber de ejercer el control de la valoración de la prueba realizada por el Juez o Tribunal de Sentencia, a efecto de constatar si se ajusta a las reglas de la sana crítica y que se halle debidamente fundamentada; sin embargo, esto no supone un reconocimiento a la posibilidad de que aquel Tribunal pueda ingresar a una nueva valoración y en consecuencia cambiar la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; por cuanto se desconocería los principios rectores de inmediación y contradicción que rigen la sustanciación del juicio penal, incurriendo en un defecto absoluto no susceptible de convalidación emergente de la vulneración de los derechos a la defensa, al debido proceso y de acceso a la justicia; debiendo reiterarse que si bien el art. 413 in fine del CPP, establece que: `Cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el tribunal de alzada resolverá directamente`, el alcance de la referida disposición legal, no otorga facultad al Tribunal de apelación de hacerlo respecto a temas relativos a la relación de los hechos o a la valoración de la prueba, que al estar sujetos a los principios citados de inmediación y contradicción, propios del sistema procesal acusatorio vigente en el Estado Boliviano, resultan intangibles”.

Con relación a la misma temática, el Auto Supremo 200/2012 de 24 de agosto, señaló: “Es necesario precisar, que el recurso de apelación restringida constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la Sentencia, no siendo el medio idóneo que faculte al Tribunal de alzada, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el ad quem, advierte que la Sentencia no se ajusta a las normas procesales, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación y motivación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, le corresponde anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal.

Se vulnera los derechos a la defensa y al debido proceso, reconocidos por el art. 115.II de la CPE, y existe una inadecuada aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, cuando el Tribunal de alzada, revalorizando la prueba rectifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; decisión que al desconocer los principios de inmediación y contradicción, incurre en defecto absoluto no susceptible de convalidación”.

Para el primer motivo del recurso de casación planteado por los imputados.

En el primer motivo denunciado por los imputados relativo a la supuesta ausencia de fundamentación del quantum de la pena, en calidad de precedente contradictorio, citaron el Auto Supremo 050 de 27 de enero de 2007, que señala: “La pena se constituye en un factor de cohesión del sistema político-social, gracias a su capacidad de restaurar la confianza colectiva en la seguridad jurídica y la paz social que brinda el ordenamiento legal, renueva la fidelidad de los ciudadanos hacia las instituciones y margina cualquier contraproyecto de sociedad, o lo que es lo mismo, garantizar la constitución de la sociedad.

A la vez, es un medio del que se vale el Estado, para facilitar al individuo, que por sus actos precedentes se encuentra constreñido a afrontar una sanción legal, a reconsiderar su postura frente a las normas socialmente aceptadas y replantear su conducta respecto a los valores jurídicos protegidos, promoviendo la reinserción social.

Finalmente esta experiencia, cuya publicidad se encuentra garantizada por el sub sistema penal, genera en el común social una premisa de conducta-reacción, que se constituye en el medio de prevención general, como otro fin de la pena.

De ahí que si del conocimiento de un determinado hecho el Titular del órgano jurisdiccional llega a determinar que la conducta cumple los presupuestos de la imputación objetiva, le corresponde aplicar la norma secundaria contenida en la sanción penal, parte del decisorio que es de suma importancia para la aceptación del juicio, su credibilidad y el logro de los fines de la pena.

La pena no es el resultado de una simple operación lógica sino de la valorización de los hechos y del imputado mismo; su personalidad, la motivación, etc. Para que la fundamentación tenga poder de convicción se requiere que la sentencia exteriorice el razonamiento del Juez. El punto de partida para determinar la pena, es el marco normativo del delito. Luego se tienen que explicar qué aspectos o circunstancias agravan la pena, y cuáles la atenúan. Para el proceso de la determinación de la pena, hay que tomar en cuenta especialmente los hechos precedentes, las circunstancias y las condiciones de vida del imputado. Igualmente las causas que llevaron a la comisión del hecho delictivo y el hecho mismo.

Es facultad del Tribunal de alzada, ante la evidencia de que concurren en el fallo de mérito, errores u omisiones formales que se refieran a la imposición o el cómputo de penas, modificar directamente el quantum observando los principios constitucionales y procesales”. Similar razonamiento se expresó en el Auto Supremo 109 de 29 de abril de 2010.

Por su parte, el Auto Supremo 541 de 18 de noviembre de 2006, estableció que: “Constituye uno de los elementos esenciales del ‘debido proceso’ la correspondiente fundamentación de las resoluciones, las mismas que deben ser motivadas, individualizando la responsabilidad penal del imputado, tomando en cuenta las atenuantes y agravantes que establece la ley penal sustantiva, a objeto de imponer la sanción, como lo prevé el Art. 116.X de la Constitución Política del Estado.

(…)

Que el Tribunal de casación ha establecido una línea doctrinal concerniente a los aspectos que se deben considerar para determinar el quantum de la sanción imponible a los autores del hecho punible, en este caso de robo agravado (artículo 332 numerales 1 y 2 del Código Penal), tomando en cuenta las atenuantes y agravantes, considerando la personalidad de cada uno de los autores, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias, los móviles que le impulsaron a la comisión del delito, etc., aspectos que refieren los recurrentes, en la jurisprudencia vinculatoria de la Corte Suprema de Justicia y Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, Auto Supremo 99 de marzo de 2005 y Auto de Vista de 16 de diciembre de 2003, y que si bien es cierto que la pena estatuida en el Art. 332 del Código Penal, es indeterminada, y que la valoración y apreciación de las pruebas es una facultad privativa de los jueces de instancia, esto no les exonera de la obligación de considerar y tomar en cuenta las agravantes o atenuantes que hubieren en favor o en contra del acusado conforme los artículos 37, 38, 39 y 40 del CP, señalando porque razón llegan a esa determinación, pues el omitir dichos razonamientos constituye un defecto absoluto a tenor del artículo 370.1 del Código de Procedimiento Penal, y los derechos y garantías, que prevé la Constitución, tratados y convenios, de conformidad con el art. 169 inc. 3) del mismo Código…”.

Para el segundo motivo de la casación de los imputados.

En cuanto a la obligación de señalamiento de audiencia de fundamentación oral del recurso de apelación restringida, el Auto Supremo 372 de 22 de junio de 2004, precisó que: “Las normas procesales que efectivizan derechos fundamentales que hacen al debido proceso, como el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, son de orden público y de cumplimiento obligatorio; por lo que, por una parte, si se ha solicitado expresamente audiencia de fundamentación del recurso, el Tribunal no puede omitir fijar día y hora de la audiencia para tal fin…”.

Concordante con dicho entendimiento, el Auto Supremo 674/2010 de 17 de diciembre, en lo pertinente a lo denunciado estimó lo siguiente: “Tomando en cuenta que los arts. 411 y 412 del Código de Procedimiento Penal, establecen una última instancia excepcional para presentar pruebas de descargo que hacen a la defensa buscando la inocencia, absolución o atenuación de la pena, es obligación del juzgador, señalar día y hora de audiencia para la fundamentación cuando ésta fue solicitada expresamente, conforme a las reglas previstas para el juicio oral…”.

III.2. La labor de subsunción penal y su control por el Tribunal de alzada.

Una vez glosada la doctrina legal invocada por los recurrentes, previo al análisis de fondo de lo denunciado, resulta útil y necesario, precisar que la doctrina señaló con relación a la obligación de subsunción que debe realizar toda autoridad jurisdiccional a tiempo de emitir un fallo, de los hechos probados con la norma legal aplicable.

En ese orden se tiene que, una vez desarrollada la audiencia de juicio oral, en sus distintas fases, incluida la actividad probatoria de las partes, corresponde al Juez o Tribunal de Sentencia, resolver aquellas cuestiones relativas a la comisión del hecho punible que determine en su caso la absolución o la condena del imputado, debiendo la sentencia contener la exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se funda conforme se tiene establecido en el art. 360 inc. 3) del CPP.

En este ámbito, debe tenerse en cuenta que la labor de subsunción, es una tarea lógica del aplicador para determinar si el hecho específico legal, o la consecuencia jurídica establecida por la norma coincide o difiere; consecuentemente, lo que debe hacer el juzgador es encuadrar el hecho específico concreto en el hecho específico legal.