AS/0297/2007

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 297 Sucre, 19 de junio de 2007

DISTRITO : Chuquisaca PROCESO: Ordinario - Guarda Legal .

PARTES : Lisandro Nelson Azurduy c/Mónica Luisa García Loayza.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: El recurso de casación de fojas 340 a 344 interpuesto por Mónica Luisa García Loayza contra el Auto de Vista Nº 142/2006 de fojas 331 a 333, pronunciado por la Sala Civil Primera de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, en el proceso ordinario sobre guarda legal seguido por Lisandro Nelson Azurduy contra la recurrente, los antecedentes procesales, y;

CONSIDERANDO: Que, la Juez de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Sucre, en sentencia cursante de fojas 226 a 228 vlta. declaró probada la demanda de fojas 30 a 32, otorgando la guarda del niño Ignacio Kaleb Azurduy García en favor de su padre Lisandro Nelson Azurduy.

Deducida la apelación por la demandada mediante recurso de fojas 235 a 240, la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 142/2006 de 17 de mayo de 2006 cursante de fojas 331 a 333, confirmó la sentencia en todas sus partes.

En contra de esta resolución Mónica Luisa García Loayza interpone recurso de casación mediante memorial de fojas 340 a 344 en el que no establece con precisión si recurre en el fondo o en la forma, observando toda la prueba a objeto de demostrar el error de hecho y de derecho en la que ingresaron las autoridades jurisdiccionales que emitieron tanto la sentencia de primera instancia como el Auto de Vista motivo del recurso, observa y denuncia que las autoridades jurisdiccionales a momento de emitir la Sentencia y Auto de Vista, no consideraron varias pruebas, tanto documentales como testificales, señalando expresamente las fojas del expediente, así como explicando, argumentando y justificando la mala aplicación que se realizaron de ellas así como el hecho de no haberse tomado en cuenta prueba plena demostrativa de que ella jamás se ha dedicado a la actividad de la prostitución, no existiendo prueba que lo acredita, pues las publicaciones refieren a otra persona y no de ella, de la misma manera realiza un análisis a varias pruebas instrumentales (fojas 277-278- 280-281-282), observando de que habrían sido consideradas por la autoridad jurisdiccional, sin tomar en cuenta que los originales se encontraban en poder del demandante que pudieron haber sido realizadas por él, que de acuerdo a documentales cuya consideración fueron omitidas tanto por la juez a quo como por el tribunal ad quem, demuestran sin lugar a dudas que ella se encontraba con problemas uterinos, no pudiendo mantener relaciones sexuales, del mismo modo realiza una relación de las atestaciones de Jorge Burgoa, Carmelo Valda, Verónica Medrano y puntualiza los aspectos centrales de las atestaciones de sus testigos de descargo, que de manera conteste refieren que les consta que es una excelente madre con sus dos hijos, dedicada a brindarles todas las atenciones, cuidados, logrando que sean buenos estudiantes, que le produce terrible sufrimiento y daño a su hijo menor apartarla de ella, puesto que su hijo estuvo con ella desde su nacimiento, que el padre de su hijo es violento, que en varias oportunidades la golpeó, que no es garantía para su hijo, quien le pasa Bs. 200 por asistencia familiar, concluye manifestando que "hubieran sido afectados los artículos 397 y 476 del Código de Procedimiento Civil - sic- finaliza solicitando que se proceda a casar el Auto de Vista".

CONSIDERANDO: Que la valoración de la prueba, conforme ha reconocido la uniforme jurisprudencia emitida por éste Tribunal, es incensurable en casación, salvo que se demuestre por documentos o actos auténticos que conste en el expediente la equivocación manifiesta del juzgador al incurrir en error de hecho o de derecho, tal como lo establece el artículo 253 inciso 3) del Código de Procedimiento Civil, por lo que al existir denuncia expresa de que las autoridades jurisdiccionales habrían omitido la consideración de pruebas decisivas y determinantes incurriendo en un verdadero error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas y en la aplicación de la ley, éste Tribunal después de realizar un estudio y análisis exhaustivo del expediente así como las de las pruebas de cargo y descargo, llega a las siguientes conclusiones:

1.- Que en la sentencia de fojas 226 a 228, la Jueza a quo arriba a la conclusión de que la demandada no ha desvirtuado los fundamentos de la demanda, confirmada por el Tribunal Ad quem en el Auto de Vista de fojas 331 a 333 sin haber valorado correctamente y con justicia la prueba aportada por las partes, incurriendo en un verdadero error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas y en la aplicación de la ley, faltando a reglas de criterio legal y en flagrante violación a lo dispuesto en los artículos 397-I-II y 476 del Código de Procedimiento Civil, artículo 1286, 1330 del Código Civil, sin considerar que en las resoluciones que afectan a menores, se debe aplicar de manera inexorable los preceptos constitucionales, como el artículo 193 Constitucional que proclama que: El matrimonio, la familia y la maternidad, están bajo la protección del Estado", concordante con el mandato del artículo 199 de la norma fundamental que manda imperativamente, que "el Estado protegerá la salud física, mental y moral de la infancia y defenderá los derechos al niño al hogar y la educación, encontrándose en el Código Niño, Niña y Adolescente los derechos de la infancia, regulando el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la Sociedad deben garantizar a todo niño, niña o adolescente, con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia, normas que son de orden público y de aplicación preferente, las mismas que se interpretan velando el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, quienes gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a su persona, entre ellos a tener y crecer en un hogar digno, estable, en el que reciba cuidados, amor, comprensión, estabilidad, física, mental, moral e intelectual, como también lo proclama el pacto de San José de Costa Rica, la Convención internacional de los derechos del niño, tomando en cuenta que éstos son verdaderos sujetos de derecho, dotados de personalidad jurídica internacional, debiendo el Estado desarrollar todas sus potencialidades de su capacidad jurídica, preservando sus derechos humanos y derechos fundamentales, otorgándoles una protección integral.

2.- A tiempo de pronunciar tanto la resolución de primera instancia como el Auto de Vista motivo del recurso, tal como lo denuncia la recurrente, las autoridades jurisdiccionales no valoraron correctamente la abundante prueba de descargo presentada por la demandada y que demuestran de manera objetiva, exenta de subjetivismos, que la demandada padecía de "miamitosis uterina" requiriendo intervención quirúrgica, como se acredita por las documentales de fojas 50, estudio pélvico de fojas 164, ecografías de fojas 165 a 166, Certificado de UNIMED de fojas 167, Informe Ecográfico realizado cuando la demandada Mónica García se encontraba en período de gestación de su hijo, habiendo determinado el médico tratante, Dr. Roger Encinas Mérida, ya en fecha 8 de marzo de 2002, que la paciente tenía un QUISTE ANEXIAL, requiriendo control post parto tal como se acredita a fojas 170, las mismas que no fueron tomadas en cuenta ni valoradas para dictar sentencia, documentales que demuestran de manera irrefutable, que era menos que imposible que la misma ejerciera las actividades de meretriz, como lo aseveran de manera irresponsable las autoridades jurisdiccionales, en un verdadero error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas y en la aplicación de la ley.

3.- Tampoco tomaron en cuenta ni consideraron prueba fundamental cursante de fojas 38 a 39, por las que quedó demostrado que las publicaciones por medio de prensa escrita con los números celulares publicados pretendiendo hacer aparecer a la demandada como prostituta, no eran evidentes, ya que es clara la certificación de ENTEL S.A. que certificó en sentido de que los números celulares publicados se encontraban permanentemente cortados resultando irrito presumir que la demandada a sabiendas que los números celulares estaban cortados por esta Institución hubiera pretendido utilizarlos para el fin denunciado, no existiendo absolutamente ninguna prueba demostrativa que ella hubiese sido la responsable de dichas publicaciones, las mismas que bien pudieron haber sido puestas por un tercero, que no pueden servir de basamento ni justificativo para privar a un niño de los cuidados, amor y comprensión que su madre le debe brindar, resultando sugestivo que los originales se encuentren en poder del demandante como acontece por las presentadas por éste de fojas 17 a 23, donde no figura el nombre de la demandada Mónica Luisa García Loayza, sino el nombre de otras personas.

4.- Para emitir la sentencia de primera instancia, así como el Auto de Vista que confirma la guarda del hijo a favor del padre, se toma en cuenta la libreta de fojas 1, en la que contrariamente a la apreciación de las autoridades jurisdiccionales, en ella no se encuentra el nombre de Mónica Luisa García Loayza, como tampoco firma responsable del presunto médico que habría realizado los controles, incurriendo en un verdadero error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas y en la aplicación de la ley las autoridades jurisdiccionales, al determinar que la madre se dedicaba a la prostitución, sin que exista prueba fehaciente, como erróneamente llegó a la conclusión la Juez a quo en sentencia y que resultó ser el fundamento para declarar "probada" la demanda, otorgando la guarda legal del menor en favor del padre, privando al niño de gozar de los cuidados y del amor de su madre, menor que por su edad la necesita, como también a su hermana de 12 años de edad, con las que comparte desde el momento de su nacimiento habiendo constituido una familia, la misma que es pilar fundamental de la sociedad, por lo que se establece que las autoridades que emitieron tanto la Sentencia como el Auto de Vista motivo del recurso de casación, incurrieron en "error de hecho", que dio lugar de la misma manera a que se realice una valoración defectuosa de la prueba al dar valor a las publicaciones de periódico sin tomar en cuenta de que las mismas pueden ser publicadas por cualquier persona, por lo que no se constituían en prueba cierta que demuestren el rol de meretriz que pretendió hacer creer el demandante durante todo el proceso, en perjuicio de la condición de mujer y madre de la demandada, incurriendo de este modo también en "error de derecho".

La indebida valoración de las literales indicadas, llevó también a que el tribunal de alzada, confirme la sentencia, no obstante que correspondía revocar el fallo apelado, toda vez que por la edad del menor, los lazos afectivos que le une con su hijo, le favorecían a la madre, al respecto el informe psico social de fojas 209 a 214 establece por un aparte, que la demandada reflejaba apego afectivo por su hijo prodigándole cuidados y atenciones y que según opinión de la psicóloga no constituiría en referente positivo para el niño por utilizar "inconscientemente" como lazo de contacto con su ex pareja, opinión que de ninguna manera significa que la misma, no cumpla con su rol de madre, al contrario esta aseveración establece que la demandada Mónica García le prodigaba todos los cuidados y atenciones a su hijo, tal como ha quedado demostrado, además, por las declaraciones contestes de los testigos de descargo cuyas declaraciones cursan de fojas 149 a 150, manifestando Maria Luisa Buitrago Rojas de Flores, que conoce a la demandada hace más de 7 años, que es su vecina, que la demandada es dedicada a sus hijos, que no vio ninguna inmoralidad, que está siempre abocada a sus hijos, siempre los está cuidando, que es la que hace el seguimiento de los estudios de sus dos hijos, que nunca ha visto que sea agresiva con ellos, siempre es cariñosa, que siempre los ve haciendo tareas a los tres, que todos dicen que es un ejemplo de madre, que le consta que es un absurdo que se dedique a la prostitución, declaración conteste y uniforme con la prestada por la testigo de descargo Nancy Beatriz Blanco de Flores cursante a fojas 150 vlta., la misma que declara que es su compañera de trabajo, que su conducta es excelente, siempre está dedicada a sus hijos, que es responsable, que tiene un trabajo honesto y moral, que siempre la ha visto con sus dos niños, teniendo una moral intachable.

Lo aseverado por las dos testigos es coincidente y uniforme con lo declarado por las testigos de descargo, cuyas declaraciones testificales cursan de fojas 203 vlta a 205, declarando Concepción Arce Aldunate, que la conducta de la demandada es moral, que en los barrios todos saben, que ella nunca ha visto nada malo, que siempre ha demostrado buena conducta, siempre la ha visto con sus hijos, quienes siempre están bien arregladitos y limpiecitos, concordante con la declaración de Silvia Pérez Gutiérrez, quien afirma que conoce a la demandada desde los trece años, que ella ha sido su maestra, compañera de su hija y posteriormente de su hijo en Derecho, que la demandada es responsable, que nunca vio nada inmoral, que el niño está con su mamá quien está a cargo de la salud, educación, vestimenta de su hijo menor, que siempre está bien cuidado, bien aseado y muy feliz, que está dedicada a sus hijos, que la demandada vende cosméticos y ropa, que nunca ha visto inmoralidad en ella, que la madre es la que da todo amor y cariño al niño, que siempre ha visto amor maternal en ella. Concordante con la declaración testifical de descargo de Blanca Enriquez García de Herboso, Directora de Yambal, quien testifica que ella le dio trabajo, que sigue trabajando, que tiene buen comportamiento, es alegre y muy responsable, que sabe que trabaja con otras líneas cosmetológicas como "ebel", y también trae ropa, que ella trabajaba y estudiaba a la vez, y se dedicaba a sus dos hijos, que es bien responsable, que nunca la ha visto con ningún otro chico, solo con el demandante y con sus dos hijos, que ella es un ejemplo para sus hijos, que siempre está preocupada por ellos, siempre les lleva cosas. Declaración conteste con la prestada por la testigo de descargo María Elizabeth Apaza Serrano, cuya declaración cursa a fojas 217 vlta y 218, manifestando que su presentante es trabajadora, que siempre está con líneas de Yambal y Avon, que siempre la ve con su bebé, que es atenta con sus hijos, es tranquila y alegre, ella trabaja para pagar luz, agua. Seis declaraciones testificales contestes y uniformes en tiempo y espacio que tienen el valor que les otorga el artículo 1330 del Código Civil, que en un verdadero error de hecho y de derecho en su apreciación no fueron debidamente valoradas por las autoridades jurisdiccionales a momento de resolver la controversia en la que se decidía la vida de un niño menor, dejándose claramente establecido que si bien es cierto que en la sentencia se determina que no se toman en cuenta las declaraciones de fojas 203 vlta. a 204 vlta. ni la de fojas 216 a 217, por no estar firmadas, sin embargo estas fueron prestadas en presencia de la autoridad, y de las partes, que sin embargo no alteraban las declaraciones de 4 testigos contestes en tiempo y espacio demostrativas de la moral, buena conducta y buen trato que la madre dispensa a su hijo menor.

5.- Por otro lado el Informe psicológico de fojas 91 de 3 de octubre de 2003, en el que se demuestra que el padre del niño para asistir a su hijo menor, únicamente quería brindar como asistencia familiar la suma de Bs. 200, instruyendo la autoridad a la demandada presentar documentos para iniciar la correspondiente acción en su contra, suma que otorgó a favor de su hijo, no obstante que ha quedado demostrado de que percibe sumas mayores, sin embargo la madre pese al monto asignado de Bs. 200 para cubrir las necesidades de su hijo menor, que a las autoridades jurisdiccionales les pareció suficiente, brindó a su hijo, todo lo indispensable para garantizar su desarrollo bio psico social normal, trabajando comercializando productos cosméticos y otros, alimentándolo, educándolo, velando por su salud mental y física, logrando hasta el presente un desarrollo bio psico social normal.

6.- El informe Psicológico de fojas 94 a 96 no recomienda de forma alguna que el niño viva con su padre, concluye recomendado que ambos padres reciban apoyo profesional-psico social, aseverando que la demandada, quien presenta llanto y angustia por el temor a perder la guarda de su niño, concibe a la familia de forma rígida, en cambió el padre- demandante confunde sus roles de adulto, asumiendo con inmadurez algunas situaciones de su vida personal, enfocando con superficialidad y con mecanismo de evasión que le llevan a tomar una actitud dirigida al entretenimiento y al placer.

7.- Asimismo, el informe psico social de fojas 115 a 116, determina que la madre se dedica a comercializar productos cosmetológicos, que comparte el domicilio con sus dos hijos, que es egresada de la Carrera de Derecho, que su hija menor Susan de 12 años de edad, estudia en 8avo de Primaria en el Colegio Junín, bajo los cuidados maternos, que el demandante es egresado de la carrera de ingeniería civil. Si bien la Sentencia confirmada por Auto de Vista motivo del recurso toma en cuenta el informe de fojas 209 a 214, no toma en cuenta que éste refiere la inestabilidad emocional por la que atraviesa el demandante, y continúa el informe generando la posibilidad de cubrir oportunamente sus necesidades afectivas, emocionales y otras, preguntándonos si esto es posible con un padre que no trabaja tal como se acredita por las declaraciones testificales de cargo, por lo que otorga para la educación, manutención, vivienda y salud de su hijo menor la suma de Bs. 200, que según las autoridades jurisdiccionales con dicho monto la madre educa, da de comer, mantiene al niño, y cubre su vestimenta cubriendo todas sus necesidades, sin tomar en cuenta que a fojas 212 el niño manifiesta:" que al pequeño le gusta concurrir a su centro escolar, cumple con los deberes escolares, con ayuda y supervisión de su progenitora, afirmando las profesionales que la "percepción de Ignacio Kaleb con relación a la imagen materna es el de una figura que le brinda cuidados y atenciones necesarias para su desarrollo, constantemente le instruye en la educación formal, ve en este referente la persona responsable de aplicar medidas disciplinarias en su dinámica familiar, en cambio en relación al padre le agrada pasar momentos de esparcimiento, porque al momento de jugar responde a sus fantasías lúdicas" recomendando en el informe que ambos padres reciban apoyo profesional psicosocial, así como que se efectúe un seguimiento psicosocial, de forma mensual al entorno del niño Azurduy García.