AS/0297/2007

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Expediente Nº 224/02

AUTO SUPREMO Nº 297 - Social Sucre, 04 de mayo de 2007.

DISTRITO: Cochabamba

PARTES: Evelin Martha Mena Maldonado c/ Shopping Center Cavero

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VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 130 y 135-136, interpuestos el primero, por Wilson Cavero Albarez en representación del Gerente General de la Empresa Shopping Center Cavero, Jaime Cavero Covarribias y el segundo por la demandante Evelyn Martha Mena Maldonado, contra el auto de vista Nº 094/2002 de 27 de febrero de 2002, (fs. 127-128), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba; dentro el proceso laboral sobre pago de beneficios sociales y otros derechos, seguido por Evelyn Martha Mena Maldonado, contra la empresa que representa el primer recurrente, las respuestas de fs. 135-136 y 139 respectivamente, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso social, el Juez Segundo del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, emitió sentencia el 14 de noviembre de 2001, (fs. 103-104), por la que declaró probada en parte la demanda de fs. 9-10, ampliada a fs. 16, disponiendo que la empresa demandada: a) Procesa al inmediato retorno de la actora a su fuente de trabajo; b) Asegure a la demandante a la Caja Nacional de Salud; c) Entregue en especie los subsidios familiares de pre natalidad, de lactancia y en dinero el subsidio de natalidad y d) Que el tiempo que duró el despido no significa que hubiese habido interrupción laboral, consiguientemente no existe salario devengado a reintegrar posterior al 3 de julio de 2001, por no haber existido trabajo real y efectivo.

En grado de apelación formulada por el nombrado representante de la empresa demandada (fs. 114-115), mediante el auto de vista Nº 94/2002 de 27 de febrero de 2002, (fs. 127-128), se confirma la sentencia respecto de la orden de reincorporación, revocando los subsidios de natalidad y lactancia y la orden de afiliación de la actora a la Caja Nacional de Salud.

Dicho fallo motivó los recursos de casación en el fondo de fs. 130, interpuesto por el representante de la empresa demandada, y a tiempo de responder dicho recurso la demandante interpuso igualmente recurso de casación en el fondo, (fs. 135-136), en los que se fundamenta:

1.- El primer recurso, acusa que la resolución de segunda instancia contiene violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley Nº 975 de 2 de mayo de 1988, incurriendo en error de derecho y hecho en la apreciación de las pruebas, porque la ampliación de demanda, no resulta una nueva demanda, sino que en ese memorial, la actora indicó que para el supuesto y nunca consentido de no darse curso al pago de sus beneficios sociales, solicitaba la reincorporación. Afirma igualmente que no se consideró la prueba literal y testifical de descargo que demostró que la actora incurrió en las causales de despido justificadas previstas por el art. 9º incs. e) y h) del D.R. de la L.G.T., por ello solicitó que este Tribunal case el auto de vista y declare improbada la demanda y su ampliación, con costas.

2.- El segundo recurso formulado por la demandante, alegó que ella demandó el pago de los sueldos comprendidos desde el ilegal retiro que fue objeto, hasta el día de su efectiva reincorporación, por lo que solicitó que este Tribunal por equidad ordene dicho pago.

Finalmente, denunció la infracción del D.S. Nº 21637 de 25 de junio de 1987, porque se dejó sin efecto el pago de los subsidios familiares, pese a que son obligatorios e irrenunciables, para lo cual adjuntó el certificado de nacimiento de su hija nacida el 14 de noviembre de 2001, solicitando que se ordene el pago de los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, pidiendo que se case el auto de vista y se ordene dicho pago.

CONSIDERANDO II: Que, dentro de este marco legal corresponde verificar si es o no evidente lo denunciado en los recursos, de cuyo análisis y compulsa, se tiene lo siguiente:

I.- Con carácter previo a resolver los fundamentos de los recursos interpuestos, corresponde recordar, que este Tribunal Supremo, ha fallado, que la protección que brinda la Ley Nº 975 de 2 de marzo de 1988, se limita a determinar la inamovilidad laboral, de la mujer trabajadora, embarazada o gestante, hasta el año del nacimiento del hijo o hija, y se efectiviza cuando dicha trabajadora fue retirada por causas ajenas a su voluntad y la perjudicada exige la reincorporación a su trabajo. (A.S. Nº 1396 de 12 de diciembre de 2006 S.S.A. II.).

II.- En autos, a tiempo de confirmarse en parte la sentencia respecto de la reincorporación de la actora a su fuente de trabajo, el Tribunal ad quem, revocó el pago de los subsidios de natalidad y lactancia y la orden de afiliación a la Caja Nacional de Salud, e interpretó que la ampliación de la demanda de fs. 16, en la que se solicitó la reincorporación, constituye una nueva demanda, que dejó sin efecto la solicitud de pago de los beneficios sociales, igualmente consideró que al no haberse acreditado el nacimiento del hijo o hija en gestación, no correspondía reconocer los subsidios.

III.- En el recurso de casación en el fondo de fs. 130, el representante de la empresa demandada, acertadamente recordó que la demandante, no dejó sin efecto la demanda de pago de beneficios sociales de fs. 9; sino que, solicitó el pago de los beneficios sociales y los subsidios que le corresponden y luego amplió su demanda a fs. 16, pidiendo la reincorporación y el pago de los salarios por inamovilidad funcionaria hasta su efectiva reincorporación y que, en caso de no determinarse esa su reincorporación, debía reconocerse los beneficios sociales y los subsidios indicados.

Al respecto, revisando minuciosamente los antecedentes del proceso, se concluye que a la fecha de emitirse la presente resolución, el año de inamovilidad de la demandante, tutelado por la Ley Nº 975, se encuentra vencido, al haber nacido su hija, el 21 de noviembre de 2001, conforme acredita el certificado de nacimiento de fs. 134, que a efecto vivendi presentó la actora.

Esta circunstancia impide determinar la reincorporación de la demandante, pues la inamovilidad referida, quedó sin efecto por transcurso del tiempo, y el objeto de la misma quedó sin cumplir su fundamento; empero, de ninguna manera impide que se deba ordenar el reconocimiento y pago en efectivo de los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, en aplicación de lo establecido en los arts. 37 del Cód. S.S., y 25 del D.S. Nº 21637 de 25 de junio de 1987, sobre la base del salario mínimo nacional de Bs. 400.-, que regía a momento de interponerse la demanda.

IV.- Por otra parte, al haberse demandado el pago de los beneficios sociales en caso alternativo de no determinarse la reincorporación, en aplicación de los arts. 13 y 19 de la L.G.T., corresponde que estos conceptos sean reconocidos y cancelados en ejecución de sentencia, conforme a la liquidación que se practicará a continuación, más aún si en obrados no se ha acreditado fehacientemente la existencia de las causales justificadas de despido previstas por los incisos e) y h) del art. 9º del D.R. de la L.G.T., alegadas por el apoderado de la empresa demandada, concluyéndose sobre este particular que no existe infracción alguna de estas últimas normas citadas.

V.- Sobre el presunto el pago compensatorio solicitado por la actora, por todo el tiempo de inamovilidad funcionaria, desde la fecha del retiro, hasta el día de la efectiva reincorporación, conforme se hizo notar líneas arriba, la reincorporación ya no es procedente, por el tiempo transcurrido, pues de hacerlo, se vulneraría el espíritu de la Ley Nº 975; empero, sobre la base del mismo razonamiento, tampoco corresponde el pago compensatorio por dicho periodo, equivalente al salario que percibía por los meses no trabajados, en razón a que dicha norma, sólo defiende la estabilidad laboral y no tiene cabida la "compensación en dinero", pues de lo contrario, se ingresaría a un proceso de monetización de este derecho, cuyo aspecto no esta previsto por la referida Ley y no se enmarca a las previsiones del art. 52 de la L.G.T., que establece que el salario, constituye la retribución del trabajo efectivamente realizado.

Así reconoció el Tribunal Supremo a momento de emitir los A.S. Nos. 102/2006 de 15 de diciembre de 2006 S.S.A. I y 1396/2006 de 12 de diciembre de 2006, S.S.A. II, entre otros.

VI.- Que, así analizados los antecedentes del proceso, se concluye que el auto de vista vulneró en parte las normas alegadas en ambos recursos, correspondiendo aplicar los arts. 271 inc. 4) y 274 numeral II del Cód. Pdto. Civ., en cumplimiento de la norma remisiva prevista por el art. 252 del Cód. Proc. Trab.

POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la atribución contenida en el inc. 1) del art. 60 de la L.O.J., resolviendo los recursos de casación de fs. 130 y 135-136, CASA el auto de vista de fs. 127-128, y deliberando en el fondo, declara probada la demanda de fs. 9-10, e improbada la ampliación de fs. 16, disponiendo que la empresa demandada, mediante su represente legal, cancele a la actora la suma de Bs. 17.981,98.- por concepto de desahucio, indemnización, aguinaldo en duodécimas, vacación, sueldo devengado, subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, sobre la base del salario mínimo nacional de Bs. 400.- vigente en la gestión 2001, fecha del despido, conforme a la liquidación siguiente:

Sueldo promedio: Bs. 1.477.-