AS/0297/2023

SALA PLENA

AUTO SUPREMO N°: 297/2023 RECAS

FECHA: Sucre, 20 de diciembre de 2023

EXPEDIENTES: 21/2023 RECAS

PROCESO: Contencioso

PARTES: ELEVOLUTION ENGENHARIA S.A. SUCURSAL BOLIVIA representada por Javier Enrique Rendón Ríos y Luis Alberto Guerrero contra la Agencia de Infraestructura y Equipamiento Médico (AISEM) y el Ministerio de Salud

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Juan Carlos Berrios Albizu

VISTOS: Los recursos de casación interpuestos por la Agencia de Infraestructura y Equipamiento Médico (AISEM) corriente de fs. 859-864 vta.; y por la empresa ELEVOLUTION ENGENHARIA S.A. SUCURSAL BOLIVIA representada por Javier Enrique Rendón Ríos y Luis Alberto Guerrero que discurre de fs. 868-892 vta., contra la Sentencia N° 90/2022 de 08 de junio de fs. 801 a 812 vta., pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, dentro el Proceso Contencioso que se siguen de manera simultánea ambas partes recurrentes; los escritos de respuestas visibles de fs. 899 a 913 y de fs. 936 a 945 vta.; el Auto de concesión que cursa a fs. 946; y el Auto de Admisión Nº 255/2023 de 28 de noviembre corriente de fs. 955 a 958 vta.; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I.- (DE LOS ANTECEDENTES DEL PROCESO):

La Empresa ELEVOLUTION ENGENHARIA S.A. SUCURSAL BOLIVIA, mediante escrito de fs. 254 a 274 vta., subsanado, ampliado y modificado a través de los memoriales que cursan de fs. 286 a 287 vta. y de fs. 293 a 299 vta., planteó demanda de nulidad de resolución de contrato, cumplimiento de contrato, nulidad de actos administrativos más el resarcimiento de daños y perjuicios en contra de la Agencia de Infraestructura y Equipamiento Médico (AISEM) y el Ministerio de Salud, quienes una vez citados y emplazados, tomaron la siguiente reacción procedimental:

La Agencia de Infraestructura y Equipamiento Médico (AISEM) representada por Carlos Alberto Gutiérrez Pinto, mediante los escritos de fs. 384 a 386 vta., de fs. 444 a 457 vta. y de fs. 490 a 492, respondió de forma negativa, planteó acción reconvencional de resarcimiento de daños y perjuicios y opuso excepción de impersonería del demandante o de sus apoderados, medio de defensa procesal, que fue declarado improbado por intermedio del Auto de 06 de marzo de 2020 cursante de fs. 482 a 484 vta.

El Ministerio de Salud representado por Fernando Valenzuela Billewicz y Jorge Cristhian Sánchez Caero, a través de los memoriales de fs. 406 a 409 vta. y de fs. 426 a 443, respondió de forma negativa, propuso acción reconvencional de pago de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato y opuso excepciones de impersoneria del demandado, medio de defensa procesal, que fue declarado probado por medio del Auto de 06 de marzo de 2020, cursante de fs. 482 a 484 vta.; y como consecuencia, la autoridad de primera instancia declaró que el Ministerio de Salud carece de legitimación pasiva o de personería para actuar como demandado dentro de la presente causa, según lo dispone la disposición transitoria segunda parágrafo II y III del Decreto Supremo Nº 3293 de 24 de agosto de 2017.

Desarrollándose de esta manera el proceso hasta el momento en el que la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda de este Tribunal Supremo de Justicia pronunció la Sentencia N° 90/2022 de 08 de junio, mediante la cual falló declarando IMPROBADA la demanda propuesta por la empresa ELEVOLUTION ENGENHARIA S.A. SUCURSAL BOLIVIA e IMPROBADAS las acciones reconvencionales planteadas por la Agencia de Infraestructura y Equipamiento Médico (AISEM) y el Ministerio de Salud.

CONSIDERANDO II.- (DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN):

II.-A) RESPECTO AL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA AGENCIA DE INFRAESTRUCTURA EN SALUD Y EQUIPAMIENTO MÉDICO-AISEM, representada por Silvia Eugenia Mendizabal Riveros, dentro el plazo establecido en el art. 273 del CPC, interpuso recurso de casación en contra de la Sentencia Nº 90/2022 de 08 de junio, solicitando se CASE la Sentencia respecto a los daños y perjuicios; en consecuencia, se declare probada la demanda de daños y perjuicios y que sean cuantificados en ejecución de sentencia, bajo los siguientes argumentos:

El Tribunal de primer grado inobservó lo determinado por los arts. 339 y 466 del Código Civil, debido a que cuando se suscribió el Contrato Administrativo CD-LM-04/2016 las partes contratantes se sometieron al cumplimiento de sus cláusulas bajo el rótulo de “terminación del contrato” por las causales establecidas; siendo que las obligaciones pactadas entre partes fueron incumplidas por la Empresa Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, de lo que se infiere que este aspecto (de incumplimiento en el que incurrió el contratista) se subsume a lo preceptuado en el art. 339 del Código Civil, sobre el pago de daños y perjuicios, en el entendido que la finalidad pública proyectada y basada en la construcción del establecimiento hospitalario de tercer nivel de Trinidad, era otorgar un servicio de salud a una región del país el cual fue truncada por el incumplimiento del contrato por lo que esta acción omisiva debe ser castigada con el resarcimiento de daños y perjuicios.

La autoridad jurisdiccional de primer grado incumplió lo preceptuado por el art. 339 del Código Civil, debido a que el reconvencionista demostró que la Empresa Elevolution Engenharia S.A. fue la parte contractual que incumplió con las cláusulas obligacionales del Contrato Llave en Mano CD-LM-04/2016.

Los jueces de primer grado vulneraron el principio de verdad material y del debido proceso, porque cuando la Sala A quo pronunció la Sentencia recurrida no valoró de manera integral toda la prueba producida dentro de la presente causa.

II.-B) EN RELACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA EMPRESA ELEVOLUTION ENGENHARIA S.A. SUCURSAL BOLIVIA representada por Luis Miguel López Correia, al amparo de los arts. 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276 y 277 del CPC, planteó recurso de casación en la forma y en el fondo contra la Sentencia Nº 90/2022 de 08 de junio, y solicitó que se dicte una resolución declarando procedente el presente recurso de casación, en ese contexto, en el acápite denominado “IV. CASACIÓN EN LA FORMA” y “V. CASACIÓN EN EL FONDO” expone aspectos que van a ser considerados y posteriormente analizados a momento de resolver el recurso, por lo que se tiene:

II.- B.1) RESPECTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

Error de derecho in procedendo que afecta el desarrollo armónico, equitativo del inter procesal y errores de hechos y de derecho en la valoración de la prueba, alegando lo siguiente:

Se infringió por omisión el art. 397 del Código de Procedimiento Civil de 1975 (valoración de la prueba) e interpretación errónea de la norma adjetiva, porque las autoridades de primera instancia no consideraron, ni valoraron la prueba documental pre constituida que fue adjunta a la demanda planteada por la empresa Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, inobservando todos los medios de prueba para probar la verdad de los hechos en que se funda la acción y estos no habrían sido compulsados de manera íntegra y de haberse aplicado y respetado correctamente el iter procesal, la resolución hubiera sido justa. Asimismo, se trasgredieron por omisión los arts. 190 (sentencia) y 775 (demanda) del mencionado cuerpo legal en virtud a que la resolución recurrida no tiene decisiones expresas, positivas y precisas que debe recaer sobre las cosas litigadas en la manera que hubieran sido demandadas de acuerdo a la verdad.

Como segundo punto, no apreciaron correctamente los arts. 134 (principio de verdad material) y 145.I (valoración de la prueba) del Código Procesal Civil, porque las autoridades de primer grado no averiguaron la verdad material de los hechos, al no valerse de los medios producidos en base a un análisis integral; además, incumplieron con la obligación de considerar todas y cada una de las pruebas producidas, identificando cuáles fueron las que les sirvieron para formar convicción sobre el fondo del proceso y que medios de prueba fueron desestimados.

Refiere la infracción por omisión de los arts. 1 núm. 3) y art. 4 del Código Procesal Civil, ya que el proceso se construye en función al poder de disposición de la pretensión de los sujetos que son parte, cuyos derechos se acomoden a lo establecido en las disposiciones jurídicas generales conforme a la Constitución Política del Estado, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos y la ley.

Señala que se infringe por omisión y se interpreta erróneamente el art. 213.II núm. 3) y 4) del Código Procesal Civil, en el entendido que la resolución recurrida carece de la parte motivada con estudio de los hechos probados y en su caso de los hechos no probados, evaluación de la prueba y cita de leyes en que se funda, bajo pena de nulidad donde la parte resolutiva debe contener decisiones claras, positivas y precisas sobre la demanda.

Error de hecho y de derecho en la forma del asunto jurídico, acusa que las pruebas incorporadas al proceso no han sido debidamente apreciadas por las autoridades de primera instancia, ya que no se le habría dado valor conforme a un prudente criterio y sana crítica, omitiendo valorar las pruebas esenciales y decisivas, bajo los siguientes aspectos:

En relación a la prueba documental vinculada al congelamiento de cuentas y solicitud de suspensión de actividades manifiesta que existió error de derecho:

Por falta de apreciación e infravaloración del documento: carta notariada Nº 647/2018 de 13 de diciembre (fs. 147 a 150 y de fs. 281 a 284), dirigida a la AISEM mediante la cual se hizo conocer que por intermedio de entidades financieras, se notificó con el SEGUNDO CONGELAMIENTO DE CUENTAS Y RETENCIÓN DE FONDOS BANCARIOS, solicitando la suspensión de actividades en el proyecto, en cumplimiento a la cláusula Trigésima del contrato administrativo, para que una vez descongeladas las cuentas se regularicen las actividades administrativas; y, flujo económico y se pueda continuar con el proyecto con normalidad, pidiendo que colabore en el descongestionamiento en apego a la cláusula séptima del contrato (obligaciones del contraparte).

En la apreciación e infravaloración del documento: cite: Nº 652/2018 de 14 de diciembre, cursante de fs. 153 a 154, a través del cual se puso en conocimiento del Ministro de Salud (entidad que tiene tuición sobre la AISEM) sobre el arbitrario congelamiento de cuentas, retención de fondos bancarios y sobre el tenor de la carta notariada 647/2018 presentada a la AISEM, para que intervenga en el asunto; en virtud de ello, el Ministerio remitió una carta a la AISEM para que informe; pero no existió respuesta formal y oficial alguna hasta el 22 de marzo de 2019 y según anexo núm. 51-55 de la documentación presentada por la entidad, mediante nota AISEM/DAJ/CE/0062/62/19 de 22 de marzo de 2019 se hubiera dado respuesta en atención a la carta con cite: MS/DPCH/CE/19 N° 2359 referida al oficio 652/2018 con los mismos argumentos temerarios y arbitrarios que dieron origen al congelamiento de cuentas, actos que derivaron en la resolución de contrato administrativo del Hospital Trinidad, existiendo error de hecho por haber cercenado dicho documento (carta oficio N° 652/2018) a momento de dictar la resolución.

En la apreciación e infravaloración del reporte SIGEP cursante a fs. 180, pues se omitió considerar que a través de este elemento de probanza se puede advertir que la AISEM, el 14 de diciembre del 2018 realizó el desembolso correspondiente de la planilla 8 del proyecto (dentro del periodo del 01 de noviembre de 2018 hasta el 12 del mismo mes y año) en las cuentas bancarias congeladas y retenidas de la empresa demandante; dicho en otros términos, la AISEM tras lograr un indebido congelamiento de las cuentas de la empresa Elevolution efectuó el pago de planilla a las mismas cuentas congeladas (por el Ministerio Público) para simultáneamente presentar una nota de intensión de resolver, dejando de lado, la situación de anormalidad y perjuicio (por el hecho de congelamiento de cuentas), en la cual el mismo ente público puso a la empresa Elevolution – Engenharia S.A. Sucursal Bolivia.

En la infravaloración del documento con cite Nº 045/2019 de19 de febrero, de fs. 164 y vta. del expediente, mediante el cual se reiteró por tercera vez el pedido de suspensión de actividades, debido al congelamiento de su cuentas y retención de fondos bancarios, lo cual impide que se cobre el pago correspondiente a la etapa 8 del proyecto.

En la apreciación de la prueba e infravaloración del documento: cite Nº 661/2018 de 18 de diciembre de fs. 155 y vta., a través del cual nuevamente se hizo conocer al Ministerio de Salud, el rechazo de la nota AISEM/DAJ/CE/0180/18 de intención de resolución de contrato, solicitando instruir que se deje sin efecto la misma, por ser la misma ilegal, discrecional, arbitraria y que se suspenda las actividades y se coopere para que se pueda dejar sin eficacia jurídica el injusto congelamiento de las cuentas bancarias y retención de fondos, todo ello por no haber sido cotejado dicho documento y cercenado a momento de emitir la resolución.

En la apreciación de la prueba e infravaloración del documento con cite Nº 047/2019 de 21 de febrero, que cursa de fs. 162 a 163, a través del cual se pone en conocimiento de la Ministra de Salud todos los agravios, abusos y atropellos cometidos por la parte demandada, solicitando además que interceda para que se suspendan las actividades en el proyecto Trinidad por parte de la AISEM, esto debido al congelamiento de las cuentas de la empresa demandante, dando a conocer que existía a favor un pago pendiente de planilla, montos que fueron depositados de mala fe en fecha 14 de diciembre de 2018 y ello implicaría no haber sido debidamente cotejado, inutilizado y cercenado a momento de emitir la sentencia.

En relación al personal clave y profesiones residentes en obra acusa error de derecho por:

Falta de apreciación e infravaloración del documento con cite Nº 004/2019 de 4 de enero, de fs. 158 a 160, puesto que aparte de exponer criterios técnicos precisos, se refutó la supuesta primera causal de incumplimiento de contrato (CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA del núm. II.1, inc. f) respecto a la inobservancia en la movilización del equipo y personal propuesto de acuerdo al cronograma, y si bien los términos de referencia del Documento Base de Contratación (DBC), refieren que: "El personal profesional a presentar deberá ser el mismo que inicie, ejecute y concluya el Estudio de Diseño Técnico de pre-inversión e inversión; y que cualquier cambio de profesional y el personal clave, la Empresa Contratada, deberá hacerlo por un profesional similar o mejor al propuesto, previa autorización y aprobación del supervisor o fiscal asignado al proyecto”, no estaba claro, si estos profesionales deben estar residentes en obra, aclarando que los mismos se mantienen desde la fase de pre inversión apoyando en todo lo que seas necesario en el proyecto, y asistiendo a la obra cuando su presencia así lo amerita; sin embargo, se contaba con profesionales residentes en obra en las distintas especialidades y con relación al personal clave en obra, era necesario reunirse para analizar e interpretar el contrato, el Documento Base de Contratación y la propuesta técnica, y acordar una solución.

Asimismo, en relación a la segunda supuesta causal de incumplimiento contractual (CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA. - (Terminación del Contrato y de la Adenda del Contrato). inc. g) por incumplimiento injustificado del cronograma sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión del proyecto dentro del plazo, y CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA del núm. II.1 inc. h) por negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones técnicas, planos de diseño final aprobados o de instrucciones escritas de la supervisión o por tres (3) llamadas de atención; se habría informado que el incumplimiento del cronograma de desembolsos en las etapas 7 y 8 no son causal de resolución de contrato, sino pasibles a multas en las etapas de control que por cierto no están definidas en ningún documento contractual (planilla - certificado de pago). Además, nunca se recibió comunicación oficial de aprobación del cronograma de desembolsos y en fecha 17-04-2018 mediante nota SUP/H.TDD/G. N° 129/2018, la gerencia de supervisión de obras autoriza la solicitud de ampliación de plazo por 74 días de lluvia e intolerabilidad del terreno, días que no están siendo contemplados en el cronograma de avance de obras vigente. Adicionalmente, de acuerdo con el registro de inicio de obra, se tiene una afectación real por lluvias y terreno inoperable de 156 días, misma que periódicamente ha sido informada a la supervisión y se han cumplido todos los pasos que estipulan el contrato para el reconocimiento de estos días, sin haber recibido respuesta alguna. Y no se está cursando el justo reclamo de 156 días de impedimento que han retrasado el normal desarrollo de la obra, siendo que aplicando los términos de contrato al respecto de causas de fuerza mayor y/o caso fortuito, el proyecto no presentaría ningún retraso con respecto al cronograma de avance de obras, lo que era necesario cooperar en las gestiones para lograr el descongelamiento de cuentas bancarias.

Falta de apreciación y sobrevaloración según la pág. 11 de la resolución recurrida que guarda relación con el agravio referido al personal clave respecto a los documentos con CITE: SUPH.TDD/G. N° 471/2018 de 01 de febrero de 2019 - CITE: SUP/H.TDD/INF. ESP./G N° 06/2019 de fecha 01 de febrero de 2019, que describe: “conforme los siguientes elementos de relevancia, respecto a la primera causal de resolución señalando en el punto referente a los antecedentes el informe lo siguiente: "El Gerente titular hizo abandono de la obra a partir de 16 de diciembre de 2018 y a partir de esa fecha, la obra no cuenta con la dirección administrativa en la empresa, lo que repercute en lo falta de recursos, por ende en lo falta de producción y el incumplimiento en la presentación de planillas de pago, como es el caso de los planillas N° 9 y N° 10, que debería ser entregado hasta el día de hoy”; y ese extremo no sería verdadero toda vez que, ante la ausencia del Gerente de Proyecto, este era suplido por el Gerente a.i - Ing. Fernando Pompeu do Santos, en cumplimiento a la cláusula VIGÉSIMA QUINTA (Complementada por la cláusula tercera y sexta de la adenda del contrato administrativo), que dispone: “En caso de ausencia temporal, por causas emergentes del presente Contrato, u otras de fuerza mayor o caso fortuito, con conocimiento y autorización de la ENTIDAD a través de la CONTRAPARTE; asumirá esas funciones el profesional inmediato inferior, con total autoridad para actuar en representación del CONTRATISTA. Asimismo, el mismo informe de supervisión, describe que otro factor que genera incumplimiento al Contrato y Adenda, sería la falta de movilización del personal clave de la empresa, por lo que la supervisión hubiera realizado las llamadas de atención y de intención de resolución de contrato, porque no se hubieran realizado acciones tendientes a enmendar la carencia del personal especializado propuesto en la adjudicación de la obra”, demostrando de esta forma, falta de interés en el cumplimiento del contrato y adenda suscrita; siendo que, estos profesionales fueron autorizados y aprobados mediante nota SUP/H.TDD G. N° 360/2018 de 12-10-18. Documento y argumento, que fueron confutados por AISEM, en la duplica presentada, y en ningún momento refutado, siendo falso que no se realizó acción alguna para enmendar la carencia del personal especializado propuesto, como pretende hacer creer la Entidad demandada; además Supervisión aprobó el cambio de Gerente.

Falta de apreciación de la prueba documento: acta de reunión de fecha 21 de noviembre de 2018 señalada por la misma AISEM en la dúplica presentada (pág. 7 de su memorial de fs. 737 o 946 del expediente), sin expresar deliberadamente fundamento alguno, se limita a enunciar con relación al personal clave, puesto que del acta de reunión de fecha 11 de noviembre de 2018 se evidencia que el incumplimiento de la movilización del personal clave, se dio con anterioridad al congelamiento de cuentas, en tal sentido la fundamentación de la empresa es falsa. Sin embargo, si nos remitimos a dicho documento, que se encuentra en anexos (pág. 36 a 39), en dicha reunión del cual participa el ex director de la AISEM, el Gerente de Supervisión de FPS, y el Gerente del Proyecto a.i. Fernando Pompeo Dos Santos todos acompañados por su personal, dicho documento en relación al personal clave señala que: “En ausencia del Gerente de Proyecto el inmediato inferior es quien asume el cargo de gerente a.i. en este caso quien asume es el Especialista en Arquitectura, de acuerdo a los documentos contractuales”. Así también, entre sus recomendaciones indica que: “la entidad contratante recomienda a la empresa contratista, proceder con el cambio de aquellos profesionales que no puedan asistir tiempo completo a la obra…”

En relación a las llamadas de atención de la segunda fase de inversión reclama error de derecho:

En la apreciación de la prueba consistente en la carta oficio N° OB-MCA-349 de fecha 24 de mayo de 2018 mediante el cual se da respuesta al oficio SUP/H.TDD/G Nº 169 con relación a la advertencia de llamada de atención por supuesto incumplimiento a la ruta crítica del proyecto, donde se manifestó que transcurrieron más de siete meses desde la orden de prosecución de la segunda etapa (ejecución) que fue emitida el 20 de octubre de 2017 y que no se habría aprobado las primera planilla hasta entonces, que se corrigieron observaciones conforme a lo solicitado, sin aún aprobar la misma situación que afectó la viabilidad económica del proyecto de obra y pone en riesgo la obra, aspecto que no sería atribuible a la empresa; lo que ocasionó perjuicio económico para la prosecución del proyecto en los términos financieros y temporales, por lo que se ha pedido que se levante la advertencia de llamada de atención, solicitando se proceda a la aprobación y pago correspondiente de la planilla. Y según consta en el informe SIGEP de fecha 30 de diciembre de 2018 (7mo. apartado de fs. 181 del exp.), se evidencia que la primera planilla de pago correspondiente a la 2da. fase del proyecto (ejecución) según adenda firmada en fecha 10 de octubre de 2017, se efectuó recién en fecha 30 de mayo de 2018 a insistencia de Elevolution -Engenharia S.A. Sucursal Bolivia; por lo que existiría error de derecho porque no se consideró la magnitud del perjuicio ocasionado ya desde octubre del año 2017, y por otra parte, también error de hecho porque la fecha de la carta oficio es de la gestión 2018, y no así de la gestión 2019.

En la apreciación y sobrevaloración del documento respecto al oficio N° SUP/H.TDD/G. N° 299 de fecha 21 de agosto de 2018 (fs. 116-117), sobre primera llamada de atención con relación al personal clave en obra; e infravaloración de la carta oficio N° 501/18 LP de fecha 23 de agosto de 2018 (fs. 119-120), mediante la cual, se rechaza la llamada de atención y se da respuesta, manifestando error de fundamentación en cuanto a lo señalado en relación al DBC y TRFs, además de la falencia contractual que existe sobre una previsión especifica respecto al personal residente para la fase de pre inversión, y que en relación a la problemática contractual ya había sido planteada la modificación del contrato que permita complementar el personal clave para la fase de inversión, medida que se reiteró y se estaba a la espera de respuesta, rechazando la llamada de atención.

En la apreciación de la prueba y sobrevaloración del documento oficio Nº SUP/H.TDD/G Nº 357 de 08 de octubre de 2018 que cursa de fs. 121 a 124 respecto a la segunda llamada de atención de la fase 2 de inversión, por el supuesto incumplimiento en la movilización de acuerdo al cronograma del equipo y del personal propuesto, en la que se señaló como Cláusulas empleadas a la vigésima primera, núm. II.1. inc. f) y k), y en la carta oficio Nº OB-MCA-550 de 15 de octubre de 2018 de fs. 125 a 130, mediante la cual se rechazó la 2da llamada de atención arguyéndose que no se tuvo ninguna respuesta a la nota de rechazo de la primera llamada de atención y además se hizo una extensa exposición sobre la segunda llamada de atención resaltando que la empresa contratista se encontraba adelantando el cumplimiento de dicho cronograma tomando en cuenta que en el mismo se tendría un adelanto del 0.60%, en este sentido no existe ningún retraso en la obra; además respecto al incumplimiento de instrucciones, estas fueron oportunamente atendidas, respondidas y justificadas rechazando las llamadas de atención.

En la apreciación de la prueba y sobrevaloración del documento oficio Nº SP/HTDD/G Nº 364 de 15 octubre de 2018 de fs. 116 a 117 de la tercera llamada de atención por supuesto incumplimiento al cronograma de desembolsos con amenaza de inicio de resolución de contrato, sin considerarse la carta Nº OB-MCA-550 de 15 de octubre de 2018 (de respuesta a la 2da llamada de atención) y la depreciación e infravaloración del documento carta Nº OB-MCA-554 de 16 de octubre de 2018, de respuesta, manifestando que no contestó a la empresa contratada sobre el rechazo de la 1ra y 2da llamada de atención y que existían problemas en cuestión de aprovisionamiento, lo cual constituye una intención clara e injustificada para la resolución de contrato en desmedro de la empresa demandante, pues esta última llamada de atención la produjo de forma maliciosa y no fueron respondidas.

En la apreciación de la prueba y sobrevaloración del oficio Nº SUP/H.TDD/G Nº 384 de 12 de noviembre de 2018 de la tercera llamada de atención de fs. 137 a 143, por la que se manifestó que las llamadas de atención se produjeron de forma maliciosa y que jamás fueron respondidas y en la carta oficio Nº OB-FP-600 de 20 de noviembre de 2018, a través del cual la empresa manifestó entre sus partes pertinentes que en el mes de octubre hubo una baja en los valores por factores legales externos y que la AISEM a través de un proceso penal procedió a congelar sus cuentas bancarias en todo el territorio nacional, aspecto que influyó en la ejecución del proyecto. Sin embargo, esta última (tercera) fue dejada sin efecto por la misma AISEM en su nota resolutiva; por lo que no era imprescindible resolver el contrato por tres llamadas de atención.

En relación al pago de los becarios profesionales

Nuevamente acusa error en la depreciación, desvalorización e infravalorización del documento carta oficio con cite Nº 026/2018 de 29 de enero de 2019 de fs. 165 del expediente, mediante el cual se manifestó que en atención a la reunión de 28 de enero de 2018 en oficinas de la AISEM donde estuvieron presentes los representantes de Makiber, FPS y de Elevolution, se comunicó de forma verbal a la empresa recurrente que dentro de las 48 horas, debería realizar la cancelación a todos los médicos becarios asignados al hospital de la ciudad de Trinidad, manifestándose que era humanamente imposible poder cumplir, en virtud a que, a solicitud de la misma entidad AISEM, las cuentas de la empresa recurrente fueron congeladas en su totalidad; en consecuencia, se comunicó verbalmente que mientras dure esa medida no se podría realizar dichos pagos, solicitado que por el área de asesoría jurídica se realicen las gestiones para descongelar y así no solo cumplir con el pago, sino con el resto de los compromisos adquiridos, por lo que habría solicitado una reunión a la brevedad posible para solucionar esos detalles.

Acusa error de derecho en la depreciación, desvalorización e infravalorización del documento carta oficio Nº 016/2019 de 14 de enero, que cursa a fs. 167 del expediente, con Ref. carta FPS-GTS/014/2019 de 09 de enero, por el cual se solicitó la reunión de trabajo entre los involucrados AISEM, FPS y Elevolution, para aclarar algunas dudas (formas y mecanismos de pago) según la carta referida y de esa manera dar respuesta oportuna a la solicitud y en base a estos extremos es que se desarrolla la reunión de 28 de enero de 2018, pues según esta nota la AISEM sugiere “ACTIVA” la posibilidad de que se pueda pagar solo a los becarios de forma directa y excepcional por lo que se solicitó de buena fe y según el compromiso asumido, el pago a través de la nota C/DAF/035/2019 de 01 de febrero de 2019 con Ref.: Pago de becarios especialistas en formación; además, existiría error de derecho porque no se valoró, ni apreció lo expuesto, argumentando y fundamentando en la réplica expresada por la empresa Elevolution el 08 de abril de 2021, en relación al oficio con cite: FPS/GTS/014/2019, mediante el cual la supervisión puso en conocimiento de la empresa un instructivo de la AISEM (AISEM/DT/INS/0002/19), disponiendo que la empresa (ahora recurrente) presente el plan de formación y capacitación de recursos humanos (para la tercera fase del proyecto) e instruye con el pago correspondiente al financiamiento de las becas de formación para el proyecto y la suscripción del documento pertinente para habilitar el pago de los becarios.

Reclama error de derecho en la valoración de supuestos documentos: nota AISEM/DAJ/CE/0060/19 de 22 de marzo de 2019 y en el informe legal AISEM/DAJ/0017/19 de 04 de febrero de 2019, enunciados en las contestaciones y reconvenciones planteadas por el Ministerio de Salud (fs. 432 vta.) y de AISEM (fs. 451 vta.) por ser indebidamente incorporadas en la resolución recurrida, pues estos medios de pruebas no existen dentro de los 53 documentos adjuntas al escrito de contestación y reconvención, lo que implicaría error de hecho por ser indebidamente incorporado y absorbido en la resolución de rechazo, y se debería dar cumplimiento a la cláusula cuarta de la Adenda N° 001 al Contrato CD-LM 04/2016, que complementa el segundo párrafo de la cláusula séptima; por lo que, la empresa sí habría cumplido con el contrato y la adenda suscrita.

Respecto a la documentación presentada y no respondida por la ex autoridad de AISEM hasta la resolución del contrato administrativo y en fecha posterior

Refiere que se vulneró el debido proceso administrativo y su derecho a la defensa, debido a que la AISEM no respondió formal ni oficialmente a todos los documentos presentados, solicitudes y reclamos; sino hasta el momento en el que se expidió la nota de resolución contractual, donde recién se pronunció sobre las llamadas de atención, al igual que al memorial de fecha 02 de enero y la carta de respuesta a la intención de resolución; y en fecha 22 de marzo de 2029 el resto de las insistentes solicitudes de la empresa (ahora recurrente), realizado al efecto un cuadro de correspondencia de la empresa con fechas de envió y contestación.

RESPECTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

En relación al error de derecho de naturaleza sustancial – material in judicando y errores de derecho en la apreciación y valoración de la prueba, alega lo siguiente:

A momento de dictarse la sentencia, se violan los arts. 108, 115, 119 y 180.I de la Constitución Política del Estado porque no existió la protección oportuna y efectiva de la justicia, causando perjuicio en los derechos y legítimos e intereses de Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, afectando la garantía y derecho al debido proceso; y, a gozar de igualdad de oportunidades en el ejercicio de las diferentes etapas procesales.

Se infringió por omisión y se interpretó incorrectamente el contexto normativo del art. 568.I del Código Civil, porque cuando se demanda el cumplimiento, la nulidad o la resolución de contrato, esta prestación se sustenta en dicha norma jurídica; infringiendo además los arts. 519 y 520 de la norma sustantiva civil, porque no se considera en la sentencia que el contrato tiene fuerza de ley entre partes contratantes y no puede ser disuelto, sino por mutuo consentimiento o por causas autorizada por ley; vulnerándose también por omisión los arts. 510, 514, 518, 984, 994, 1279, 1283, 1284, 1285, 1286, 1289, 1318, 1320, 1323 del Código Civil, porque los Jueces de primer grado solamente se limitaron a observar el sentido literal de las palabras y no averiguaron cual fue la intención común de las partes, ya que por parte de Elevolution Engenharia S.A. era la de cumplir el contrato y la intención clara de la AISEM es la de interrumpir de forma directa y abrupta el orden legal del contrato administrativo, privándole del derecho de ejercer y cumplir los deberes conforme a su naturaleza y contenido específico. A ello se suma que el Tribunal A quo no habría contemplado en su decisión el acervo probatorio tendiente a demostrar los hechos que fundan la pretensión habiéndose invertido la carga de la prueba que fue producida; pero no apreciada, sin considerar que la ley obliga a declarar nulos los actos que se basan en hechos de fraude, no existiendo prueba en contrario sobre esos extremos. Además, no se habría considerado que quien con un hecho doloso o culposo ocasiona a alguien un daño injusto queda obligado al resarcimiento que debe valorarse apreciando la perdida sufrida como la falta de ganancia como consecuencia directa del hecho dañoso.

Al dictarse la sentencia recurrida, se infringe por omisión el art. 30 (Principios), núm. 6) y 12) de la Ley N° 025, puesto que toda autoridad jurisdiccional debe dar cumplimiento a los principios de legalidad con sujeción a la Constitución Política del Estado, que constituye el hecho de que el administrador de justicia esté sometido a la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas; y, dentro del marco del debido proceso, como persona jurídica no ha tenido el derecho a un proceso justo y equitativo.

Refiere que el Tribunal A quo interpretó erróneamente el Documento Base de Contratación - DBC, en relación a la nota de resolución de contrato con Cite: AISEM/DAJ/CE/0057 de 18 de marzo de 2019, por haber ingresado en mora el contratista por incumplimiento de la cláusula Vigésima Primera – II.1 inc. f) respecto a la movilización de acuerdo al cronograma de equipo y personal propuesto; sin embargo, no se hace referencia a la pág. 50 de los términos de referencia en cuanto a las penalidades por cambio de personal clave gerencial, no existiendo antecedente alguno que demuestre que se hubiera aplicado penalidades o multas, puesto que a pesar de las dificultades por el congelamiento de cuentas y retención de fondos, se contó con el personal clave de acuerdo al cronograma y necesidad del proyecto aprobado y autorizado por AISEM y supervisión, evidenciándose su permanencia a requerimiento de la supervisión; es decir, se contaba con un Gerente del proyecto a.i., profesional en arquitectura, profesionales en ingeniería civil e hidrosanitaria, profesional eléctrico; en tanto que los profesionales en telecomunicaciones o ramas afines, profesional médico con postgrado en gestión hospitalaria, ingeniero electromecánico y profesional especialista en equipamiento médico, biomédico y profesionales residentes en la obra no asistían en esa etapa actual del proyecto por lo que no se requería su presencia en obra conforme se evidencia del acta de reunión de 21 de noviembre de 2018 explicada en el numeral IV.2.2.3, y que se encontraría en el memorial de duplica de AISEM y anexos 36 a 39.

Si bien, la resolución recurrida, expresa que la entidad manifiesta que no existían montos pendientes de pago que justifiquen la no permanencia de la movilización del personal de la obra, es claro que el personal profesional debería ser el mismo que INICIE, EJECUTE Y CONCLUYA EL ESTUDIO TÉCNICO de pre inversión e inversión; y ese aspecto no sería correcto, en virtud a que la AISEM en diciembre de 2018 logra congelar cuentas y retener fondos y al mismo tiempo notifica con carta de intención de resolución (con la intención de terminar de destruir a la empresa), por lo que se evidencia ante tal lesividad y situación anormal del proyecto, no existía el flujo económico correspondiente para distintos pagos. No obstante, el personal clave, fue cubierto por profesionales similares a los propuestos, los mismos que fueron aprobados y autorizados por fiscalización y supervisión del proyecto; a pesar de las limitaciones no consideradas ni valoradas por las autoridades en su fallo y que se había normalizado el trabajo dando solución dentro de lo humanamente posible a efectos de no causar la resolución del contrato y adenda suscrita, dentro del plazo de los 15 días hábiles; puesto que la intención de resolver el contrato se notificó el 14 de diciembre de 2018 y la fecha de la notificación con resolución contractual data de fecha 19 de marzo de 2019; es decir, después de más de tres (3) meses.

Alega que se interpretó erróneamente el Documento Base de Contratación DBDC, en relación al contrato, desvirtuándose la cláusula vigésima primera, II.1, inc. h), por negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones técnicas, planos de diseño final aprobados o de escritos instrucciones escritas de las supervisión o por tres (3) llamadas de atención de acuerdo a lo expresado en el numeral IV.2.3, que consta en la documentación incorporada respecto a las llamadas de atención en la fase de inversión, segunda fase.

Hasta la emisión de la carta de resolución de contrato, no se comunicó, ni impuso multa alguna a la empresa y que de la AISEM dejó sin efecto la tercera llamada de atención; por lo tanto, carecería de valor y eficacia el motivo invocado en el núm. 2) de la parte dispositiva de la nota de resolución de contrato (Cláusula vigésima primera numeral 11.I, inc. h) por tres llamadas de atención); en tal sentido, de acuerdo a los daños y perjuicios sufridos, no corresponde la aplicación de multas fraudulentas, posterior a la resolución del contrato.

En relación a los errores de derecho en la apreciación, valoración e incorrecta interpretación de la prueba (Contrato Administrativo llave en mano CD-LM-04/2016 suscrito el 07 de julio de 2016 y la nota resolutiva AISEM/DAL/CE/0057 de 18 de marzo de 2019), acusa lo siguiente:

Se reclama como agravio, error de derecho en la valoración y apreciación del contrato como prueba en relación a la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA (Terminación del Contrato y de la Adenda del Contrato), núm. II.1, inc. g) por la falta de apreciación, valoración e incorrecta interpretación sobre la supuesta causal de resolución de contrato por incumplimiento injustificado al cronograma, sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión del proyecto dentro del plazo; en ese contexto, refiere que la nota de intención de resolver el contrato, otorga el plazo de 15 días hábiles apelando a la cláusula vigésima primera numeral II.3. (Reglas le aplicables a la Resolución a requerimiento de la ENTIDAD y del CONTRATISTA), y si dentro de los quince (15) hábiles siguientes de la fecha de notificación, no se normalizara el desarrollo de los trabajos y se tomaran las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del CONTRATO o si no existe ninguna respuesta, el proceso de resolución continuará a cuyo fin la ENTIDAD o el CONTRATISTA, según quién haya requerido la resolución del contrato, notificará mediante carta notariada a la otra parte, para que la resolución del contrato se haga efectiva. Sin embargo, a pesar de todas las extremas limitaciones y debido al injusto CONGELAMIENTO DE CUENTAS Y RETENCIÓN DE FONDOS BANCARIOS propiciados por la misma AISEM, y poniendo a Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, en una situación de anormalidad en la ejecución del proyecto, se habría demostrado que la Empresa hizo hasta lo imposible, para poder cumplir con el cronograma (avance físico y financiero) adoptando medidas necesarias y oportunas para recuperar la demora causada por la Entidad, y de esta forma poder asegurar la conclusión del proyecto dentro del plazo. Es por ello que la parte resolutiva de la nota de resolución de contrato (última página) queda destruido el argumento expuesto en la nota simple de intención de resolución, en relación a un supuesto incumplimiento a la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA descrita líneas supra.

Refiere error de derecho en cuanto a la falta de apreciación y valoración e incorrecta interpretación sobre la causal de resolución de contrato contenida en la cláusula vigésima primera II.1, inc. h) por negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones técnicas, planos de diseño final aprobados o de escritos instrucciones escritas de la supervisión o por tres llamadas de atención, tal como se manifestó, que mediante nota resolutiva AISEM/DAJ/CE/0057 de 18 de marzo de 2019 (núm. 1) dentro de los fundamentos y motivación de la resolución del contrato, sub numeral 1.4. deja sin efecto la tercera llamada de atención, puesto que devenía del supuesto incumplimiento que fue debido de la cláusula vigésima primera, núm. II.1, inc. g) del contrato administrativo suscrito; es decir, por incumplimiento injustificado del cronograma sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión del proyecto dentro del plazo, motivo por el cual esta causal quedó totalmente desvirtuada, ya que se habría sobrevalorado e infravalorado las respuestas y reclamos presentados por la empresa (ahora recurrente) no teniendo respuesta a las mismas lo cual afectó el derecho a la defensa y el debido proceso en la etapa administrativa.

Arguye error de derecho en cuanto a la falta de apreciación y valoración e incorrecta interpretación sobre la causal de resolución de contrato contenida en la cláusula vigésima primera II.1, inc. f) por incumplimiento en la movilización de acuerdo al cronograma del equipo y de personal propuesto negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento, porque la AISEM en la nota resolutiva y duplica presentada y como fundamentación a la supuesta causa de incumplimiento a la cláusula descrita precedentemente, en los argumentos de su defensa y de forma reiterativa hace referencia a los términos de referencia del núm. XI, que forma parte integrante del Documento Base de Contratación y del mismo contrato administrativo respecto al personal clave, pero no se hace referencia en relación a las penalidades por cambio del personal clave gerencial el cual expresa que todo cambio de personal debe estar debidamente justificado por razones de salud o fuerza, mayor con un perfil igual o mayor el cual debe ser puesto a consideración de la FISCALIZACIÓN mediante una terna, sujeto a una penalidad económica que consisten en la aplicación de multas y penalidades; siendo así, que de los antecedentes del proceso se evidencia que sí se contaba en obra con personal de acuerdo al cronograma y necesidad del proyecto con Gerente a.i., especialistas, profesionales residentes en obra permitido por la misma AISEM y Supervisión, evidenciándose su permanencia a requerimiento de la Supervisión, con lo que se habría dado cumplimiento a los TRFs y DBC, a pesar de las dificultades por el congelamiento de cuentas y retención de fondos, se contó en obra un personal clave, como ser el Gerente del Proyecto a.i. profesional en arquitectura, profesionales en ingeniería civil y/o hidrosanitaria, profesional eléctrico, siendo que los profesionales; ingeniero en telecomunicaciones o ramas afines, profesional especialista en equipamiento médico y/o biomédico, no asistían porque no se requería su presencia en obra en dicha etapa del proyecto, tal como la evidencia la acta de reunión de 21 de noviembre de 2018, determinando que ante la ausencia del Gerente, asume el inmediato superior, por lo que se habría dado cumplimiento a la cláusula vigésima primera numeral II.3. (Reglas aplicables a la Resolución a requerimiento de la ENTIDAD y del CONTRATISTA) invocada en la nota de intención de resolver el contrato, que otorgaba el plazo de 15 días hábiles, es por ello que se desvirtuaron las causales (Terminación del Contrato y de la Adenda del Contrato) vinculado a la cláusula vigésima primera II.1 inc. g) dentro de la nota resolutiva, ya que a pesar de las limitaciones se justificó y adoptaron las medidas necesarias y oportunas para poder recuperar la demora, asegurando la conclusión del proyecto dentro del plazo, y que si existió algún incumplimiento en el cronograma, fue debido al congelamiento de cuentas y retención de fondos propiciado por la misma AISEM, habiendo cumplido con la movilización de acuerdo al cronograma del equipo y de personal propuesto, sino se hubieran aplicado penalidades o multas, normalizándose el desarrollo de los trabajos y tomando medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del contrato, haciendo caso omiso y negligente a las insistentes y reiterados reclamos y representaciones efectuadas.

Se acusa error de derecho en cuanto a la falta de apreciación e incorrecta interpretación de la cláusula Trigésima (suspensión de actividades) que guarda relación y sujeción con el contenido aplicable dispuesta en la cláusula vigésima primera. II.4 del contrato administrativo; debido a que no se apreció que la Entidad está facultada para suspender temporalmente los servicios que presta el contratista, en cualquier momento, por motivos de fuerza mayor, caso fortuito y/o razones convenientes a los intereses del Estado, para lo cual se notificara al contratista por escrito por intermedio de la contratante, con una anticipación de cinco días calendarios, excepto en los casos de urgencia por alguna emergencia imponderable, esta suspensión puede ser total o parcial; en este caso, la entidad reconocerá a favor del contratista los gastos en que este incurra por mantenimiento del personal en el servicio objeto del proceso de contratación, siempre y cuando el lapso de la suspensión sea mayor a los (10) diez días calendario. A los efectos del pago de estos gastos, la contraparte llevara el control respectivo de personal paralizado y elaborará el respectivo informe conteniendo el importe y plazo que en su caso corresponda, para que se sustente el pago y la ampliación del plazo. Refiere la parte recurrente, que de haberse aplicado la cláusula Trigésima que correspondía, se tenía como consecuencia jurídica lógica y razonable, la aplicación de la cláusula vigésima primera, cuando dicho mecanismo legal, de forma clara, y textual estipula y establece la resolución de contrato por causas de fuerza mayor o caso fortuito que afecten a la Entidad, determinando que, si en cualquier momento antes de la culminación del proyecto objeto de contrato, la Entidad se encontrase en situaciones fuera de control de las partes que imposibiliten la ejecución o conclusión del mismo o vayan contra los intereses del Estado, la entidad en cualquier momento, mediante carta notariada dirigida al contratista, suspenderá los trabajos y resolverá el contrato y el contratista suspenderá el trabajo de acuerdo a las instrucciones que se emita en el Libro de Órdenes y/o documento equivalente. El CONTRATISTA conjuntamente con la SUPERVISIÓN, procederán con la verificación y/o medición del trabajo ejecutado hasta la fecha de suspensión, el avalúo de los materiales que pudieran ser empleados posteriormente, la evaluación de los compromisos que el CONTRATISTA tuviera pendiente por compra y otros debidamente documentados. Con estos datos la SUPERVISIÓN elaborará la planilla de medición o Certificado Final para el correspondiente pago, en caso que corresponda, o la devolución total o parcial del anticipo a la ENTIDAD, según corresponda, en todos los casos todas las garantías deben estar vigentes. El objetivo fue, destruir a la empresa resolviendo de forma ilegal, arbitraria y discrecional, hacerse del monto económico de sus boletas de garantía de forma ilícita, imponer multas fraudulentas, y no pagar lo trabajado y la desmovilización, por parte de la ex autoridad AISEM, que ha comprometido la buena fe del Estado.

Manifiesta que se incurrió en error de derecho en cuanto a la falta de apreciación y valoración e incorrecta interpretación de la cláusula séptima del contrato administrativo suscrito, ya que la entidad demandada en la presente acción, de forma premeditada fraudulenta y fútil, habría vulnerado e incumplido el contrato en dicha cláusula, que estipula y establece las obligaciones de las partes, siendo deber de la entidad coadyuvar a requerimiento del contratista cuanta gestión sea necesaria frente a las instrucciones públicas del nivel central, departamental, municipal, comunidades, organizaciones sociales y otras y cumplir con cualquier otra obligación proveniente del término de referencia y especificaciones técnicas.

Señala error de derecho e incorrecta apreciación y valoración del documento NOTA RESOLUTIVA: AISEM/DAJ/CE/0057 de 18 de marzo de 2019 en relación con la nota AISEM/DAK/CE/0180/18 de 14 de diciembre, mediante el cual se comunica la intención de resolución de contrato administrativo del proyecto, puesto que no se apreció y valoró de forma correcta la nota resolutiva del contrato administrativo, ya que se demostraría fehacientemente, que las causales subsistentes: en el numeral 1. con relación a la cláusula vigésima primera núm. 11.1 inc. f) (Por incumplimiento en la movilización de acuerdo al cronograma del equipo y personal propuesto) y 2 núm. 11.I inc. h) (Por negligencia reiterativa por 3 veces en el cumplimiento de las especificaciones técnicos, planos de diseño final aprobados o de instrucciones escritas de supervisión o por tres llamadas de atención pretendidas en la parte dispositiva y resolutiva de dicha nota resolutiva de contrato) cuyos argumentos serian erróneos, incorrectos, lesivos que motivaron la misma, han quedado completamente destruida y por tanto desvirtuados.

En relación a la vulneración del derecho al debido proceso en su elemento de la debida motivación y fundamentación y congruencia, arguye como agravio lo siguiente:

Que los nums. III.1 y III.7 del contenido de la Sentencia N° 90/2019 (recurrida), se determina que carece de fundamentación fáctica y legal, además de los fundamentos jurídicos que debe contener un fallo, y no existe motivación y congruencia como elementos del debido proceso, de acuerdo a lo demandado, ampliado y el contenido de la réplica presentada como última argumentación y fundamentación legal, afectando de esta forma el derecho a la defensa, y vulnerando el principio de legalidad y seguridad jurídica por la incongruencia omisiva, de acuerdo a los argumentado y fundamentado in extenso en el recurso planteado, infringiendo el Código Procesal Civil en su art. 213, núm. 3) y 4) relacionados al principio dispositivo y debido proceso, cuando el referido cuerpo legal establece que el proceso se construye en función al poder de disposición de la pretensión de los sujetos implicados en la tutela jurisdiccional; y, que toda persona tiene derecho a un proceso judicial justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido a disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar; infringiendo por omisión e interpretando erróneamente el artículo 213. (Sentencia), par. II, núm. 3) y 4) del Código Procesal Civil que señala que la sentencia contendrá: la parte motivada con estudio de los hechos probados y en su caso los no probados, evaluación de la prueba, citando las leyes en que se funda, bajo pena de nulidad; y 4. La parte resolutiva, con decisiones claras, positivas y precisas sobre la demanda o la reconvención en su caso, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo total o parcialmente. Por otro lado, refiere que la interpretación errónea recae sobre el error en que incurre el Tribunal A quo, o sea sobre la "ratio legis", debiendo adoptar una interpretación uniforme sobre una misma norma legal en cada uno de sus fallos; y se debe considerar que la base de los argumentos y de la interpretación son normas jurídicas, debiendo existir la contrastación de la evidencia sobre la veracidad, siendo imprescindible que las resoluciones sean suficientemente motivadas y expongan con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan y que permitan concluir, que la determinación sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido fue el resultado de una correcta y objetiva valoración de los antecedentes y de los medios de prueba incorporados a la presente acción contenciosa, a ese afecto invoca las SC 1289/2010-R de 13 de septiembre, la SCP 0354/2021-S3 de 14 de julio y la SCP 0682/2014 de 10 de abril de 2014.

En relación a la vulneración del propio de verdad material, reclama lo siguiente:

La vulneración del art. 1, núm. 16) del Código Procesal Civil, referido a la verdad material, puesto que las autoridades, no habrían verificado plenamente los hechos que hubiera servido de motivo para la decisión asumida, al no adoptar medidas probatorias necesarias autorizadas por la Ley. Asimismo, refiere que no se habría considerado la verdad material sobre las pruebas del proceso, y que nadie puede ser colocado en una posición más desfavorable que la que tendría en caso de no haberlo interpuesto; es decir, la regla procesal no se aplica cuando ese recurso concurre con otro de la parte contraria cuya estimación puede colocarle en una posición más desfavorable que implica el principio non reformatio in peius.

En relación a la vulneración recurrente al principio de legalidad y seguridad jurídica, acusa lo siguiente:

La vulneración del art. 1 núm. 2) del Código Procesal Civil, respecto al principio de legalidad, ya que el fallo emitido por la autoridad A quo, no se sujeta a este elemental principio con arreglo a lo dispuesto en la Ley; siendo, que el principio de legalidad consiste en dar prevalencia a la ley sobre cualquier actividad o función del poder público. La consecuencia directa de ello es que todo lo que emana del Estado se rige por la ley y no por la voluntad de los individuos, lo cual es de trascendencia jurídica.

En relación a la vulneración del principio de igualdad ante la ley, alega como reclamo:

La vulneración del art. 1, núm. 13) del Código Procesal Civil, porque el fallo emitido por la autoridad de primera instancia no se ajusta al principio de igualdad ante la ley, al no haber asegurado que las partes, estén en igualdad de condiciones en el ejercicio de sus derechos y garantías procesales, sin discriminación o privilegio entre las partes durante la sustanciación del proceso, incumpliendo con este deber. Refiere además que la igualdad ha sido concebida por la jurisprudencia constitucional como un valor, principio, derecho y garantía conforme lo habría dispuesto la SCP 0080/2012 de 16 de abril; por lo que la igualdad, resulta un valor guía y eje del todo colectivo, que se encuentra reconocido en el art. 8.II de la CPE. Asimismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 1 establece, que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que toda persona tiene todos los derechos y libertades sin distinción alguna. Asimismo, en su art. 7 dispone que: 'Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley, y a su vez, el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y que, el Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales.

DE LAS RESPUESTAS A LOS RECURSOS DE CASACIÓN.-

En relación a la respuesta de la empresa ELEVOLUTION ENGENHARIA S.A. SUCURSAL BOLIVIA ante el recurso de casación planteado por AISEM

La empresa ELEVOLUTION ENGENHARIA S.A. Sucursal Bolivia, responde el recurso de casación interpuesto por la AISEM, haciendo referencia a los mismos argumentos del recurso de casación planteada por la misma empresa y de manera reiterada, de los cuales se tiene:

La Entidad, mediante nota con cite: AISEM /DAJ/CE/0057 de fecha 18 de marzo de 2019, pretende justificar y asegurar que la empresa supuestamente hubiera ingresado en las causales previstas de la Cláusula Vigésima Primera núm. II.1 inc. f) en relación al personal propuesto, y numeral II. inciso h) con relación tres (3) llamadas de atención, y por causal inmersa en el núm. II.1 inc. g) por supuesto incumplimiento injustificado del cronograma sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión del proyecto dentro del plazo, siendo que esta última causal, es dejada sin efecto en la misma nota resolutiva, por tanto queda sin efecto también uno de los tópicos señalados en la segunda llamada de atención; y, quedando sin efecto la tercera llamada de atención.

Mediante carta oficio con Cite: 004/2019 de fecha 4 de enero, se respondió la intención de resolver el contrato, exponiendo criterios técnicos precisos, y refutando la supuesta primera causal de incumplimiento de contrato relacionado a la CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA del núm. II.1 inc. f) respecto al “incumplimiento en la movilización de acuerdo al cronograma del equipo y de personal propuesto”; informando que de acuerdo con lo estipulado en los Términos de Referencia del Documento Base de Contratación "El personal profesional a presentar deberá ser el mismo que inicie, ejecute y concluya el Estudio de Diseño Técnico de pre-inversión e inversión; y que cualquier cambio de profesional y el personal clave, la Empresa Contratada, deberá hacerlo por un profesional similar o mejor al propuesto. previa autorización y aprobación del supervisor o fiscal asignado al proyecto”. Se manifestó, además, que se debería haber realizado la interpretación de los términos de referencia, puesto que no estaba claro, si estos profesionales deben estar residentes en obra, aclarando que estos profesionales se mantienen desde la fase de pre inversión apoyando en todo lo que sea necesario en el proyecto, y asistiendo a la obra cuando su presencia así lo amerita. Otro tema que se dejó en claro es que producto de un acuerdo entre el FPS y la AISEM, se contaba en obra con profesionales residentes en obra, en las distinta especialidades de acuerdo a la etapa de ejecución del proyecto, los mismos que cumplían con lo exigido en los términos de referencia de la fase de pre inversión, profesionales que fueron autorizados y aprobados por la Supervisión mediante nota SUP/H.TDD G N° 360/2018 de fecha 12 de octubre, y que en relación al personal clave en obra, ante ausencia del Gerente de Proyecto, este fue suplido por el Gerente a.i - Ing. Fernando Pompeu do Santos, en cumplimiento a la cláusula VIGÉSIMA QUINTA, (complementada por las cláusulas tercera y sexta de la adenda del contrato administrativo del cual, forman parte integrante, el DBC y TRFs).

Asimismo, el informe de supervisión, para la intentar la nota resolutiva, describió que; otro factor que hubiera generado incumplimiento al Contrato y Adenda, hubiera sido la falta de movilización del personal clave de la Empresa, por lo que la Supervisión hubiera realizado las llamadas de atención y de intensión de resolución de contrato, sin embargo, los profesionales fueron autorizados y aprobados mediante nota SUP/H.TDD G. N° 360/2018 de 12 de octubre, documento y argumento que fue confutado por AISEM, en la duplica presentada, y en ningún momento refutado, siendo falso que no se realizó acción alguna para enmendar lo carencia del personal especializado propuesto, como pretendió hacer notar la Entidad demandada. Así también la Supervisión habría aprobado el cambio de Gerente, toda vez que mediante acta de reunión de fecha 21 de noviembre de 2018 señalada por la misma AISEM en la dúplica presentada de su memorial “fs. 737 o 946 del exp.” (sic) y que se encuentra en anexos de las págs. 36 a 39, de la cual participa el ex director de la AISEM con su personal, el Gerente de Supervisión de FPS y su personal, y el Gerente del Proyecto a.i. Fernando Pompeo Dos Santos con su personal, donde se determinó en el acta entre sus conclusiones, que en relación al personal clave, en ausencia del Gerente de Proyecto, el inmediato inferior es quien asume el cargo de Gerente a.i., de acuerdo a los documentos contractuales. Así también, entre sus recomendaciones señala que: La entidad contratante recomienda a la empresa contratista, proceder con el cambio de aquellos profesionales que no puedan asistir tiempo completo a la obra. Los certificados de pago deben ser firmados por el Gerente de Proyecto, esto de acuerdo a documentos contractuales.

Refiere también, que no existe antecedente alguno que demuestre que se hubiera aplicado penalidades y/o multas. Sin embargo, se dio cumplimiento a los TRFs y Documento Base de Contratación, contrato y adenda en relación al personal profesional de acuerdo a la propuesta de personal clave; es decir, que a pesar de las dificultades por el congelamiento de cuentas y retención de fondos promovida por la ex autoridad de AISEM, se contó en obra un personal clave, como ser el Gerente del Proyecto a.i., profesional en arquitectura, profesionales en ingeniería civil y/o hidrosanitaria, profesional eléctrico; resaltando que, los profesionales en ingeniería en telecomunicaciones o ramas afines, profesional médico con postgrado en gestión hospitalaria, ingeniero electromecánico y profesional especialista en equipamiento médico y/o biomédico, no asistían en esta etapa del proyecto, porque no se requería su presencia en obra, tal como se evidencia en la acta de reunión de fecha 21 de noviembre de 2018.

Sin embargo, la ex autoridad de AISEM en fecha 4 de diciembre de 2018 logra congelar cuentas y retener fondos; y la Entidad contratante, en fecha 14 del mismo mes y año, a sabiendas del congelamiento, efectúa un depósito para el pago de planilla correspondiente a esa fecha, pero a cuentas ya congeladas, y el mismo día 14 de diciembre de 2018, dolosamente y de mala fe, notifica con la carta de intención de resolución contractual, poniendo en una situación de total anormalidad el proyecto con el congelamiento de cuentas, no solo en relación al pago de personal clave, sino también, el pago a proveedores, subcontratistas, personal en obra, entre otros diversos gastos que se deben realizar en la ejecución del proyecto, evidenciándose que ante tal lesividad y situación anormal del proyecto, no existía el flujo económico correspondiente para distintos pagos. No obstante, cualquier cambio del personal clave, ha sido realizado por profesionales similares a los propuestos, los mismos que fueron aprobados y autorizados por fiscalización y supervisión del proyecto, y a pesar de las severas restricciones y limitaciones, sí, se normalizo el trabajo dando solución dentro de lo humanamente posible a efectos de no causar la resolución del contrato y adenda suscrita; y a pesar del abusivo posicionamiento de la ex autoridad de la entidad demandada, se cumplió y se tomó acciones para que pueda revertirse dicha observación dentro del plazo de los 15 días hábiles de plazo, ya que la intención de resolver el contrato se notificó el 14 de diciembre de 2018 y la fecha de la notificación con la nota de resolución contractual data de fecha 19 de marzo de 2019; es decir, más de tres (3) meses después.

Respecto a la causal sobre llamadas de atención (CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA, núm. II.1, inc. h) del Contrato Administrativo, a través de la carta oficio N° OB-MCA-349 de fecha 24 de mayo de 2018, se da respuesta al oficio No. SUP/H.TDD/G.N° 169 con relación a una advertencia de llamada de atención por supuesto incumplimiento a la ruta crítica del proyecto, debiendo remitimos al SIGEP de 30 de diciembre de 2018 (7mo. apartado de fs. 181 del exp.) corroborado en la firma y fecha suscrita en planilla por la ex autoridad de AISEM (fs. 44 de anexos presentada por esta entidad), se evidencia claramente que la primera planilla de pago correspondiente a la 2da. fase del proyecto (ejecución) según adenda firmada en fecha 10 de octubre de 2017, se efectuó recién en fecha posterior al 25 de mayo; es decir, el 30 de mayo de 2018, esto a insistencia reiterativa de Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia.

Asimismo, mediante carta oficio con Cite: 004/2019 de fecha 4 de enero de 2019, se responde a la intención de resolver el contrato por supuestamente haber incurrido en tres (3) llamadas de atención, señalando que el incumplimiento del cronograma de desembolsos en las etapas 7 y 8, no son causal de resolución de contrato, sino son pasibles a multas en las etapas de control que por cierto no están definidas en ningún documento contractual (planilla - certificado de pago); además de que nunca se habría recibido comunicación oficial de aprobación del cronograma de desembolsos; empero, en fecha 17 de abril de 2018 mediante nota SUP/H.TDD/G. N° 129/2018, la gerencia de supervisión de obras autoriza la solicitud de ampliación de plazo por 74 días de lluvia e intolerabilidad del terreno, días que no están siendo contemplados en el cronograma de avance de obras vigente.

Adicionalmente, de acuerdo con el registro que se contaba, desde el inicio de obra se tiene una afectación real por lluvias y terreno inoperable de 156 días, misma que periódicamente ha sido informada a la supervisión y se han cumplido todos los pasos que estipulan el contrato para el reconocimiento de estos días, sin haber recibido respuesta alguna, no dándose curso al justo reclamo de 156 días de impedimento que han retrasado el normal desarrollo de la obra, debiendo aplicarse los términos de contrato respecto a las causas de fuerza mayor y/o caso fortuito, además de que el proyecto no presentaría ningún retraso con respecto al cronograma de avance de obras, siendo necesario solicitar a la Autoridad, la cooperación en las gestiones para lograr el descongelamiento de cuentas bancarias.

En relación a la primera llamada de atención, no existió respuesta en relación a las notas presentadas sobre la advertencia de primera llamada de atención, que no llega a causar estado, toda vez que el silencio administrativo positivo otorga la aceptación del acto administrativo.

Respecto a la nota con cite N° SUP/H.TDD/G N° 299 de fecha 21 de agosto de 2018 (fs. 116- 117), sobre 1ra llamada de atención con relación al personal clave en obra, se dio en su oportunidad respuesta a la misma, a través de la carta oficio N° 501/18 LP de fecha 23 de igual mes y año (fs. 119-120), rechazando la llamada de atención, haciendo notar entre sus partes pertinentes: el error de fundamentación en cuanto a lo señalado en relación al DBC y TRFs, la falencia contractual que existe sobre una previsión especifica respecto al personal residente para la fase de pre inversión, y que en relación a la problemática contractual ya había sido planteada la modificación del contrato que permita complementar el personal clave para la fase de inversión, medida que se reiteró y se estaba a la espera de respuesta, rechazando la llamada de atención, sin merecer respuesta a la misma.

Con relación a la segunda llamada de atención, sin merecer respuesta a las notas presentadas sobre la primera llamada de atención, no llega a causar estado, ya que el silencio administrativo positivo otorga la aceptación del acto administrativo; mediante oficio N° SUP/H.TDD/G N° 357 de fecha 08 de octubre de 2018 (fs. 121-124) se recibe una Segunda llamada de atención por supuesto incumplimiento del contrato administrativo suscrito, según los tópicos siguientes:

La supuesta no movilización de acuerdo al cronograma del equipo y del personal propuesto; señalando como Cláusulas: vigésima primera – núm. II. 1 inc. f).

La supuesta no justificación adecuadamente el empleo y destino del anticipo vigésima primera - numeral II.1 inc. k).

El supuesto incumplimiento injustificado en el cronograma sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión del proyecto dentro del plazo vigésima primera - numeral II.1 inc. g).

Sin embargo; a través de la carta oficio N° OB-MCA-550 de fecha 15 de octubre de 2018 (fs. 125-130), emitida por el Gerente de Proyecto: Ing. Fernando Pompeu do Santos, se da respuesta rechazando la pretendida llamada de atención, manifestando en la misma que: se recibió una nota de Primera llamada de Atención respecto al incumplimiento al personal clave en obra, por lo cual, mediante carta de fecha 23 de agosto de 2018 se respondió rechazando todos los extremos señalados en dicho documento fundamentando y aclarando todos los puntos observados; sin embargo, no se tuvo ninguna respuesta a la misma por parte de la AISEM, y con ello consideran un incumplimiento a las funciones de la Supervisión ya que la respuesta a la primera llamada de atención mencionada, habría estado muy clara y sustentada para que la nota de llamada de atención no sea tomada en cuenta como válida. Así mismo respecto a la respecto a la Segunda llamada de Atención, se hace una extensa exposición resaltando que, de acuerdo al cronograma de ejecución de obra, la empresa Elevolution se encuentra adelantado en el cumplimiento de dicho cronograma tomando en cuenta que el mismo, tiene previsto a la fecha tener un avance del 14,19% y actualmente se tiene un avance de 14,89%, por lo que se tendría un adelanto del 0,60%, en este sentido no existe ningún retraso en el mismo. Asimismo, a fecha la empresa Elevolution ha movilizado una cantidad masiva de personal, equipo, y diversos recursos para la ejecución de la obra, cumpliendo de esta forma el cronograma de ejecución en un tiempo racord ante distintas adversidades climatológicas las cuales no resultaron un impedimento para que actualmente nos encontremos con un adelanto en el porcentaje de ejecución previsto, por lo que Elevolution justifico la inversión del anticipo, y preocupa el desconocimiento de todo lo mencionado y de este porcentaje por parte de la Supervisión. Respecto a las observaciones concernientes a supuestos incumplimientos en instrucciones de notas escritas, se informó que las instrucciones mencionadas en su nota de referencia fueron oportunamente atendidas, respondidas y justificadas como ser: NOTAS: SUP/ H.TDDA/ G.N° 305, SUP/ H.TDDA/ G.N° 306, SUP/ H.TDDA/ G.N° 315, SUP/MA/H.TDD/ G N°70, SUP/MA/H.TDD/ G N°72, SUP/ H.TDDA/ G.N' 339, SUP/ H.TDDA/ G.N' 343, SUP/ HS/ H.TDDA/ G.N 23, SUP/ HS/H.TDDA/ G.N' 31, SUP/ HS/ H.TDDA/ G.N' 35, SUP/ H.TDDA/ G.N° 348, SUP/ HS/H.TDDA/ G.N° 36, SUP/EST/ H.TDDA/ G.N° 22, SUP/ HS/ H.TDDA/ G.N° 37, SUP/MA/H.TDD/ G N° 74, y SUP/MA/H.TDD/ G N° 75, indicando en esta última, que todas las notas de instrucción fueron oportunamente atendidas, respondidas y justificadas, rechazando la llamada de atención, tomando en cuenta que la primera carece de validez y en base a toda la fundamentación anterior se invalidan y se deja sin fundamento los argumentos en los que se basaron.

Respecto a la tercera llamada de atención, sin merecer respuesta a las notas presentadas sobre la primera y segunda llamada de atención, señala que no llega a causar estado, operando el silencio administrativo positivo que otorga la aceptación del acto administrativo; puesto que mediante oficio N° SUP/H.TDD/G N° 364 de fecha 15 de octubre de 2018 (fs. 116-117), se recibió una advertencia de 3ra. llamada de atención por supuesto incumplimiento al cronograma de desembolsos con amenaza de inicio de resolución de contrato, sin considerar la carta oficio N° OB-MCA-550 de fecha 15 de octubre de 2018 (respuesta a segunda llamada de atención up supra), habiendo respondido la misma, a través de la carta oficio N° OB-MCA-554 de fecha 16 de octubre de 2018, manifestando que no se respondió a la Empresa sobre la primera y segunda llamada de atención; que existían problemas en cuestión de aprovisionamiento, y denotando que una advertencia no era aplicable, debido al rechazo de las dos primeras. Agregó que todo fundamento en el cual se sustentó cualquier intento de llamada de atención fue totalmente desacreditado con los argumentos que sustentaban esa nota (advertencia de tercera llamada de atención), indica además que la falta de aprobación del cronograma de desembolsos fue atribuible a la parte contratante, no al contratista. Es por ello, que este se tornó en uno de los elementos para dejar sin efecto la causal del numeral II.1 inc. g) del contrato, habiéndose dejado también sin efecto de forma colateral la tercera llamada de atención en la nota resolutiva. Sin haberse tomado en cuenta dichos extremos; mediante oficio N° SUP/H.TDD/G N° 384 de fecha 12 de noviembre de 2018, se recibe de forma injusta la TERCERA LLAMADA DE ATENCIÓN (fs. 137-143), donde en su punto 1, hace mención a su respaldo jurídico administrativo a las llamadas de atención que produjeron de forma maliciosa y que jamás fueron respondidas. Pero; en su punto 2) hace referencia e invocación que la causal que hubiera generado la tercera llamada de atención; por el supuesto incumplimiento a la cláusula vigésima primera – núm. II, inc. g) del contrato administrativo suscrito: "Por incumplimiento injustificado del cronograma sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión del proyecto dentro del plazo"; habiéndose respondido la misma con la carta oficio N° OB-FP-600 de fecha 20 de noviembre de 2018, a través de la cual Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, manifiesta que hubo una baja de los valores producidos durante el mes de octubre derivado a problemas por factores legales externos (primer congelamiento de cuentas), lo que influyó en el suministro de hormigón pero que esos problemas ya fueron subsanados y en los primeros días del mes de noviembre fue posible producir 4.898.,568.73 (planilla aprobada), lo que evidencia la tendencia de la recuperación del retraso que se verifica. Así también, se manifiesta que la AISEM, en consecuencia a un proceso penal en contra de la Empresa, procedió a congelar cuentas bancarias en todo el territorio nacional y esto ha influido y repercutido de sobremanera en la ejecución del proyecto, al no haber aplicado la Entidad ejecutora del proyecto, la cláusula TRIGÉSIMA (Suspensión de actividades), del contrato administrativo principal suscrito, puesto que la ENTIDAD está facultada para suspender temporalmente los servicios que presta el CONTRATISTA, en cualquier momento, por motivos de fuerza mayor, caso fortuito y/o razones convenientes a los intereses del Estado, pudiendo esta suspensión ser total o parcial. Por otra parte, se conoció en los antecedentes de la causa, que esta última llamada de atención (Tercera) por supuesta causal de incumplimiento de la cláusula vigésima primera – núm. II.1 inc. g) fue dejada sin efecto por la misma AISEM en su nota resolutiva, motivo por el cual, no le era indisponible resolver el contrato por 3 llamadas de atención.

Existiendo un plazo de 15 días hábiles, conforme la cláusula vigésima primera numeral II.3. (Reglas aplicables a la Resolución a requerimiento de la ENTIDAD y del CONTRATISTA), para dar respuesta a su nota; es decir que si dentro del plazo señalado siguientes a la fecha de notificación, no se normalizara el desarrollo de los trabajos y se tomaran las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del CONTRATO o si no existe ninguna respuesta, el proceso de resolución continua. A cuyo fin la ENTIDAD o el CONTRATISTA, según quién haya requerido la resolución del contrato, notificará mediante carta notariada a la otra parte, que la resolución del contrato se ha hecho efectiva; en este caso, a pesar de todas las extremas limitaciones y debido al injusto CONGELAMIENTO DE CUENTAS Y RETENCIÓN DE FONDOS BANCARIOS propiciado por la misma AISEM, la empresa Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, hizo hasta lo imposible, para poder cumplir con el cronograma (avance físico y financiero) adoptando medidas necesarias y oportunas para recuperar la demora causada por la Entidad, y de esta forma poder asegurar la conclusión del proyecto dentro del plazo. Es por ello que, con la parte dispositiva y resolutiva de la nota de resolución de contrato (última página); se destruye el argumento expuesto en la nota de intención de resolución, en relación a un supuesto incumplimiento a la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA.- (terminación del Contrato y de la Adenda del Contrato). Numeral II.1 inc. g) por incumplimiento injustificado del cronograma sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión del proyecto dentro del plazo, toda vez que esta supuesta causal no fue invocada en la nota resolutiva de contrato.

Asimismo, hasta la carta de resolución del contrato, no se comunicó de forma expresa, ni impuso multa alguna a la Empresa en relación a las llamadas de atención y que la ENTIDAD está facultada para suspender temporalmente los servicios que presta el CONTRATISTA, en cualquier momento, por motivos de fuerza mayor, caso fortuito y/o razones convenientes a los intereses del Estado.

Respecto a la inviabilidad jurídica del recurso de casación de fondo presentado por AISEM, señala que si bien expone en su última parte el supuesto AGRAVIO SUFRIDO señalando que no se habría tomado en cuenta lo dispuesto en los arts. 339 y 461 del Código Civil, causando una omisión de interpretación respecto a la resolución contractual en los contratos administrativos y que no se procedió a la valoración de la prueba de forma íntegra a momento de declarar improbada la demanda de daños y perjuicios, vulnerando el principio de verdad material y el debido proceso, al no aplicar el art. 339 (Responsabilidad del deudor que no cumple). Tampoco se observó lo dispuesto en el art. 466 (Inclusión automática de cláusulas) del C.C., pretendiendo, evidenciar diferencias en el contrato civil y el administrativo de interés público; sin embargo, el recurrente (AISEM) demuestra su absoluta inexperticia recursiva, puesto que invoca los arts. 339 y 466 del Código Civil, e incongruentemente en su agravio invoca los arts. 339 y el 461 de la norma antes descrita, cuando bien este último artículo normativo se refiere al lugar del contrato entre presentes.

Hasta esta parte, se demuestra que no es correcta la redacción del recurso de casación, porque si se habla de la interpretación del contrato en relación a la resolución contractual, ello es valoración de la prueba documental, cuando por vía de interpretar un contrato se quiere argüir que se está en presencia de alguna violación, Interpretación errónea u omitida, y esto, nada tiene que ver lo uno con lo otro.

El recurso de casación en el fondo no representa ninguna precisión en términos claros, concretos y precisos, de qué manera fue la omisión de interpretación respecto a la resolución contractual en los contratos administrativos, y de cómo no se procedió a la valoración de la prueba de forma íntegra. Además, confunde interpretación errónea, omisión de interpretación o aplicación indebida de la ley, con lo que corresponde a valoración de la prueba.

Si en la apreciación de las pruebas se ha incurrido en error de hecho o error de derecho, o ambos, debe identificarse el mismo y la forma de su comisión, si se trata del "error de derecho" apunta a cuestionar el valor probatorio asignado a los medios de prueba, y si se trata incurre también en el "error de hecho", este enfoque describe que la asimilación efectuada por el juzgador respecto al medio de prueba, no condice con el contenido medio probatorio descrito en resolución y debe evidenciar el yerro (suposición, cercenamiento o confusión) que pueda dar lugar a modificar los hechos probados o no probados. Como antecedente indica que existe error de derecho en el fondo en cuanto a la interpretación incorrecta del documento - contrato, o del documento - nota resolutiva en su caso; y, en cuanto a la valoración de la prueba, no indica cuál prueba; por lo que, no se pueda aducir error de hecho o de derecho, ni siquiera una mera estimación. El recurrente tampoco acusa error de hecho o de derecho, sino se basa en una imaginaria suposición de que no se observó, no se aplicó, o que no se tomó en cuenta la normativa del Código Civil señalada en su impugnación o no se apreció la prueba de forma integral, de forma general, lo que conlleva a la ausencia argumentativa en materia recursiva, que se materializa luego de divagar especulativamente por absurdos criterios subjetivos, expuestos en forma desordenada, confusa e incoherente sobre el contenido de las normas legales que cita, mezclando entre cuestionar la forma en que se ha aplicado una interpretación o no de la ley con la forma en que se valora o no la prueba, y no indica en que parte; no se observó, no aplicó, o no se tomó en cuenta supuestamente, la norma jurídica. Menos precisa en que consiste la violación, interpretación errónea o infracción de la normativa invocada dentro del tenor expreso en que ha sido formulado en la sentencia, limitándose a expresar criterios personales; por lo que el supuesto recurso de casación en fondo presentado, se encuentra totalmente vacío de sustento jurídico, de fundamentación fáctica, legal y jurídica pertinente, al no demostrar y probar error alguno en que hubiera incurrido el tribunal A quo.

Consecuentemente al margen de la exposición de motivos en que funda el recurso de casación en el fondo, es obligación del recurrente concretar su pretensión recursiva en forma congruente con el recurso que deduce; siendo insuficiente la simple cita de disposiciones legales, o la invocación general de una causal, sino que es necesario e imprescindible la demostración de la infracción que se acusa; es decir, obligatoriamente quien recurre de casación debe cumplir con una carga argumentativa recursiva básica, indicando la disposición legal o constitucional erróneamente interpretada o infringida y establecer un nexo de agravio.

Hace referencia también a la inviabilidad jurídica del derecho a la reparación de daños y perjuicios pretendido en recurso de fondo presentado por AISEM, refiere que este instituto jurídico debe estar vinculado al daño emergente (pérdida sufrida) y lucro cesante (ganancia de que ha sido privado) que están regulados por el art. 984 del Código Civil, aspecto que en los hechos desde el punto de vista pretencional, el primero se denomina comúnmente como pago de daños y el segundo como pago de perjuicios, indudablemente la probanza de tales extremos está a cargo del acreedor que se considera como titular para exigir el pago por los perjuicios ocasionados; por lo que, para atribuir responsabilidad civil, ya sea esta por hecho ilícito (responsabilidad extracontractual) o proveniente de una relación contractual, se requiere de la ineludible concurrencia de determinados presupuestos, siendo estos los siguientes: “1° hecho generador de la obligación; 2º imputabilidad del agente; 3º daño sufrido por el acreedor; 4° relación de causalidad entre el hecho del agente y el daño experimentado por el acreedor"; es decir es menester establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad en cuestión en cuanto este hecho sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño; esa relación de causalidad no debe ser entendida simplemente desde el punto de vista material (comisión del hecho) sino que la misma va asociada a la relación de causalidad jurídica, habida cuenta que el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, aspecto que denota complejidad.

Sin embargo, la AISEM, se limitó en su demanda reconvencional - numeral románico III (fs. 454 del exp.), a demandar daños y perjuicios calificables en ejecución de sentencia, y a pesar de ser advertidos por la Autoridad jurisdiccional mediante Decreto de fecha 12 de febrero de 2020 (fs. 458 del exp.) en el sentido de que se cumpla lo dispuesto en el art. 327 del Código de Procedimiento Civil en cuanto al núm. 8), sobre la cuantía, cuando su estimación fuere posible; sin embargo, dicho extremo fue incumplido, motivo por el cual, no ha logrado demostrar su pretensión. De la compulsa de los datos procesales y pruebas aportadas por las partes, se advierte que la entidad no demuestra algún beneficio o ganancia cuya ejecución fuera posible, o hubiese podido ser frustrada por algún hecho acontecido, ; más bien el dañoso proceder al resolver el contrato de forma dolosa y de mala fe, fue promovida por la ex autoridad de AISEM, tal como se demostró en el caso de autos; no existiendo culpa alguna, mucho menos dolo, por parte de Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia.

En relación a la respuesta de la AISEM ante el recurso de casación interpuesto por la empresa ELEVOLUTION ENGENHARIA S.A. SUCURSAL BOLIVIA

La AISEM, responde el recurso de casación interpuesto por la empresa ELEVOLUTION ENGENHARIA S.A. Sucursal Bolivia, bajo los siguientes argumentos:

Refiere que el recurso de casación en el fondo debe ser absolutamente preciso, señalarse y citarse con toda claridad la infracción de la Ley; es decir, que el fallo recurrido contuviera violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley o la misma tendía disposiciones contrarias; y para el recurso de casación en la forma (nulidad) es preciso que la infracción cometida en el proceso o en la tramitación de la causa este prevista en la Ley (principio de especificad y legalidad) además que no haya sido convalidado expresamente o tácitamente, causando un real y evidente perjuicio al derecho de defensa, teniendo por objeto subsanar los defectos procesales del proceso, es decir contra los vicios procesales que afecten a la sentencia en sí mismo, o cuando aquella hubiera omitido el tratamiento de cuestiones propuestas por las partes, que resultan esenciales para la solución del proceso, y que las mismas debieron haber sido impugnados oportunamente con el respectivo "incidente de nulidad", que tiene por objeto la declaración de nulidad de cualquier acto procesal realizado durante el curso de la instancia, y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Haber reclamado el vicio, 2) Haber reclamado del vicio ejerciendo, oportunamente y en todos sus grados los recursos e incidentes que la Ley concede y 3) Que los reclamos los haya formulado la parte recurrente de la casación; lo que significa que, la contraparte no puede beneficiarse de tales reclamos.

En cambio, el recurso de casación en el fondo, se encuentra previsto para el control de las infracciones que las resoluciones de fondo puedan cometer en la aplicación del derecho, cuando exista una infracción o aplicación errónea de las normas del derecho; por consiguiente, en casación solo son juzgables las cuestiones de derecho y no las de hecho, porque estas últimas corresponden exclusivamente al Juez de primera instancia.

Asimismo, refiere que la Empresa ELEVOLUTION ENGENHARIA S.A. SUCURSAL BOLIVIA, no plantea, menos menciona ningún agravio claro y concreto, ya que si bien señala siete (7) agravios estos no son claros y concretos conforme exige el art. 274 del Código de Procedimiento Civil (1975), siendo genéricos repitiendo su demanda y llegando a ser incomprensible, desordenado en sus argumentos; por lo que se debería desestimar este recurso y declarar su improcedencia.

Respecto al recurso de casación en la forma o nulidad, la parte recurrente, refiere que se viola el Código de Procedimiento Civil de 1975, infringiendo por omisión el art. 397 (Valoración de la Prueba), además de los arts. 190 (Sentencia) y 775 (Demanda) de la norma nates indicada, ya que la resolución recurrida, no contendría decisiones expresas, positivas y precisas, que deban recaer sobre las cosas litigadas, por lo que se infringiría el art. 134 (Principio de Verdad Material) del Código Procesal Civil, tomando en cuenta que las autoridades no averiguaron la verdad material de los hechos; quebrantando por omisión el art. 1. núm. 3) y 4) de la norma adjetiva civil en vigencia; es decir, el principio dispositivo y el derecho al debido proceso.

En relación a la prueba documental, refiere que existe error de derecho por falta de apreciación e infravaloración del documento: Carta Notariada 647/2018 de 13 de diciembre de 2018, 045/19 de 19 de febrero de 2019, 661/18 de 18 de diciembre de 2018 y 652/18 de 13 de diciembre de 2018 relacionadas entre sí en el entendido de que hicieron conocer el SEGUNDO CONGELAMIENTO DE CUENTAS Y RETENCIÓN DE FONDOS BANCARIOS, solicitando la suspensión de actividades en el proyecto, para que una vez descongeladas las cuentas, se regulen las actividades administrativas y flujo económico y se pueda continuar el proyecto con total normalidad. Al respecto refiere, que la Carta Notariada 647/2018, solicita a la AISEM que se peticione al Ministerio Público dejar sin efecto, la resolución de congelamiento de cuentas bancarias y su requerimiento respectivo, petición que la realiza en apego a la cláusula Trigésima (SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES) con el fin de no afectar el proyecto y continuar con la ejecución de obras. A fin de determinar la legalidad o ilegalidad de la petición planteada, es preciso transcribir la parte pertinente de la referida cláusula Trigésima (SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES): "El CONTRATISTA podrá comunicar a la ENTIDAD la suspensión temporal de sus SERVICIOS cuando se presentan situaciones de fuerza mayor y caso fortuito o por causa atribuibles a la ENTIDAD que afecten al contratista en la presentación de sus servicios, esta suspensión puede ser parcial o total (...); en consecuencia, se debe entender por fuerza mayor, aquel obstáculo externo, imprevisto o inevitable que origina una fuerza extraña al hombre que impide el cumplimiento de la obligación (incendios, inundaciones y otros desastres naturales); y caso fortuito, el obstáculo interno atribuible al hombre, imprevisto o inevitable, relativas a las condiciones mismas en que la obligación debía ser cumplida (conmociones civiles, huelgas, bloqueos, revoluciones, etc.), conceptos citados por el Decreto Supremo N° 0181, y que los mismos no se adecuan al caso que nos ocupa, descartando de esta forma estas dos causales. Ahora, sobre las causas atribuibles a la entidad, se tiene que se debe entender que estas causas son aquellas que devienen del contrato que afecten el normal desarrollo de las actividades como ser la falta de pago, incumplimiento de actividades realizadas por la ENTIDAD, que generen perjuicio e imposibilidad de continuar con el normal desarrollo del proyecto por la Empresa Contratista, y estos aspectos deben ser generados del CONTRATO LLAVE EN MANO CD-LM-04/2016. En la presente Litis, el contenido de la nota referida, acusa de un CONGELAMIENTO DE CUENTAS que deviene de un proceso penal ajeno al presente contrato, que si bien sigue la AISEM; sin embargo, esto tienen origen en otro proyecto con otras circunstancias, por lo que siendo ajeno esta problemática al presente contrato, no corresponde relacionar el congelamiento de cuentas con la continuidad del proyecto de "CONSTRUCCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO HOSPITALARIO, PARA EL HOSPITAL DE TERCER NIVEL DE TRINIDAD BAJO LA FIGURA DE LLAVE EN MANO OTORGADO A UN MISMO PROPONENTE, EL PERFIL, DISEÑO, EJECUCIÓN DE LA OBRA Y LA PUESTA EN MARCHA REFERIDA A INSTALACIONES, EQUIPAMIENTO, CAPACITACIÓN, TRANSFERENCIA INTELECTUAL Y TECNOLÓGICA"; por lo que, se tiene que la falta de apreciación e infravaloración acusada por el recurrente, no tiene respaldo de hecho ni de derecho, ya que el Tribunal A Quo, obro correctamente en la sentencia recurrida.

Por otro lado, el hecho de que se atienda o no a las notas referidas y acusadas de no tener respuesta oportuna, esta no influye en absoluto en la prosecución y continuidad del contrato, toda vez que las cláusulas establecidas en el contrato son claros y concretos, debiendo las partes cumplir a cabalidad con los términos del contrato y en los plazos establecidos.

Si bien acusa error de derecho por la falta de apreciación e infravaloración del documento, con Cite: 004/19 de 04/01/19, presentada por la Empresa ELEVOLUTION ENGENHARIA S.A. SUCURSAL BOLIVIA, que da respuesta a la intención de resolución de contrato emitido por la AISEM, en el sentido de que al margen de exponer criterios técnicos y precisos, se refutaron las causales establecidas en la carta de intención de resolución de contrato AISEM/DAJ/CE/0180/18 de 12/12/18 y que por ello no habría sido valorada de forma correcta la Cláusula Vigésima Primera del Numeral II. 1 inc. f) e inc. g) y h); sin embargo, estos aspectos señalados en la referida carta, fue refrendada de forma técnica y precisa mediante la Carta Externa AISEM/DAJ/CE/0057/19 de 18/03/19, de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, en el que se fundamenta y se motiva la resolución de contrato, desvirtuando cada punto señalado por la Empresa, puntualizando los trabajos realizado en relación a la facturación de hitos, se da respuesta a la primera causal de resolución de contrato, verificando los documentos de respaldo, en la que se establece que el contratista no cumplió con las condiciones satisfactorias estipuladas en la cláusula vigésima primera II.3 inc. a), ya que no se enmendaron las fallas, al no movilizar al personal requerido en la fase del proyecto, a tiempo completo como en las especialidades a requerimiento del proyecto. En relación a la segunda causal, se hace un detalle de las acciones seguidas, de las adendas al contrato, en la que se establece que el contratista deberá presentar un Cronograma de Desembolso, en correspondencia al cronograma de ejecución del proyecto, el mismo que se tiene APROBADO, siendo estos los válidos a efecto de la mediación del avance de cumplimiento e incumplimiento de la empresa contratista, encontrándose vigente para todos los efectos contractuales, configurándose con este cronograma el incumplimiento de la Empresa. Es así que de todo ese análisis, la Carta de Resolución de Contrato AISEM/DAJ/CE/0057/19 de 18/03/19, concluye que se observa incumplimiento al cronograma, ya que considerando que el acumulado monto NO ejecutado, llega a Bs. 37.952.751,5 con relación a los 74 días de reconocimiento, no tiene relación; es decir, es improbable que la empresa cumpla esta diferencia en este lapso de plazo, más aún cuando en su respuesta no plantea claramente un plan de contingencia para recuperar el tiempo perdido.

Respecto a la negligencia reiterada por más de tres veces y remitiéndonos a la Carta de Resolución de Contrato AISEM/DAJ/CE/0057/19 de 18 de marzo de 2019, la parte contratista no hace referencia en absoluto a este punto a momento de contestar mediante su nota 004/19, siendo esta una aceptación tácita respecto a la negligencia reiterada por más de 3 veces.

Con relación al congelamiento de cuenta de la Empresa, se tiene que la misma, tenía la posibilidad de realizar el cobro de forma excepcional, debido al congelamiento de cuentas, pero este beneficio no fue solicitado por la contratista, no pudiendo recaer en la institución su dejadez, por lo que la solicitud de suspensión no se encontraba justificada.

La Carta de Resolución de Contrato AISEM/DAJ/CE/0057/19 de 18/03/19 referida precedentemente, tiene justamente su sustento en los informes con Cite: SUPH.TDD/G. N° 471/18 de 01 de febrero de 2019, cite: SUP/H.TDD/INF.ESP/G N° 06/19 de 01 de febrero de 2019 emitidos por la Empresa Supervisora, que es motivo de observación por la parte recurrente y del que acusa sobrevaloración. Este informe hace referencia al personal clave, que describe de la siguiente manera: "El Gerente titular hizo abandono de la obra a partir de 16 de diciembre de 2018 ya partir de la esa fecha la obra no cuenta con la dirección administrativa en la empresa, lo que repercute en la falta de recursos, por ende falta de producción y el incumplimiento de la prestación de planilla de pago, como es el caso de los planillas N° 9 y N° 10"; lo que constituiría error de derecho por la falta de apreciación del acta de reunión de 21/11/18, en el que se hubiera tocado aspectos sobre el personal clave; sin embargo, estos nunca se concluyeron para una modificación o una aceptación conforme señala la cláusula Vigésima Quinta que señala: "En caso de ausencia temporal, por causa emergentes del presente Contrato, u otras de fuerza mayor o caso fortuito, con conocimiento y autorización de la ENTIDAD, a treves de la CONTRAPARTE; asumirá esas funciones el profesional inmediato inferior, con total autoridad para actuar en representación del CONTRATISTA. Esta suplencia será temporal y no debe exceder de treinta (30) días calendario, salvo casos de gravedad, caso contrario el CONTRATISTA deber proceder a sustituir al GERENTE presentando a consideración de la ENTIDAD una terna de profesionales de similar o mejor calificación de aquel que será reemplazado. Una vez que la ENTIDAD acepte por escrito al nuevo gerente, este recién entrara en ejercicio de la función, cualquier acto anterior es nulo".

De este hecho se tiene establecido, que el Gerente abandonó la obra el 16 de diciembre de 2018, y es la misma Empresa que refiere que este fue suplido por el Gerente a.i. Ing. Fernando Pompeu do Santos, confirmando que hasta la emisión de la carta de Supervisión, transcurrieron más de 30 días, por ello y en razón de la última parte de la cláusula transcrita, esta debió ser aceptada por la Entidad mediante nota escrita, aspecto que, no fue solicitado por la Empresa y lógicamente sin aceptación a lo referido, no siendo posible sobre entender la automática sucesión del Gerente de la Obra.

Respecto al error de derecho en la apreciación y sobrevaloración de la 1ra., 2da, y 3ra, llamada de atención, refiere que solamente corresponde remitirse a los antecedentes de cada una de ellas, que se encuentran debidamente respaldadas y justificadas con la documentación idónea; sin embargo, al remitirnos a las llamadas de atención, la Empresa Elevolution Enghenaria S.A. Sucursal Bolivia, no subsana, no justifica y menos menciona en su carta 04/19 de 04 de enero de 2019, por lo tanto estando aceptado tácitamente su incumplimiento.

Respecto al recurso de casación en el fondo, refiere que se acusa la violación de la Constitución Política del Estado en sus arts. 108, 115, 119 y 180 I, porque no existió la protección oportuna y efectiva, causando perjuicio en los derechos y legítimos e intereses de la Empresa Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, y que además se infringe por omisión, además de interpretarse incorrectamente los arts. 568.I, 519 y 520 del Código Civil, porque la resolución recurrida no considera que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, así también se infringe por omisión los arts. 510, 514, 984, 994, 1279, 1283, 1284, 1286, 1318, 1320 y 1323 de la norma sustantiva civil, porque en relación a la interpretación del contrato administrativo, se limitaron al sentido literal de las palaras y no de averiguar cuál ha sido la intención común de las partes, señalando además que, quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento.

Refiere que se interpretó de forma incorrecta el Documento Base de Contratación Directa DBC en relación a la pág. 49 respecto al personal clave que señala: "Este equipo profesional deberá ser el mismo que inicie, ejecute y concluya el estudio de Diseño Técnico de Pre inversión e Inversión; cualquier cambio de profesional del personal clave, la Empresa Contratada deberá hacerlo por un profesional con perfil igual o mejor al propuesto; previa autorización y aprobación por el Supervisor y Fiscal asignado al proyecto” pero no hace referencia a la pág. 50 en cuanto a las penalidades por cambio de personal Clave Gerencia, mencionado la penalidad económica que consiste en la aplicación de una multa de $us. 50.000,00 para cambios realizados en los dos primeros años de duración del PROYECTO y una multa de Sus. 25.000,00 para cambios posteriores, señala que no existe antecedente alguno que demuestre que se hubiera aplicado penalidades y/o multas, deduciendo que al no existir penalidades o multas se hubiera cumplido con la presencia en la obra del personal de acuerdo a las cronograma y necesidad del proyecto con Gerente a.i. y Especialista y Profesional Residente en obra permitido, aprobado y autorizado por la AISEM y Supervisión, evidenciándose la permanencia a requerimiento de la Supervisión, aspecto totalmente falso, toda vez que las supuestas aprobaciones y autorizaciones por las entidades señaladas, no existen. Aclara que las penalidades señaladas por el recurrente, procede cuando los cambios de personal clave, Gerencial, son solicitados por la Empresa Contratista y aprobados por la Entidad, sustitución que va a costa de esta penalidad, lo que no ocurre en el presente caso, toda vez que esta petición no fue solicitada por la Empresa y menos aprobada por la Entidad, prueba de ello es la Resolución de Contrato Administrativo generado por la AISEM por causa atribuibles de la Empresa Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia.

La parte recurrente refiere que se interpretó erróneamente el Documento Base De contratación DBC, en el Numeral III.4, en relación al contrato, desvirtuándose la causal contenida en la cláusula Vigésima Primera I.1 inc. h) por negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimento de las especificaciones técnicas, planos de diseño final aprobados o de escritos instrucciones escritas de la superstición o por tres (3) llamadas de atención, de acuerdo a lo expresado en el numeral IV.2.3, que consta en la documentación incorporada en relación a las llamadas de atención de la fase de inversión - segunda fase y como se verá más adelante en la apreciación y valoración del contrato mismo a efectos de no ser reiterativo. Al respecto, no se logra apreciar de qué forma se mal interpretó la norma, no señala de forma precisa; por lo que, este argumento carece de fundamento de hecho y de derecho.

La parte recurrente alega casación, acusando errores de derecho en el fondo del asunto jurídico, acusando errores de derecho en la apreciación y valoración e incorrecta interpretación de la prueba, Contrato Administrativo Llave en Mano CD-LM-04/16 de 07 de junio de 2016, que deriva en el error del derecho en la incorrecta apreciación y valoración del tenor de la nota de resolución AISEM/DAJ/CE/0057 de 18 de marzo de 2019, concluyendo que el proceso de contratación de licitación pública, tiene fuerza de ley entre las partes, prevista en el art. 519 del Código Civil. De lo manifestado, cita dictámenes procuradurales emitidos por la Contraloría General del Estado, a efectos de comprender de forma más adecuada respecto a los Contratos Administrativos cuya naturaleza y procedimiento legal son totalmente diferentes, y realiza una interpretación incorrecta.

Acusa de error de derecho en la valoración y apreciación en el contenido del contrato como prueba, en relación a la Cláusula Vigésima Primera II.1 inc. g), h) y f), con argumentos repetidos en el recurso de casación de forma; sin embargo, el recurrente tampoco refiere como debió ser interpretado, no hace una explicación de la forma como debieron ser aplicadas las cláusulas establecidas e incumplidas, vagando en la repetición de todo el recurso de casación, llegando incluso a referir aspectos subjetivos, utilizando el términos "si hubiera procedido" aspectos totalmente fuere de contexto legal.

Señala que en las demandas contenciosas, la parte que quien demanda, al margen de solicitar la nulidad o ineficacia de la Resolución de Contrato Administrativo generado, debe necesariamente, tener como segunda petición el cumplimiento o la resolución de contrato, aspecto que no fue demandado, limitándose a pedir la nulidad de este acto administrativo; por lo tanto, es defectuosa de inicio la demanda, a cuyo efecto citó el art. 568 del Código Civil, que regula la "Resolución por Incumplimiento", estableciendo lo siguiente: "En los contratos con prestaciones reciprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez". Asimismo, el art. 569 del mismo cuerpo legal, estipula bajo el nomen juris de Cláusula Resolutoria, que "Las partes pueden convenir expresamente en que el contrato quedará resuelto si una determinada obligación no se cumple en la forma y de la manera establecidas. En este caso el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad de intervención judicial."; por lo que resultaría concordante con los arts. 568 y 573 de la norma sustantiva civil los cuales señalan que, en los contratos con prestaciones reciprocas, cualquiera de las partes que ha cumplido con su obligación podrá exigir a la otra que cumpla con su obligación, este aspecto es conocido como la reciprocidad en el cumplimiento, comprende el cumplimiento de las obligaciones de las partes contratantes en la medida cronológica o secuencial acordada.

En el presente caso, la cláusula imperativa es OBLIGATORIA, no habiendo la posibilidad de reconducir el contrato resuelto, toda vez que se encuentra demostrado el incumplimiento de los términos del contrato por la Empresa Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia y en función a lo previsto en el art. 568 del Código Civil, queda determinado que la Resolución contractual es una sanción que deviene del incumplimiento de los contratos y que el demandante debe necesariamente demostrar que de su parte si cumplió con lo pactado en el contrato, de tal manera que cumplidas las obligaciones asumidas sólo por una parte, el contrato podrá extinguirse (mediante petición expresa) por efecto del incumplimiento de la otra, reconociéndose empero la vigencia de las acciones realizadas por el cumplido.

La doctrina constituye como una nueva demanda de puro derecho, donde se plantean cuestiones de derecho y que el recurrente se encuentra obligado a examinar e impugnar todos y cada uno de los fundamentos de la decisión recurrida, demostrando en forma concreta y precisa, cómo, por qué y en qué forma hubieran sido violadas. Asimismo, tratándose de cuestiones de derecho, el memorial a través del cual se plantea el recurso de casación en el fondo o en la forma, debe efectuar una crítica legal de la resolución impugnada, no siendo suficiente la relación de hechos ocurridos en la tramitación del proceso, aun cuando ésta incluyera cita de disposiciones legales; lo que no ocurre en el caso de autos, al ser el memorial del recurso absolutamente superficial y carente de relevancia jurídica.

Por último, a lo largo del recurso planteado, la Empresa Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, no ha generado ninguna prueba fehaciente y contundente que ponga en duda el procedimiento planteado de Resolución de Contrato emitido por la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico - AISEM, y menos ha señalado o citado ninguna prueba que respalde su recurso, limitándose a citar las carta de reclamo sobre el congelamiento y la solicitud de suspensión de actividades, los mismos que no se encuentran a derecho, no siendo causal de suspensión de actividades conforme el Contrato Administrativo Llave en Mano CD-LM-04/2016, Documento Base de Contratación Directa y los Términos de Referencia y el recurrente no pueden alegar que haya existido una ilegal e incorrecta Resolución de Contrato, toda vez que los informes de Supervisión con Cite: SUPH. TDD/G. N° 471/18 DE 01/02/19, cite: SUP/H.TDD/INF.ESP/G N° 06/19 de 01 de febrero de 2019, la Carta de Resolución de Contrato AISEM/DAJ/CE/0057/19 de 18 de marzo de 2019 referida precedentemente, son claros y concretos y siendo plena prueba conforme señala el art. 1287 y 1289 del Código Civil.

Por último, solicita, se dicte el Auto Supremo declarando IMPROCEDENTE o se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Empresa Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia.

CONSIDERANDO III.- (DE LA DOCTRINA APLICABLE AL CASO):

III.1. En lo concerniente a la valoración de la prueba

La valoración de la prueba para Víctor Roberto Obando Blanco es: “…el juicio de aceptabilidad (o de veracidad) de los resultados probatorios (las hipótesis). La valoración constituye el núcleo del razonamiento probatorio; es decir, del razonamiento que conduce, a partir de las informaciones aportadas al proceso a través de los medios de prueba, a una afirmación sobre hechos controvertidos (…) La valoración de la prueba no puede ser una operación libre de todo criterio y cargada de subjetividad, sino que debe estar sometida a las reglas de la lógica, de la sana crítica, de la experiencia”.

En esa misma lógica, este autor en cuanto al fin de la prueba argumento: “La averiguación de la verdad es el objetivo fundamental de la actividad probatoria en el proceso judicial”; asimismo, refiriéndose  al curso internacional Teoría de la prueba, realizado en la ciudad de Lima el año 2012, citó a Michele Taruffo que señaló: “El juez es el único que tiene la obligación de descubrir la verdad, dado que la manera como los abogados utilizan las pruebas no es descubrir la verdad sino defender la posición de su cliente, esto es, persuadir al juez de que el cliente tiene la razón”, es decir que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente, de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental ─Couture─ llama “la prueba como convicción”, tal cual expresa José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil, Comentarios y Concordancia.

Esta actividad valorativa se encuentra reglada por sistemas adoptados por la legislación procesal civil que orientan este ejercicio cognitivo, en ese contexto, el Auto Supremo N° 278/2023, de 23 de marzo, haciendo referencia al Auto Supremo N° 240/2015 de 14 de abril, señala: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica (…) Esta tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas (…) ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”.

El mismo Auto Supremo N° 278/2023, de 23 de marzo, estableció que: “…en nuestro régimen procesal civil, la valoración de la prueba está regida por el sistema de valoración de la sana crítica o prudente criterio y la prueba legal o tasada. Entendiendo a la primera (sana crítica o prudente criterio), como la observación de las reglas fundamentales de la lógica y la experiencia, concibiendo que esta fundamentación o motivación, básicamente consistirá en una operación racional fundada en la certeza, observando los principios lógicos supremos que gobiernan la elaboración de los juicios (conclusiones) y dan base cierta para determinar si son verdaderos o falsos, de tal manera que las leyes del pensamiento se presentarán como leyes necesarias, evidentes e indiscutibles a momento de analizar esas conclusiones, leyes que, como es conocido en la doctrina, están gobernadas por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente (…) el sistema de valoración de prueba legal o tasada, introducido como un freno o un obstáculo en la actividad valorativa del juez, supone que el propio ordenamiento jurídico establece en forma legal una serie de máximas, con arreglo a los cuales los hechos valen como probados con independencia del convencimiento del juez, siempre que se cumplan determinados requisitos o formas, o lo que es lo mismo, este sistema se caracteriza porque la ley indica, por anticipado, el valor o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio, lo que implica que el juez no tiene libertad de apreciación, sino que, ante determinada prueba le deberá atribuir el valor o eficacia que indica la ley.

Siendo así, que ante el reclamo de errónea valoración de la prueba (ya sea por error de hecho o por error de derecho) o incorrecta aplicación de los anteriores criterios en la fundamentación de la sentencia o Auto de Vista por el juez o Tribunal de alzada, esta debe tener la suficiente carga argumentativa clara y precisa en el recurso interpuesto estableciendo la arbitrariedad y la absoluta discrecionalidad; solo así, este Tribunal Supremo debe verificar, si los argumentos y conclusiones de las resoluciones de instancia, reúnen los requisitos para ser considerados lógicos; esto es, que no contengan afirmaciones falsas, incoherentes o irracionales, haciendo un análisis respecto de la valoración de la prueba, contrastando justamente con las señaladas leyes del pensamiento humano; luego, si este Tribunal encuentra que se ha quebrantado estas leyes; es decir, si existe errónea aplicación de la ley adjetiva o sustantiva en dicha apreciación, por inadecuada valoración de la prueba por parte del juez o Tribunal de alzada, corresponde enmendar tal situación, ello en resguardo de los principios de unidad, comunidad, concentración, contradicción, verdad material, entre otros, que son rectores del proceso civil y a las que están sometidas las pruebas, para el resultado final de la resolución.

El art. 145 del Código Procesal Civil, bajo el nomen juris de valoración de la prueba, establece: “I. La autoridad judicial al momento de pronunciar la resolución tendrá la obligación de considerar todas y cada una de las pruebas producidas, individualizando cuales le ayudaron a formar convicción y cuales fueron desestimadas, fundamentando su criterio. II. Las pruebas se apreciarán en conjunto tomando en cuenta la individualidad de cada una de las producidas y de acuerdo con las reglas de la sana crítica o prudente criterio, salvo que la Ley disponga expresamente una regla de apreciación distinta. III. En la valoración de los medios de prueba, la autoridad judicial, apreciará las mismas tomando en cuenta la realidad cultural en el cual se ha generado el medio probatorio”.

Por su parte, el Auto Supremo N° 653/2021, 19 de julio, hace referencia a la obra “La Prueba Judicial” (Teoría y Práctica), págs. 15 a 16 del autor Víctor De Santo, quien señaló con relación al principio de unidad de la prueba, que es “El conjunto probatorio del proceso, forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”. Respecto al principio de comunidad de la prueba refirió: “La prueba no pertenece a quien la suministra; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla”.

Principios que rigen y orientan a los juzgadores en la labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, y que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está, en la obligación de apreciar y valorar todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas dentro de los sistemas de valoración de la prueba, contempladas en el art. 1286 del Código Civil y art. 145 del Código Procesal Civil, permitiendo que el sistema de valoración probatoria se encuentre dentro de las reglas de la prueba tasada en los casos establecidos por ley, y en otros casos de acuerdo al sistema del prudente criterio o a las reglas de la sana crítica, esta última regentada bajo las directrices de la lógica, ciencia y experiencia.

III.2. Sobre el error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba

El Auto Supremo Nº 566/2023 de 16 de junio, explicó que: “el error de hecho en la valoración de la prueba, consiste en un error cometido por el Juez o Tribunal de instancia, al momento de valorar e interpretar los hechos que las partes representan por medio de los distintos elementos prueba que producen dentro de una contienda judicial, deficiencia valorativa e interpretativa, que se presenta en tres diferentes momentos, que son: 1º Por preterición u omisión, que tiene lugar cuando se ha omitido apreciar una o varias pruebas incorporadas válidamente al proceso; 2º Por suposición, que se presenta cuando se da por existente una prueba que no cursa dentro del expediente o da por probado un hecho sin respaldo probatorio; y 3º Por distorsión o alteración de contenido, que se da cuándo se aprecia erróneamente el contenido de la prueba, dándole al medio probatorio un significado distinto o contrario al que éste contiene…”.

El autor Pastor Ortiz Mattos, en su obra, El Recurso de Casación en Bolivia, expresa "...El error de hecho se da cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material; tal error, en el que incurre el juez de fondo en el fallo recurrido, cuando considera que no hay prueba eficiente de un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con un documento auténtico", y "El error de derecho recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica. En el caso que nos interesa cuando el juez o tribunal de fondo, ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le asigna un valor distinto."

Si se acusa error de hecho y de derecho, al no tratarse de un mismo y único concepto, conforme señala la doctrina y la jurisprudencia, éstos deben desarrollarse de manera separada, objetiva y concreta; porque en el primer caso, la especificación debe recaer en los medios de prueba aportados al proceso y a los que el juzgador de instancia no le atribuyó el valor que la Ley le asigna; y en el segundo caso, el error debe quedar objetivamente demostrado y ser manifiesto como dispone la norma; por lo que, debe ser contrastado dicho error con un documento auténtico que lo demuestre; a efecto que, de manera excepcional se proceda a una revaloración de esa prueba.

En cuanto al error de hecho en la apreciación de las pruebas, cuando la resolución materia del recurso de casación, se apoya en un conjunto de medios de prueba que concurrieron todos a formar la convicción del Tribunal; no basta para objetarla, que se ataquen algunos de tales medios, suponiendo eficaz el ataque, si los elementos de prueba que restan, son suficientes para apoyar la solución a la que llegó aquel; ni tampoco que, se hubiese dejado de considerar algunas pruebas, si la Sentencia o Auto de Vista, se funda en otras que no han sido observadas.

En este supuesto, cuando se acusa la falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas; sino, es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión; aspecto que permite a la Sala, establecer la magnitud de la omisión, que debe ser ostensible y trascendente, bajo pena de no lograr el objetivo de destruir la presunción de acierto y legalidad que ampara a la resolución que es objeto del recurso de casación.

III.3. Sobre la incompatibilidad del recurso de casación

El Auto Supremo 532/2022 de 29 de julio, en su doctrina legal aplicable estableció que “…En principio la Enciclopedia Jurídica de Omeba, en su Tomo XXIV, pág. 136, comento que todos los recursos en la actividad judicial civil tienen los siguientes requisitos: “…a) Que quien lo deduzca sea parte en el proceso (…). b) La existencia de un perjuicio concreto resultante de la decisión por la que se recurre. c) La interposición del recurso dentro de un término perentorio…” cita doctrinaria que nos permite establecer, el escenario jurídico-procesal de la relación de causalidad, en el cual, el agravio que sustenta el recurso de casación siempre debe estar destinado a destruir los argumentos que justifican la resolución judicial impugnada, tal relacionamiento nos permitirá establecer la vinculación, entre la causa-como el defecto de la resolución jurisdiccional y el efecto- entendido como el perjuicio que este desperfecto ocasiona a las partes, con el objeto de determinar la procedencia del recurso si este momento jurídico-procedimental se materializa.

Lo opuesto a esta situación, es lo que se denominada la incompatibilidad del recurso de casación, que consiste en aquel escenario en el cual el agravio que sustenta el recurso de casación, no se encuentra encaminado a desvirtuar los argumentos que justifican la decisión judicial recurrida, lo cual se traduce en la falta del nexo de causalidad, que es un presupuesto intrínseco y obligatorio del recurso casacional, ya que en él se encuentra la relación, entre la causa (como el defecto de la resolución jurisdiccional) y el efecto (entendido como el perjuicio que este desperfecto ocasiona a las partes), como ya se desgloso líneas arriba, lo cual amerita la declaratoria de improcedencia del medio recursivo de casación...”.

III.4. Sobre la cláusula resolutoria

El Auto Supremo Nº 549/2013 de 24 de octubre, mediante el cual se expresó que: “…Por regla general y conforme a la eficacia reconocida por el art. 519 del Código Civil, todo contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y no puede ser disuelto sino únicamente por consentimiento mutuo de ambas partes contratantes o por las causas autorizadas por ley; respecto a la Resolución extrajudicial, el art. 569 del mismo cuerpo legal establece lo siguiente: (Cláusula Resolutoria). “Las partes pueden convenir expresamente en que el contrato quedará resuelto si una determinada obligación no se cumple en la forma y de la manera establecida. En este caso el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad de intervención judicial”; de la referida norma legal se establece con total claridad para que se proceda a la resolución del contrato de manera extrajudicial, necesariamente ambas partes contratantes deben establecer y consignar de común acuerdo en el propio contrato la indicada cláusula resolutoria y en caso de no establecer ese aspecto ni existir acuerdo entre ambas partes contratantes, el contrato debe ser resuelto en la vía judicial.…”

CONSIDERANDO IV.- (DE LOS FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN):

En virtud de los fundamentos doctrinarios que van a sustentar la presente resolución, corresponde considerar los siguientes aspectos:

El art. 271.I del Código Procesal Civil señala que: “El recurso de casación se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, sea en la forma o en el fondo. Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial”, en concordancia con la citada normativa el art. 274 párrafo I núm. 3) del citado código indica: “Expresará, con claridad y precisión, la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente”; en consecuencia, debe precisarse cuál es la infracción de la ley o cuál es la errónea interpretación cometida, y en que consiste el error, la infracción y/o la violación invocada.

En ese contexto, se tiene lo siguiente:

IV.- A) SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN PLANTEADO POR LA AGENCIA DE INFRAESTRUCTURA EN SALUD Y EQUIPAMIENTO MÉDICO-AISEM, representada por Silvia Eugenia Mendizabal Riveros

La parte recurrente, refirió la inobservación de los arts. 339 y 466 del Código Civil, debido a que la empresa habría incumplido el Contrato Administrativo CD-LM-04/2016, lo que implica el resarcimiento de los daños y perjuicios, debido a que el reconvencionista demostró que la Empresa Elevolution Engenharia S.A. fue la parte contractual que incumplió con las cláusulas obligacionales del contrato Llave en mano CD-LM-04/2016, ya que las partes contratantes se sometieron al cumplimiento de sus cláusulas bajo el rotulo de “Terminación del contrato por las causales establecidas”; entonces, siendo la finalidad pública proyectada y basada en la construcción del establecimiento hospitalario de tercer nivel de Trinidad, en la cual se otorgue un servicio de salud a una región del país fue truncada por el incumplimiento del contrato por lo que esta acción omisiva debe ser castigada con el resarcimiento de daños y perjuicios.