AS/0298/2020-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 298/2020-RRC

Sucre, 20 de marzo de 2020

Expediente : Oruro 15/2019

Parte Acusadora : Ministerio Público y otra

Parte Imputada : Bernardino Choquecallata Villca

Delitos                 : Abandono de Mujer Embarazada y otros

Magistrado Relator : Dr. Olvis Eguez Oliva

RESULTANDO

Por memorial presentado el 12 de junio de 2019, cursante de fs. 297 a 305 vta., Bernardino Choquecallata Villca, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 4/2019 de 4 de febrero, de fs. 264 a 273 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Jhovana Beltrán Gutiérrez contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Abandono de Mujer Embarazada, Violación de Niño, Niña y Adolescente con Agravante, Incumplimiento de Deberes y Omisión de Socorro, previstos y sancionados por los arts. 250, 308 bis, 310, 154 y 262 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 27/2016 de 29 de agosto (fs. 110 a 120 vta.), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Bernardino Choquecallata Villca, autor y culpable de la comisión del delito de Abandono de Mujer Embarazada, previsto y sancionado por el art. 250 del CP, imponiendo la pena de cuatro años y cinco meses de reclusión, más costas y el pago de responsabilidad civil a favor del Estado y la víctima, siendo absuelto de los delitos de Violación de Niño, Niña y Adolescente, Incumplimiento de Deberes y Omisión de Socorro.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado Bernardino Choquecallata Villca, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 127 a 145 vta.), resuelto por Auto de Vista 47/2017 de 1 de diciembre (fs. 179 a 187), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 783/2018-RRC de 30 de agosto (fs. 240 a 256); en cuyo efecto, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió el Auto de Vista 4/2019 de 4 de febrero, que declaró improcedente la apelación planteada; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, con costas, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación interpuesto por Bernardino Choquecallata Villca y del Auto Supremo 728/2019-RA de 10 de septiembre, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente refiere que el Auto de Vista no contiene una debida fundamentación, aspecto que provoca inobservancia del art. 124 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y constituye defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP, vulnerando su derecho al debido proceso y a la defensa [art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE)], siendo que las resoluciones judiciales deben encontrarse debidamente motivadas y fundamentadas acorde al art. 124 del CPP; en ese sentido, refiere que el Tribunal de alzada no dio respuesta de manera objetiva en torno a la falta de fundamentación de la Sentencia en cuanto se refiere al quantum de la pena impuesta en una valoración altamente subjetiva de presuntas agravantes sin considerar los arts. 37, 38 y 40 del CP, como se precisó en el Auto Supremo 783/2018-RRC de 30 de agosto, con la finalidad de fijar una sanción penal que cumpla con las exigencias de los preceptos legales referidos, por lo tanto se esgrime que el Auto de Vista impugnado redunda de falta de fundamentación, puesto que se limita a establecer que no se hubiese realizado una explicación de la aplicación que se pretendiere como presupuesto esencial de la apelación restringida, lo que no resulta evidente teniendo en cuenta que en cada agravio se explicó la argumentación y que carecen de respuesta a los fundamentos, por lo que se evidencia un defecto absoluto conforme al art. 169 inc. 3) del CPP, afectando el debido proceso denotando una falta de fundamentación acorde al art. 398 del CPP, incumpliendo la doctrina legal de los Autos Supremos 207/2007 de 28 de marzo y 144/2013 de 28 de mayo, que hacen alusión a la falta de motivación y fundamentación de las resoluciones.

El Auto de Vista impugnado convalida una Sentencia insuficientemente fundamentada, en lo referente a la imposición de la pena, provocando con ello la inobservancia del art. 124 del CPP, aspecto que constituye defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, ya que no se aplicó de manera correcta los arts. 359 y 360 inc. 3) del CPP, advirtiendo el incumplimiento de dicha normativa vulnerando el derecho al debido proceso, al principio de legalidad y al derecho que tienen las partes de contar con una resolución debidamente fundamentada. En este sentido, señala que la calificación de la pena debe encontrarse debidamente fundamentada acorde a la doctrina legal del Tribunal Supremo de Justicia en sentido que las resoluciones judiciales deben encontrarse debidamente fundamentadas individualizando la responsabilidad de cada uno de los implicados tomando en cuenta las atenuantes y agravantes que establece la Ley penal sustantiva a objeto de imponer la pena, aspecto incumplido por el Tribunal de alzada, debido a que en la argumentación a “VI.B.- FIJACIÓN DE LA PENA”, sólo se limitó a establecer por autor del delito de Abandono de Mujer Embarazada; y en la Sentencia se estableció que para la pena a imponerse debe acercarse al máximo debido a la gravedad del hecho, lo cual justificaría “quince años de privación de libertad”, pena que se encuentra fuera de la escala punitiva prevista para este delito tipificado en el art. 250 del CP, sin considerar que afrontó una investigación por la muerte de sus hijos, ni considerar que en aquel proceso se pronunció una resolución de sobreseimiento al no existir elementos suficientes de convicción que acreditasen su participación en los delitos endilgados, por esa circunstancia afirma que no existe fundamentación respecto de la aplicación de los arts. 37, 38 y 40 del CP, en torno al trabajo encomendado por el Juez respecto de la fijación de la pena, aduciendo que denunció como agravio dicho motivo, en este caso al no haberse expuesto los motivos o hechos que sirviesen de fundamento para la gradación cercana a su máximo de la pena en la Sentencia, que incide en la insuficiencia de fundamentación fáctica, probatoria intelectiva y jurídica, constatando una vulneración al debido proceso en su vertiente de motivación de las resoluciones judiciales y la ausencia de dicho aspecto genera un defecto absoluto e insubsanable conforme a los arts. 169 inc. 3) y 370 inc. 1) del CPP, al efecto acorde al Auto Supremo 783/2018-RRC de 30 de agosto, se evidencia que fue dejado sin efecto el anterior Auto de Vista debiendo pronunciarse con el fundamento que debe considerarse todos los factores inherentes a la imposición acorde a los arts. 37, 38 y 40 del CP, al efecto el Tribunal de alzada simplemente complementa aspectos relacionados con el perfil de personalidad y las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, menos dan una respuesta acorde a los arts. 39 y 40 del CP, resultando una insuficiente fundamentación en cuanto a la explicación a los motivos que justifican la pena de cuatro años y cinco meses; empero, por dar cumplimiento al Auto Supremo 783/2018-RRC confirman la Sentencia realizando argumentaciones altamente subjetivas, al respecto la cuestionante no va enfocada al máximo o la mínima pena sino a la mala aplicación de los arts. 37, 38 y 40 del CP, fundamento apelado que no mereció respuesta completa, pues no establecen de manera lógica y racional si el Tribunal de Sentencia omitió o no las observaciones realizadas y cuál el fundamento jurídico para la imposición de la pena, pretendiendo explicar el Tribunal de apelación que se habría aplicado una pena menor a la máxima, al efecto invoca en calidad de precedentes contradictorios los Autos Supremos 50 de 27 de enero de 2007, 99 de 24 de marzo de 2005 y 14 de 26 de enero de 2007, que establecerían que la pena debe encontrarse debidamente fundamentada conforme lo establecido por los arts. 124 del CPP, 37, 38 y 40 del CP; y el aspecto contradictorio radicaría en que en el Auto de Vista pese a que se denunció este defecto de la Sentencia no realizó análisis alguno de la existencia respecto de las atenuantes en la fundamentación sobre la fijación de la pena y menos dieron cumplimiento a lo preceptuado anteriormente, teniendo en cuenta incluso que se inobservó los alcances establecidos en el Auto Supremo 783/2018-RRC de 30 de agosto.

I.1.2. Petitorio.

Solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se disponga que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental del Distrito Judicial de Oruro pronuncie un nuevo fallo conforme a la doctrina legal aplicable al caso de autos.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 728/2019-RA de 10 de septiembre, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Bernardino Choquecallata Villca, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 27/2016 de 29 de agosto, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Bernardino Choquecallata Villca, autor de la comisión del delito de Abandono de Mujer Embarazada, previsto y sancionado por el art. 250 del CP, imponiendo la pena de cuatro años y cinco meses de reclusión, más costas y el pago de responsabilidad civil a favor del Estado y la víctima, siendo absuelto de los delitos de Violación de Niño, Niña y Adolescente, Incumplimiento de Deberes y Omisión de Socorro, en base a los siguientes argumentos:

Como hecho y circunstancias objeto del juicio se tiene que, desde 2009 aproximadamente, Jhovana Beltrán Gutiérrez vivió como concubina del acusado Bernardino Choquecallata Villca, hasta que nació su primer hijo, el 17 de febrero de 2007 nació su segundo hijo y el tercero el 21 de septiembre de 2008 en la localidad de Huanuni; encontrándose con siete meses de gestación de un nuevo hijo, Bernardino Choquecallata Villca no llegaba a su casa por varios días, dejando a su familia sin comer, sin atención médica y sin comunicación alguna por más de medio año, hasta que en una oportunidad el acusado la citó en el Mercado Max Fernández, en donde en estado de ebriedad le habría referido: “para que me sirves, por qué no te mueres, me das asco para que te embarazas”, además de que no reconocería al hijo gestante y que busque otra persona para que lo haga. En 30 de diciembre de 2009 a horas 16:30 en su domicilio sito sobre calle San Pedro, calle 6 de agosto N° 4 entre Adela Zamudio, el acusado hizo ingerir órganos fosforados (raticida) a sus tres hijos menores, llegando también la madre que se encontraba con treinta y tres semanas de embarazo a ingerir la sustancia, empero fue encontrada por uno de sus familiares, trasladándola al Hospital Obrero y luego al Hospital General donde fue tratada hasta su recuperación, lo cual no habría ocurrido con sus tres hijos y el feto que fallecieron. Continúa la Sentencia refiriendo que, como la víctima no tenía seguro, no fue atendida y cuando se le pidió autorización al acusado para atenderla, este se negó vertiendo improperios.

Concluyendo el Tribunal de Sentencia que, desde el 2005 hasta el 2008 Bernardino Choquecallata Villca procreó tres hijos con Jhovana Beltrán Gutiérrez, pero al enterarse de un cuarto embarazo, abandonó el hogar común que tenía sobre calle Adela Zamudio, zona norte de la ciudad de Oruro, aduciendo una serie de impedimentos, al respecto en su testimonio Jhovana Beltrán Gutiérrez refirió que de no haberse constituido en el Comando Departamental de Policía, el acusado no le habría dado ni siquiera los siete bolivianos que le dio para su pasaje, siendo el único miembro de la familia que contaba con una fuente de trabajo. Por su parte los testigos María Isabel Quispe Calizaya y Melania Beltrán Gutiérrez de Colque, señalaron uniformemente que de no haber sido por la acción policial, el acusado ni siquiera se hubiera constituido en el Hospital Obrero el 30 de diciembre de 2009, día en el que la víctima decidió dar fin a su vida y a la de sus hijos, por lo cual, el ahora recurrente estaría cumpliendo una pena de treinta años de presidio. Asimismo, se tiene la atestación de Catalina Mamani Oscori, quien manifestó que ante la negativa de que atiendan a la víctima y por ende al hijo que llevaba en su vientre en el Hospital, tuvieron que trasladarla al Hospital General. Atestaciones que valoradas juntamente a la partida matrimonial que evidenciaría que el acusado no tenía libertad de estado cuando se produjo el embarazo de la víctima, condujeron al Tribunal de Sentencia a afirmar que, Bernardino Choquecallata Villca, no disolvió su anterior matrimonio, subsumiéndose su conducta al tipo penal de Abandono de Mujer Embarazada y respecto a los delitos de Violación de Niño, Niña o Adolescente, Incumplimiento de Deberes y Omisión de Socorro, previstos y sancionados por los arts. 308 bis, 310, 154 y 154 del CP, el Tribunal de Sentencia afirma que, en el desarrollo del juicio oral no se aportaron elementos probatorios que permitan establecer la participación del acusado en la comisión de estos delitos.

II.2. De la apelación restringida.

Contra la mencionada Sentencia, Bernardino Choquecallata Villca, interpuso recurso de apelación restringida, denunciando los siguientes defectos:

La Sentencia se basa en errónea aplicación de la ley sustantiva, defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, por aplicación errónea –errónea calificación de los hechos tipicidad- de los párrafos primero y segundo del art. 250 del CP; ya que, el juzgador no valoró los elementos de convicción vinculados a determinar el presupuesto abandono sin prestar asistencia como elemento normativo del tipo penal, pues, en el Considerando VI no se realizó una subsunción adecuada del tipo penal de Abandono de Mujer Embarazada, no solo por la utilización de la Sentencia Constitucional Plurinacional “256/2014”, la cual según el recurrente carecería de similitud con el presente caso, confundiéndose elementos constitutivos del tipo penal de Abandono de Mujer Embarazada con el de Infanticidio (art. 258 del CP).

Refiere que, el solo abandono no supone la comisión del delito de Abandono de Mujer Embarazada, es más, según la atestación de su hermano David Choquecallata en juicio oral, el recurrente hasta el mes de diciembre de 2009, vivía en el mismo domicilio que Jhovana Beltrán Gutiérrez y sus hijos, estos últimos jamás se habrían encontrado en estado de abandono o desnutrición, sino que por el contrario el recurrente les habría brindado cuidado y asistencia, siendo la madre quien les habría dado de beber a sus hijos menores de edad órganos fosforados con tranquilizante causando su muerte, por lo cual la madre habría sido condenada en otro proceso a treinta años de presidio, sin derecho a indulto; aspectos que, no habrían sido valorado por el Tribunal de Sentencia, concluyendo en que no se demostró en juicio que el apelante no brindó asistencia a Jhovana Beltrán Gutiérrez.

Con relación a la agravante del art. 250 del CP refiere que, en el caso concreto no sería aplicable pues el infanticidio –art. 258 del CP- cometido por la madre con el hijo gestante, atribuible al presunto abandono del apelante, no habría sido subsumido correctamente pues, el ser que llevaba en su vientre la madre no había nacido, llegando a fallecer en virtud a la ingesta de órganos fosforados y no así como consecuencia del presunto abandono, constituyendo más bien esta conducta un asesinato; sin embargo, se habría equiparado al delito de infanticidio, concluyendo por todo lo expuesto en la vulneración del principio de legalidad penal.

Invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 231 de 4 de julio de 2006, 329 de 29 de agosto de 2006 y 315 de 25 de agosto de 2006, refiriendo que la contradicción consistiría en que, el juzgador no consideró que la calificación del hecho al tipo penal se da primero en función a la descripción del hecho para luego comparar las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito.

Aplicación errónea del art. 250 del CP respecto al quantum de la pena, con relación a los arts. 37, 38 y 40 del CP, incurriendo en el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, además de constituir defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del mismo adjetivo penal; a tal efecto refiere que al imponerse la pena de cuatro años y cinco meses de reclusión, no se ponderó las atenuantes y agravantes existentes en el caso particular, menos se habría justificado los motivos para la determinación de imponer una pena agravada superior a la media sancionable; es decir, no se estableció en absoluto los criterios del quantum de la pena, explicando las razones para condenarlo a cuatro años y cinco meses que sería la más cercana al máximo que al mínimo, debiendo haberse considerado los arts. 13, 37, 38 y 40 del CP; es decir, la personalidad del autor, la edad, la educación, las costumbres, su posición económica, la inexistencia de antecedentes judiciales o policiales, conducta anterior y posterior al hecho y el aspecto preventivo de la determinación de la pena.

Al no haberse considerado estos aspectos, el apelante reputa de insuficientes los argumentos de la Sentencia, dejándose de lado además que el acusado no tiene antecedentes penales, con varios hijos menores de edad, consiguientemente una familia económicamente dependiente del encausado, sin antecedentes policiales y con buena conducta, concluyendo en la errónea fijación judicial de la pena.

Invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 99 de 24 de marzo de 2005, aclarando que la contradicción consistiría en que el juzgador no hizo un análisis vinculado de la pena y no se dio cumplimiento a los arts. 37, 38 y 40 del CP y tampoco se esgrimió fundamento alguno respecto de los mismos, vulnerando el derecho de todo imputado a una resolución fundamentada.

Insuficiente fundamentación de la Sentencia respecto al valor otorgado a los elementos de prueba incorporados al juicio, inobservando el art. 124 del CPP, e incurriendo en el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, además de constituir defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del mismo adjetivo penal; en tal sentido señala que, en el Considerando V se transcribió los medios de prueba judicializados durante el juicio sin hacer mención alguna al valor otorgado a los mismos, menos se habría fundamentado sobre las reglas de la sana crítica que fueron aplicadas y tampoco se habría justificado adecuadamente las razones por las cuales no se otorgó a la prueba un valor vinculado a los fines del proceso, verdad material, vulnerando así el art. 173 del CPP.

Señala que, en el acápite V.B referido a la apreciación conjunta de la prueba, el Tribunal de Sentencia de manera general mencionó las literales MP-D-1 y la MP-D-3 a la MP-D-16, VB-D-1 a la VB-D-4, vinculándolas con las testificales de cargo y con las de descargo, señalando que hubiesen sido esenciales para determinar la existencia del hecho y la participación del acusado en el mismo; más tarde afirmó que, precisamente para justificar la existencia del hecho el realizó un resumen de las declaraciones de los testigos de cargo Catalina Mamani Oscori, Justina Gutiérrez Huanca, Meñania Beltrán Gutiérrez de Colque, María Isabel Quispe Calizaya, Jhovana Beltrán Gutiérrez y Mary Beltrán Gutiérrez, sin otorgarles valor probatorio vinculando a la sana crítica, advirtiendo que respecto a las atestaciones de descargo de Alejandro Apaza Cabezas, David Choquecallata Villca y Susana Colque Flores, el A quo se limitó a establecer su identidad y afirmar que sus declaraciones fueron coincidentes con el contenido de las documentales de cargo, sin que exista un resumen de las mismas, figurando en la Sentencia como mención corroborativa de otros elementos de prueba; asimismo, afirma que si el juzgador consideró coincidente la declaración de David Choquecallata Villca –hermano del acusado- debió explicar racionalmente por qué resulta pertinente para determinar la existencia del hecho, cuando por el contrario el testigo habría acreditado que no hubo un abandono, contradiciendo más bien las declaraciones de las hermanas de la presunta víctima. En este punto también extraña que no se hubiese valorado la literal codificada como MP-D-2 ofrecida por el Ministerio Público.

Por otra parte aseguró que, todas las documentales incorporadas a juicio, incluyendo la ACH-D-2 y ACH-D-3, consistentes en certificados de antecedentes de la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC) y el REJAP, contrariamente al criterio del a quo de considerarla prueba “no esencial”, serían determinantes para acreditar su personalidad en el ámbito de las atenuantes.

Invocó como precedentes jurisprudenciales los Autos Supremos 724 de 26 de noviembre de 2004, 66 de 27 de enero de 2006, 214 de 28 de marzo de 2007 y 314 de 25 de agosto de 2006, arguyendo que la contradicción consistiría en que la Sentencia apelada no coincide con las exigencias de la fundamentación previstas en la doctrina legal contenida en los precedentes invocados, habiéndose limitado el A quo, a emitir conclusiones que no se encuentran justificadas a partir de los elementos de prueba incorporados a juicio, dando por acreditados hechos que no se encontrarían demostrados con prueba alguna, vulnerando el debido proceso y la seguridad jurídica.

Insuficiente fundamentación fáctica, probatoria, intelectiva y jurídica de la Sentencia en cuanto a la imposición de la pena, inobservando el art. 124 del CPP, incurriendo en el defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, además de constituir defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del mismo adjetivo penal; citando la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 99 de 24 de marzo de 2005, el recurrente refiere que en el acápite VI.B de la Sentencia, referido a la Fijación de la pena, el A quo se limitó a establecer la pena de quince años, fuera de la escala punitiva prevista por el art. 250 del CP, consignándose como agravante el hecho de haber afrontado un proceso penal por la muerte de sus hijos, sin considerar que en dicho proceso se emitió una resolución de sobreseimiento, conforme la prueba literal de cargo MP-D3, este razonamiento sería contrario al art. 41 del CP –reincidencia- y atentatorio al principio de presunción de inocencia.

Advierte que, no existe análisis o fundamentación alguna que permita inferir que el A quo consideró los alcances de los arts. 37, 38 y 40 del CP; en cuanto, a la determinación de la pena agravada, pues más allá de la existencia de agravantes no podría dejarse de lado las atenuantes. Por otra parte, refiere que no se hizo mención a su personalidad, tampoco a la mayor o menor gravedad del hecho, no se fundamentó con relación a las circunstancias del hecho, olvidando ponderar que el encausado no tiene antecedentes y que es padre de familia con varios hijos menores de edad dependientes, pues la mera referencia a los cuatro años y cinco meses tan solo visible en la parte resolutiva y algunos argumentos atribuyéndole la autoría ante un presunto pedido de auxilio, no superaría la exigencia de la debida fundamentación, siendo insuficiente fáctica, probatoria, intelectiva y jurídicamente, constatándose la vulneración del debido proceso en su elemento motivación de las resoluciones.

Finalmente, refiere que no se tomó en cuenta que en situaciones similares, la extinta Corte Suprema de Justicia estableció que la pena debe entenderse como una oportunidad para la resocialización de los seres humanos, a tal efecto citó las Sentencias Constitucionales 418/2000-R, 1276/2001-R y 0119/2003-R de 28 de enero.

Como precedentes contradictorios en cuanto a la obligatoriedad de la aplicación de los arts. 13, 37, 38 y 40 del CP y la ausencia de proporcionalidad entre la culpabilidad y la punición, invocó los Autos Supremos 50 de 27 de enero de 2007, 99 de 24 de marzo de 2005 y 14 de 26 de enero de 2007, consistiendo la contradicción en que el Tribunal sentenciador no habría realizado ningún análisis en cuanto a las atenuantes en la fundamentación de la fijación de la pena, tampoco se habría dado cumplimiento a los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP.

II.3. Del Auto de Vista 47/2017 de 1 de diciembre.

La apelación restringida fue resuelta por el Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que declaró improcedente el recurso de planteado, confirmando la Sentencia apelada; sin embargo, dicho fallo fue dejado sin efecto mediante Auto de Supremo 783/2018-RRC de 30 de agosto, que respecto a los tres motivos planteados en casación declaró infundadas las denuncias de: 1) Errónea aplicación de la ley sustantiva de la Sentencia con relación a la subsunción del hecho al tipo penal; y 2) La insuficiente fundamentación de la Sentencia respecto a la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba.

Resultando únicamente fundada la denuncia de insuficiente fundamentación de la Sentencia respecto a la imposición de la pena, en la que en lo pertinente dispuso:

En el motivo analizado, el recurrente advierte que el A quo no aplicó correctamente los arts. 359 y 360 inc. 3) del CPP, vulnerando el derecho al debido proceso, el principio de legalidad y al derecho a una resolución debidamente fundamentada, señalando que la Sentencia en su acápite “VI.B.- FIJACIÓN DE LA PENA” se limitó a establecer la pena en cuanto a la autoría del delito, y su imposición acercándose al máximo legal previsto en el agravante, justificando con errores de redacción la pena de “quince años de privación de libertad”, la cual se encontraría fuera de la escala punitiva prevista para el delito tipificado en el art. 250 del CP, considerando como agravante el hecho de haber afrontado un proceso anterior seguido por el Ministerio Público contra Jhovana Beltrán Gutiérrez por el delito de Asesinato en virtud a la muerte de sus hijos, sin considerar que dentro de la misma causa se pronunció una resolución de sobreseimiento a favor del recurrente al no existir elementos suficientes de convicción que acrediten su participación en los delitos imputados, no existiendo por ello fundamentación respecto de la aplicación de los arts. 37, 38 y 40 del CP, tarea encomendada al Juez respecto de la fijación de la pena, sin embargo no habrían sido expuestos los motivos o hechos que fundamentaron el agravante, haciendo hincapié en la insuficiencia de fundamentación fáctica, probatoria intelectiva y jurídica en lo referente a la pena impuesta. Finalmente señala que, el Auto de Vista impugnado incurrió en contradicción con los precedentes contradictorios invocados que establecen que la pena debe encontrarse debidamente fundamentada conforme lo establecido por los arts. 124 del CPP, 37, 38 y 40 del CP, consistiendo la contradicción en que el Auto de Vista impugnado, pese a haber sido denunciado este defecto, no realizó análisis alguno de la existencia de las atenuantes y menos dieron cumplimiento a lo previsto en los arts. 37 y 38 del CP, apareciendo solo como enunciativos y no como fundamentados, dejando de lado la aplicación de los arts. 39 y 40 del CP.

Al respecto el Auto de Vista contrastado establece que, al ser este motivo similar al desarrollado en el acápite 2.2 referido a la errónea aplicación del art. 250 del CP, respecto a los arts. 37, 38 y 40 del mismo sustantivo penal, agregándose en el presente motivo la inobservancia del art. 124 del CPP, defecto de la Sentencia, previsto en el art. 370 inc. 5) del mismo adjetivo penal y defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) de la norma adjetiva, refiriendo al respecto, que si bien el recurrente invocó como vulnerada la sana crítica por defectuosa valoración de la prueba, no estableció como se vulneraron las reglas de la sana crítica en cuanto a la lógica, la experiencia y la psicología, ni señaló en que parte de la Sentencia constan los errores lógico jurídicos, proporcionando la solución pretendida en base a un análisis lógico jurídico, tampoco precisó el medio probatorio que no habría sido debidamente valorado, acto seguido debió identificar la fundamentación probatoria intelectiva. Con relación a la insuficiente fundamentación, fáctica probatoria y jurídica; en cuanto, a la imposición de la pena, el Ad quem, refiere que la Sentencia contiene la debida motivación, sin que exista errónea aplicación del art. 250 del CP con relación al art. 20 del mismo sustantivo penal, tampoco errónea calificación de los hechos o falta de tipificación, sino correcta fundamentación y correcta valoración de los medios de prueba a partir del Considerando V, otorgando el valor de esencial a las pruebas la MP-D1, MP-D3, MP-D4, MP-D5, MP-D6, MP-D7, MP-D8, MP-D9, MP-D10, MP-D11, MP-D12, MP-D13, MP-D14, MP-D15, MP-D16, VB-D1, VB-D2, VB-D3, y VB-D4, misma que sería uniforme con los testimonios de cargo como de descargo; al respecto, se remitió a los razonamientos que resolvieron el motivo referido a la aplicación del art. 250 del CP respecto a los arts. 37, 38 y 40 del CP.

Por su parte, la Sentencia en su acápite VI.B referido a la Fijación de la Pena señala que, habiendo establecido que Bernardino Choquecallata Villca cometió el delito de Abandono de Mujer Embarazada, previsto en el art. “260” con relación al art. 20 del CP, el A quo concluyó que el acusado no tiene antecedentes penales o judiciales de ninguna naturaleza; empero, no sería la primera vez que afronta un proceso penal ya que anteriormente habría sido investigado juntamente a Jhovana Bletrán Gutiérrez, por la presunta comisión del delito de Asesinato, denotando que tenía conocimiento de las consecuencias del hecho de abandonar a su pareja que llevaba dentro de su ser a un descendiente directo, máxime si cuando esta le pidió ayuda el acusado le contestó “me das asco, para que me sirves, para que te embarazas”, por lo cual se concluyó que la pena a imponerse debe acercarse al máximo legal establecido en la agravación del delito, justificando la imposición de “quince años de privación de libertad”, para luego en la parte resolutiva condenarlo a cuatro años y cinco meses de reclusión a cumplirse en el Centro Penitenciario “San Pedro” de la ciudad de Oruro, sin perjuicio de computarse el tiempo que estuvo detenido preventivamente incluso en sede policial.

La pena, desde un enfoque constitucional y de los derechos humanos no es un fin per se, sino que es un mecanismo para la consecución de determinados objetivos tendentes a humanizar la sanción ante una conducta considerada en determinado momento antijurídica, es por ello que al determinarse o fijarse la misma, la autoridad jurisdiccional debe fundar su decisión en los fines constitucionales previstos en el art. 118.III constitucional señalando que, el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación y reinserción social de los condenados con respeto de sus derechos, debiendo la pena estar dirigida a cumplir fines compatibles con dicho postulado; en consecuencia, la ejecución de la pena está encaminada a lograr la reinserción social del delincuente, directriz constitucional que ya fue desarrollada por el legislador ordinario, al propugnar su enmienda y readaptación social y dentro de ella, la reinserción social, como uno de los fines centrales de la pena, conforme se tiene de la disposición contenida en el art. 25 del CP.

Doctrinalmente, existen tres etapas en la individualización de la pena: La legal, la judicial y la penitenciaria; en la primera el legislador valora, desde el marco de la proporcionalidad, la gravedad del ilícito tipificado en un tipo penal y determina la pena aplicable en abstracto; en la segunda, el juez penal a la conclusión del proceso y establecida la responsabilidad penal del autor del hecho, fija la pena al caso concreto, tomando como base el marco punitivo determinado por el legislador. La tercera etapa, denominada ejecución penal, se halla destinada al cumplimiento de los pronunciamientos contenidos en el fallo de una sentencia penal ejecutoriada y se desarrolla por la administración penitenciaria, bajo control jurisdiccional.

El Código Penal no establece parámetros para fijar las penas, dejando esa potestad al arbitrio del juez, en el marco del mínimo y máximo legal de la pena prevista para cada delito, determinando la ley solamente las circunstancias generales que el juez debe considerar para la fijación de la pena, previstas por el art. 38 del CP; además, de las reglas de las atenuantes especiales definidas en el art. 39 del mismo cuerpo legal.  Debe destacarse que estas reglas están ausentes en el caso de las atenuantes generales previstas por el art. 40 del CP, en las cuales no existe un criterio rector para que el juez atenué la pena. Así los arts. 37 y 38 del CP, establecen que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores: a) La personalidad del autor; b) La mayor o menor gravedad del hecho; y, c) Circunstancias y las consecuencias del delito. Debiendo agregarse como corolario que la fundamentación es exigencia inexcusable para el Órgano Judicial con el fin de que, el condenado sepa por qué ha recibido determinada pena en su condena, así como para que el Tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos del a quo y en su caso determine los correctivos necesarios.

Al respecto, el Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero estableció la siguiente doctrina legal aplicable:

“a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico ‘de la personalidad’, sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.

La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y, por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos. La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto, y, ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.

Sin embargo, la sola falta de arrepentimiento o confesión no puede valorarse para hacer más rigurosa la sanción. Ahora bien, si la confesión no es tal, sino un intento de lograr la impunidad y si el ‘arrepentimiento’ no es sincero, sino una manera de procurar un trato benigno de los jueces, cuando se sabe, por la prueba, que no hay forma alguna de eludir la acción de la justicia, los jueces deben examinar ese dato como parte de las manifestaciones defensivas, pero deben ignorarlo al momento de fijar la pena, pues ni las mentiras, ni las falsas actitudes del acusado constituyen un factor que deba perjudicarlo cuando se decida sobre la sanción a imponer. La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; empero, también pueden tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar. La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente. Además, debe tenerse en cuenta que no es necesaria la concurrencia de todas las circunstancias descritas, pues dependerá de cada caso concreto.

b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.

c) Circunstancias y las consecuencias del delito, que también deben ser consideradas en el caso concreto”.

En la presente causa, los parámetros precedentemente expuestos se encuentran ausentes en la Sentencia 27/2016, es decir, el a quo no ha fundamentado debidamente la fijación de la pena, obviando referirse expresamente a la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias del delito, no siendo suficiente referir que el acusado no tiene antecedentes penales y que afrontó anteriormente una investigación juntamente la víctima por el delito de asesinato, debiendo haberse valorado circunstancias como la condición de policía del encausado, la existencia de una condena de treinta años de presidio impuesta contra Jhovanna Beltrán Gutiérrez, la muerte de tres de sus hijos y otros factores, inherentes a la labor de motivación en la fijación de la pena, conforme prevén los arts. 37, 38 y 40 del CP; al no haberse considerado estos aspectos para la fijación de la pena, se ha vulnerado el derecho que tienen las partes a una resolución fundamentada; en ese ámbito, le correspondía al Tribunal de alzada, ante la constatación de tal incumplimiento, corregir esta falencia del a quo, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP; puesto que si bien es cierto, que la valoración y apreciación de las pruebas es una facultad privativa de los Tribunales de sentencia y unipersonales, ello no exonera a los Tribunales de alzada de la obligación de rectificar los errores u omisiones en que pudieran incurrir los de instancia, pudiendo modificar incluso el quantum de la pena, así como las cuestiones formales concernientes a la imposición de la pena, así lo ha establecido la doctrina legal sentada por este Alto Tribunal de Justicia, cuando el Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero señaló: “…el Juez o Tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP…”; en tal caso, y al haberse verificado que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, no observó la doctrina legal aplicable vigente, le corresponde emitir un nuevo Auto de Vista fundamentando la fijación de la pena de acuerdo a los criterios desarrollados en el presente Auto Supremo.

Por lo referido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declara fundado el recurso de casación formulado por Bernardino Choquecallata Villca únicamente con relación al referido motivo; y en consecuencia, dejó sin efecto el Auto de Vista 47/2017 de 1 de diciembre, determinando que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie nuevo Auto de Vista, en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.