AS/0302/2005

SALA CIVIL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: Nº 302 Sucre, 13 de septiembre de 2.005.

DISTRITO: La Paz RECURSO: Ordinario - Nulidad de Testamento y otros.

PARTES: Freddy Zeballos Sánchez c/Constantina Tórrez Vda. de Zeballos.

MINISTRO RELATOR: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.

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VISTOS: El recurso de casación de fs. 375 a 377 interpuesto por Alejo Adalberto Polo Carrillo, en representación del actor Freddy Zeballos Sánchez, contra el auto de vista No. 429/2003 de 1º de septiembre de 2003 cursante de fs. 371 y vta., dictado por la Sala Civil Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz; dentro el proceso ordinario sobre nulidad de testamento, reivindicación y rehabilitación de partida en Derechos Reales seguido por el recurrente contra Constantina Tórrez vda. de Zeballos y consiguiente acción reconvencional de esta última sobre desheredación, daños y perjuicios; la respuesta de fs. 381 a 384, los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO I: Que, mediante sentencia No. 171/2002 de 17 de mayo de 2002 (fs. 335-339 vta), la Jueza 1ro de Partido de Familia de La Paz, declara probada la demanda de fs. 12-13, ratificada a fs. 18 y subsanada a fs. 19-20 de obrados, por tanto nulo el testamento otorgado por Marcial Zeballos en fecha 14 de marzo de 1988, dispone la cancelación de la partida No. 01062460 y la rehabilitación de la partida No. 01057337 en la oficina de Derechos Reales; improbada respecto a la reivindicación del bien inmueble reclamado ubicado en la Calle Inca Mayta Kápac No. 638 por tener que recurrir previamente a la vía legal correspondiente para la división y partición de bienes con la demandada; improbada la demanda reconvencional de fs. 80-83 en cuanto se refiere a la desheredación del demandante y probada en lo que se refiere a la devolución por parte de Freddy Zeballos Sánchez la suma de $us. 10.000 más intereses legales a Constantina Tórrez vda. de Zeballos; finalmente rechaza la excepción de impersonería del demandante, formulada por la demandada a fs. 297 de obrados. Resolución que fue complementada por auto No. 195/2002 el 12 de junio de 2002 (fs. 340 vta.), declarando improbada la reivindicación de dos kioscos con mercadería ubicados en el Mercado Abasto Nos. 11 y 12 "G", porque las partes deben recurrir a la vía legal correspondiente para la división y partición de bienes con la demandada.

Que, en grado de apelación deducida por la demandada Constantina Tórrez vda. de Zeballos, en base a los fundamentos expuestos por auto de vista No. 429/2003 de 1º de septiembre de 2003 de fs. 371 y vta., en sujeción al Art. 237 I inc. 3) del Pdto. Civil, se revoca la sentencia No. 171/02 de 17 de mayo de 2002 (fs. 335-339 vta. y 340 vta.) y, deliberando en el fondo, declara improbada la demanda principal de fs. 12-13 firme y subsistente en consecuencia el testamento a favor de Constantina Tórrez vda. de Zeballos otorgado por Marcial Zeballos Monrroy en fecha 14 de marzo de 1988, prescrita la acción de nulidad, sin efecto la cancelación y rehabilitación de partida; probada la demanda reconvencional de fs. 80-83, improbada la excepción de impersonería de fs. 297, sin costas.

Que, contra el auto de vista, el demandante por intermedio de su apoderado, plantea recurso de casación en el fondo y en la forma, impetrando se case el auto de vista o se anule obrados; mientras que la demandada solicita se declare improcedente o infundado el recurso.

CONSIDERANDO II: Que, el recurso de casación en el fondo interpuesto al amparo de los arts. 253 y 258 del Pdto. Civil, sintetizando, denuncia: 1) violación de los arts. 1059, 1066 y 1207 del Código Civil, porque el testamento otorgado por su padre Marcial Zeballos Monrroy a favor de Constantina Tórrez vda. de Zeballos, no respeta el derecho de legítima que tiene como hijo que son las cuatro quintas del patrimonio de su progenitor y que la quinta restante constituye la parte disponible que el de cujus podía destinar a liberalidades; que por esta razón procede la nulidad por vulnerar su legitima en el testamento; 2) violación de los arts. 1176 y 1177 del Código Civil, porque la acción de desheredación no procede por haber caducado a los dos años de abierta la sucesión, concordante con los arts. 1000 y 1011 III de igual norma, además que la exclusión comprendida en el testamento no es causa de desheredación al no ser precisa ni señala el motivo justo, menos aún se halla respaldada con fallo judicial ejecutoriado, por lo que no tendría valor dicha exclusión.

Sobre el particular, se pasa a considerar si son ciertas las infracciones acusadas; con referencia al primer punto, se debe tener presente que si bien el art. 1059 del Código Civil, establece la legítima de los hijos; sin embargo el actor no ha tomado en cuenta que en materia sucesoria, si el difunto deja esposa e hijos, se aplica el art. 1062 de la citada norma, de manera tal que si procediera la nulidad como dispone el art. 1066 debe estar sujeta a la norma citada, pero además la acción de nulidad de testamento debe interponerse dentro el plazo previsto por el parágrafo II del Art. 1207 del código sustantivo civil; por lo que se colige que lo expresado en el recurso no es evidente.

Con relación al segundo punto, si bien el auto de vista declara probada la reconvención, entre ellas la desheredación, en estricto respeto a la voluntad del testador que en su cláusula quinta del testamento de 14 de marzo de 1988 (fs. 6), dispuso de manera expresa: "excluyo de mi testamento a mi hijo Freddy Zeballos Sánchez, quien no me ha prodigado ninguna atención y más bien se ha constituido en enemigo de mi persona", deberá entenderse que tal decisión asumió por motivos fundados, como que no recibió atención, entre ellos: afectivos, económicos, etc., y por otra recibir malos tratos al extremo de convertirse en su enemigo, tal como consta la prueba cursante de fs. 49-72, las testificales de fs. 166-169, 172-173, corroborada por la demandada a tiempo de responder la demanda (escrito de fs. 80 vta.), así también a tiempo de responder la casación por memorial de fs. 381-384; ante tal circunstancia esta exclusión se enmarca dentro las causales previstas por los arts. 1173-2) y 1174-1) del Código Civil, toda vez que tampoco el testador ha procedido como dispone el art. 1178 de dicha norma legal. Si bien los arts. 1176 y 1177 de Cdgo. Civil, determinan que la desheredación debe realzarse por testamento y debe estar respaldada por sentencia ejecutoriada, además accionarse dentro el plazo de dos años de la apertura de la sucesión (arts. 1000, 1011 y 1177 III Cdgo. Civil); sin embargo, consta de obrados que la actora ya intentó en anterior juicio la acción de declaración judicial de desherederación en tiempo hábil como consta de fs. 1 a 5 de obrados; concluyendo por lo tanto que no ha caducado el plazo previsto por ley, y es precisamente por este juicio que pretende lograr la acción intentada.

De otra parte, por el recurso de nulidad o casación en la forma, el actor fundamenta que existe conculcación de los arts. 236, 237 del Pdto. Civil, al efecto denuncia que el auto de vista es una resolución ultra petita, -expresando- que no tiene concordancia con la demanda, respuesta y reconvención, ni con los puntos de hecho a probar; porque la demandada jamás ha opuesto excepción perentoria de prescripción de la acción; por lo que considera que existe infracción al art. 1498 del Código Civil, que impone la imposibilidad de aplicar de oficio la prescripción; pero además expresa que no existe prescripción conforme el art. 1503 de igual norma, porque con anterioridad ya demando la nulidad el año 1992, la misma que ha interrumpido la prescripción.

Sobre el particular se tiene presente que el instituto de la prescripción puede oponerse en cualquier estado de la causa, incluso en ejecución de sentencia, por permisión del art. 1497 del Código Civil, de manera que si bien la demandada no opuso dicha excepción como medio de defensa, la misma si fue planteada en el inciso 3) de su recurso de apelación por escrito de fs. 344-348, como fundamento de agravio; ante tal circunstancia la decisión asumida por auto de vista no resulta ultra petita, por lo tanto tampoco existe causa para la nulidad de obrados, al no estar comprendida en ninguna de las causas previstas por el art. 247 de la L.O.J, siendo aplicable en consecuencia lo dispuesto por el art. 251 I del Pdto. Civil. Sin embargo, es menester aclarar que consta de obrados haberse iniciado y sostenido un proceso anterior entre las mismas partes; este hecho demuestra la interrupción del plazo no sólo de la prescripción, sino también de la caducidad aludida.

CONSIDERANDO III: Que, para que un fallo judicial sea legalmente justo y justificadamente legal es imprescindible que no sólo se base en la prueba cursante en obrados, según imponen los arts. 90 del Pdto. Civil y 1286 del Código Civil, sino que la probanza se ajuste a las normas procesales pertinentes y especiales, apreciados conforme a prudente criterio y sana critica. A este efecto, por tratarse de tema sucesorio, es necesario considerar que el testador es: la persona que hace su testamento disponiendo todos sus bienes o parte de ellos, o haciendo otras declaraciones de trascendencia jurídica, para que surta efectos y se cumpla después de su muerte. En tanto que el testamento es la declaración de última voluntad, relativa a los bienes y otras cuestiones como: reconocimiento filial, desheredación, revelaciones o confesiones, etc.; finalmente, testamento abierto es el instrumento escrito donde el testador manifiesta su última voluntad en presencia de testigos y notario que debe autorizar el acto (arts. 1131 y 1132 del C.C.), quienes quedan así enteradas de lo dispuesto en el mismo. El testador puede dictar su testamento o entregar minuta o borrador a quien lo autorice, sea el notario y testigos o testigos tan sólo, en las condiciones y número legales, documento que requiere, para surtir efectos, la protocolización, como escritura pública.