AS/0306/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 306

Sucre, 24 de julio de 2023

Expediente : 260/2023-C

Demandante : Empresa Accidental ARQCON ASOCIADOS

Demandado : Gobierno Autónomo Municipal de Potosí

Proceso : Contencioso

Departamento : Potosí

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

VISTOS: El recurso de casación de fs. 245 a 251, interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Potosí, representado por Roberto García Vásquez, impugnando la Sentencia Nº 001/2023 de 15 de febrero de 2023, de fs. 229 a 236, emitida por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso Contencioso, seguido por la Empresa Accidental ARQCON ASOCIADOS, representada por Gaspar Contreras Tamayo, contra la Entidad Municipal recurrente; el memorial de contestación al recurso de casación, de fs. 255 a 258; el Auto Nº 30/2023 de 8 de mayo, de fs. 259, que concedió el recurso; el Auto de 16 de mayo de 2023, de fs. 266, que admitió el recurso; los antecedentes del proceso y todo cuanto se tuvo presente:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

Sentencia, Aclaración y Enmienda

La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emitió la Sentencia Nº 001/2023 de 15 de febrero de 2021, de fs. 229 a 236, que declaró PROBADA la demanda contenciosa, de fs. 79 a 83; por lo que en mérito a ello: 1.- Declara con lugar al pago de Bs.432.298,00 (Cuatrocientos treinta y dos mil doscientos noventa y ocho 00/100 Bolivianos), por concepto de planillas impagas en relación al contrato base de la demanda. 2.- Con lugar al pago de Bs.437.150,35 (Cuatrocientos treinta y siete mil ciento cincuenta 37/100 Bolivianos), por concepto de pago de obras adicionales o complementarias según contrato modificatorio de fs. 34 a 51; no obstante, esta determinación se basa en el trabajo realizado en mérito del art. 46-I-1 de la Constitución Política del Estado (CPE). 3.- No corresponde la suscripción del contrato modificatorio por la instancia judicial, lo cual, no obstante, debe la Entidad demandada regularizar conforme los lineamientos de la Sentencia. 4.- Se declara con lugar a los daños y perjuicios, los cuales serán calculados en el margen del 6% anual a partir de la entrega de las obras, a ser determinado todo, en ejecución de Sentencia en función al dato de fs. 52 a 53.

Asimismo, por Auto Nº 16 BIS/2023 de 2 de marzo de 2023, de fs. 242, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, aclaró que respecto al punto 4 de la parte dispositiva de la Sentencia Nº 001/2023, da lugar a los daños y perjuicios en forma genérica, a tal fin aclara que los daños y perjuicios deberán ser calculados sólo en relación al contrato principal constituido en el Testimonio Nº 407/2014 relativo al Contrato de Obra Nº 33/2014 (Licitación Pública Nº 35/2014).

II. RECURSOS DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN

Recurso de casación interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de Potosí

Contra la referida Sentencia, el GAM de Potosí, representado por Roberto García Vásquez, interpuso recurso de casación de fs. 245 a 251, argumentando lo siguiente:

Indicó que, el presente recurso de casación en el fondo, está orientado al agravio o violación de la Sentencia recurrida por haberse fundado en violación de interpretación errónea de la norma, así como por fundarse en prueba que no reviste legalidad formal, por carecer de sustento probatorio real y objetivo y apartarse de todos los parámetros legales y por no ser valorada la prueba documental de forma correcta, conforme detalla a continuación:

1.- Refirió que, el Acta de fs. 52 a 53, que hace referencia a un Acta de Entrega Provisional denominada así de manera arbitraria por el Tribunal, fue incluso cambiada de nombre, denominándole de manera arbitraria y unilateral como Acta de Entrega Provisional, la cual no cumple con las exigencias y formalidades que sólo establecen el contrato y el Decreto Supremo (DS) Nº 0181; por lo que, debió analizarse previamente si esta Acta fue suscrita por una Comisión de Recepción acreditada por el titular del contrato “Órgano Ejecutivo Municipal” que resulta ser el autorizado para realizar cualquier recepción; en el caso presente, ello no fue así porque se puede evidenciar que el Acta fue suscrita por un Concejal que en su momento fungía como Presidente del Concejo Municipal; no competiendo dicha atribución a un servidor que se encarga de fiscalizar las labores del Ejecutivo municipal; empero, dicha irregularidad fue validada por el Tribunal, otorgando a la referida Acta un valor predominante de hechos formales que la Ley no le otorga.

Indicó que el Tribunal que emitió la Sentencia, estuvo en la Inspección Judicial realizada, donde conoció que ese proyecto no contaba con una entrega definitiva y sólo una entrega simbólica que no cuenta con un efecto legal, que además no cuenta con un cumplimiento técnico que demuestre una correcta ejecución de la obra; lo cual llega a concluir que al no ser entregada la obra y existir sólo una entrega simbólica, la Empresa inobservó el cumplimiento de la entrega conforme debía ser; acarreando la actitud del Tribunal hacía el Municipio de asumir un daño y perjuicio que se imputa justamente desde esa prueba ilegal.

Señaló que, la única instancia correcta para hacer la recepción de la obra, era la Comisión de Recepción que debía estar compuesta y conformada por el Órgano Rector, con el fin de realizar la recepción provisional y definitiva de la obra; en este caso, como ya fue explicado, no ocurrió ello, pero el Tribunal no valoró correctamente los antecedentes y lo que refiere la norma sobre este aspecto; haciendo referencia al art. 39 del DS Nº 0181.

Manifestó que, el Tribunal exoneró de toda responsabilidad a la empresa, haciendo entrever que la demandante si puede actuar al margen de la Ley; usando como fundamento que la empresa no puede estar sujeta a las indecisiones de la Entidad en relación a la aprobación de un contrato modificatorio, hizo referencia que el ex Acalde Williams Cervantes habría prometido a la empresa aprobar su contrato modificatorio y que se continúe con la ejecución de la obra; con lo que se denota que se basó en algo alejado del contrato, porque para ejecutar nuevos ítems debió previamente tenerse un contrato modificatorio y en caso incluso de no existir ese contrato modificatorio la empresa estaba en el derecho de paralizar obras pendientes de aprobación y no sujetarse a promesas que se las dio el que en otrora era el Alcalde; por lo que, no es posible que el Tribunal exonere de responsabilidad a la empresa y le otorgue un valor de cumplimiento a una prueba que no reviste tal condición y que es como ya se señaló una mal llamada Acta de Entrega Provisional que no cumple con los requisitos para ser tomada como prueba que demuestre el correcto recepción de la obra.

2.- Manifestó que, a fs. 8 de la Sentencia, el Tribunal aplicó de forma errónea el art. 180-I de la Constitución Política del Estado (CPE) en relación al art. 1 núm. 16 de la Ley Nº 439, en relación al principio de verdad material, porque conforme sus argumentos, le bastó que el demandante presente un Acta ajena a los formalismos y con hacer un recorrido de la obra y sin contar con asistencia técnica ha deducido valedera la aplicación del principio de verdad material, asegurando que con esos dos elementos debe concurrir el pago de planillas, sin agotar una prueba de oficio como resulta ser un peritaje, que por el mismo estaría sustentada la prueba técnica que acreditaría que la obra está bien ejecutada.

Señaló que, en el presente caso, el Tribunal sin contar con prueba fehaciente aplicó erróneamente el principio de verdad material asintiendo sólo con una inspección de visu que el proyecto, que merece de aportes técnicos ciertos se haya considerado bien ejecutado, en el presente caso se nota que carece de prueba aportada por el demandante en relación a la aplicación de verdad material, que es necesario ser tomado en cuenta para llegar y lograr el esclarecimiento de los hechos; empero, el Tribunal sin considerar la prueba de oficio que sería la pericia, pretende que el Municipio de Potosí cancele a la Empresa un monto de dinero sin siquiera haberse hecho entrega definitiva de la obra que acreditaría incluso la buena ejecución de la obra.

Arguyó que, la Sentencia se basó en jurisprudencia que ha sido erróneamente aplicada; porque si bien se indica que para demostrar el trabajo efectivo de una obra se debe suscribir un documento en señal de conformidad, que sería la recepción definitiva documentalmente acreditada, en el presente caso no existe ese documento, ni uno de entrega provisional, puesto que el Acta que hace referencia el Tribunal, no constituye un Acta dentro de los parámetros legales y peor demuestra experticia sobre la ejecución de obra, no teniéndose por ello prueba que acredite que la obra fue entregada y dicha entrega haya sido aceptada por la institución a través de la suscripción documental en señal de conformidad, ello en razón a que no existe un Acta de Entrega Definitiva de la obra que acredite por parte del Órgano Ejecutivo Municipal la conformidad en la recepción; existiendo por ello una omisión e inobservancia que falta a la realidad de hechos probados dentro de la tramitación de la causa.

Petitorio.

En base a lo expresado, solicitó se case la Sentencia Nº 001/2023 de 15 de febrero de 20231, de fs. 229 a 236, emitida por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí y se declare Improbada la demanda.

Contestación del recurso.

Corrido en traslado el recurso de casación presentado por el GAM de Potosí, conforme se evidencia de diligencia de notificación de fs. 253, la Empresa Accidental ARQCON ASOCIADOS, a través de su representante, Gaspar Contreras Tamayo, contestó el mismo refiriendo que:

Desarrollando un resumen de todo lo acontecido en la ejecución de la obra y señalando que no existió contrato modificatorio por culpa del Municipio, porque como Empresa insistieron en varias oportunidades suscribir los mismos y que sólo tuvieron promesas por parte del Ejecutivo Municipal para esa suscripción y señalando además que con el fin de no perjudicar a las Unidades Educativas beneficiadas con la obra, se procedió a la conclusión de la misma incluso con las modificaciones solicitadas; existiendo por ello participación del Presidente del Consejo Municipal, René Navarro, en el acto de Pre Entrega Provisional de la obra; empero que la Entidad municipal fue la que incumplió su compromiso de cancelar el trabajo que fue realizado por la Empresa Contratista; motivo por el que, tuvieron que iniciar el proceso contencioso con el fin de cobrar el dinero que le adeuda el GAM Potosí.

Refirió que, fue el GAM Potosí que incumplió con la Minuta del Contrato de Obra Nº 33/2014 (Licitación Pública Nº 35/2014), protocolizada por Testimonio Nº 407/2014, para la ejecución del Proyecto “Restauración y Rehabilitación de la Unidad Educativa Ricardo Jaimes Freyre – René Calvo”; contrato que fue incumplido por el GAM Potosí en la cláusula trigésima inc. c), por no dar cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso mencionado para realizar el Contrato Modificatorio Nº 1 sobre la modificación del monto que se traduce en el 7,95%; es decir, dentro de lo permitido en el Contrato, tomando en cuenta el monto original y aún así ordenar que la ejecución del proyecto continúe hasta la pre entrega del mismo sin considerar las solicitudes presentadas por la Empresa toda vez que si no se estaba de acuerdo con la modificación del contrato bastaba con una respuesta oportuna y concreta por parte del GAM Potosí, pero esa respuesta jamás fue considerada por la Entidad demandada, con lo cual además se demuestra la mala fe que tuvo esta hacia la Empresa.

En el presenta caso, fue la Empresa que en todo momento actuó de buena fe, llegando incluso a hacer la pre entrega de la obra y que la misma sea entregada dentro de los términos establecidos para su conclusión; empero, el GAM Potosí, no tomó en cuenta ello y pese a exigirse suscripción de contrato modificatorio ello no sucedió por responsabilidad del Municipio que no contestó nunca las solicitudes realizadas, provocando con ello un silencio administrativo, porque si bien como Entidad contratante estaba en la obligación de dar respuestas a sus solicitudes de realizar contratos modificatorios, el GAM Potosí no lo hizo; no llegándoseles a cancelar el monto adeudado pese a haberse cumplido con la entrega de la obra dentro de los términos establecidos en el contrato principal.

Petitorio

Solicitó: “…se declare Improbada el recurso de casación en el fondo y se ratifique la Sentencia Nº 01/2023 y Auto de fecha 02 de marzo de 2023, con costas y costos a la parte recurrente”.

Admisión

Por Auto de 16 de mayo de 2023, de fs. 266, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso de casación; por lo que, se pasa a resolver conforme a lo siguiente:

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS LEGALES Y DOCTRINALES APLICABLES AL CASO CONCRETO

Así formulado el recurso de casación y debido a las modificaciones normativas, corresponde en primer término definir el marco legal y doctrinal del proceso contencioso.

La Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo Nº 620, en su art. 4, de manera concordante, dispone que, para el trámite de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, se aplicarán los arts. 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil de 1975 (CPC-1975), hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada.