AS/0311/2004

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Expediente Nº 131/01

AUTO SUPREMO Nº 311 - Social Sucre, 26 de octubre de 2004.

DISTRITO: Santa Cruz

PARTES: Elizabeth Murillo de Badani c/ TELECEL S.A.

RELATOR: MINISTRO DR.-Carlos Rocha Orosco.

VISTOS: El recurso de Casación de fs. 608-616, interpuesto por Alejandro Hollweg Arano, en representación de la empresa TELECEL S.A., contra el Auto de Vista de fs. 598-599, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso social seguido por Luis Zegada Saavedra, en representación de Elizabeth Murillo de Badani contra la entidad recurrente, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO: Que tramitado el proceso social, el Juez Segundo del Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, pronunció Sentencia a fs. 538-540 declarando PROBADA la demanda e IMPROBADA la excepción perentoria de pago opuesta por la entidad demandada. En grado de apelación, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista de fs. 598-599, por el que CONFIRMA la Sentencia apelada. Esta resolución motivó el recurso de casación que acusa:

En el fondo.- Violación del art. 82 de la Ley General del Trabajo, arts. 112-a) y 114 de su Decreto Reglamentario y art. 1º del D.S. 221398 de 21/02/89 al convalidar el monto de Bs. 1.565.950,80 condenados en sentencia bajo el concepto de "24 salarios" como si se tratase de un accidente de trabajo con incapacidad total, permanente o enfermedad profesional que debiera indemnizarse, sin considerar el informe médico de fs. 455 a 467 por el que se concluye que el accidente vásculo cerebral de la demandante tuvo origen en la prótesis mecánica (marcapasos) implantado en ella en 1994, de lo que también acusa error de hecho y derecho en la valoración de la prueba. Acusa asimismo que el accidente vascular cerebral (embolia) no constituye ni enfermedad profesional ni accidente de trabajo y que siendo éste uno de los aspectos centrales y substanciales del proceso no mereció pronunciamiento expreso por el Tribunal Ad quem.

Violación del art. 19 de la Ley General del Trabajo y art. 11 de su Decreto Reglamentario al no haber considerado a los fines del promedio indemnizable el término medio de los sueldos o salarios de los últimos tres meses, los mismos que alega haber probado con las planillas de pago de fs. 240, 256 y 274 concordante con los montos contenidos en la liquidación de fs. 4 y corroborados por la demandante a fs. 30-32, pruebas que acusa no fueron considerados ni por el Juez A quo ni por el Tribunal Ad quem incurriendo en error de hecho y derecho en la apreciación y valoración de la prueba. Asimismo acusa interpretación errónea y aplicación indebida del art. 1º de la Ley de 9 de noviembre de 1940 y violación de los arts. 1º y 2º del D.S. 221398 de 21/02/89 al haber consignado como parte del promedio salarial los seis sueldos adicionales pagados a tiempo de la liquidación de beneficios sociales como pago único a consecuencia de la ruptura de la relación laboral y como una liberalidad del empleador y por lo mismo sin carácter de regularidad.

Por otro lado, acusa que para el caso de que según sea calificada la incapacidad de la actora, a ésta le correspondería una jubilación o renta de incapacidad por la Administradora de Fondos de Pensiones, cuyos trámites la actora los viene realizando.

Por último, acusa que el Auto de Vista incurre en contradicción manifiesta al haber confirmado la sentencia, luego de observar que ésta, en su parte resolutiva era errática, improcedente e ilegal.

En la forma.- Violación del art. 254 del Código de Procedimiento Civil, por haberse expedido sin pronunciarse sobre pretensiones deducidas en el proceso y reclamadas reiterada y oportunamente ante los tribunales inferiores, específicamente en lo referido al promedio indemnizable.

En definitiva solicita casar el Auto de Vista y deliberando en el fondo declarar improbada la demanda y probada la excepción de pago.

CONSIDERANDO: Que de la revisión de los antecedentes procesales, con relación a los fundamentos del recurso, se establece:

1.- El Tribunal Ad quem, sustrayéndose del expreso agravio expuesto en apelación se limitó a confirmar la sentencia de mérito, sentencia en la que prescindiendo de la prueba de fs. 455-467 -que certifica que "la causa más directa de su Accidente [de la actora] Vásculo Cerebral es la prótesis mecánica, condicionada por una medicación no eficaz." emitida por la Junta Médica organizada por la Caja Nacional de Salud, filial Santa Cruz (fs. 292)- condena el pago de Bs. 1.565.950,80 por concepto de "24 Salarios" que a decir del demandante, en tanto que el juez no se pronuncia, corresponderían a una indemnización por incapacidad absoluta y permanente equivalente a dos años de salarios, lo que no sólo resulta contradictorio, sino arbitrario; más aún si se tiene presente que, en todo caso y en tanto que la actora se encontraba asegurada y cotizando a los sistemas de seguridad de corto y largo plazo, esa contingencia no correspondía sea cubierta por el empleador sino por la AFP en el marco de los arts. 10 y 27 de la Ley de Pensiones, de ahí que la conclusión fáctica, al prescindir de ponderación, análisis y valoración de prueba decisiva, resulta ajena a la verdad material, lo que como no podía ser de otro modo terminó condicionando la aplicación errónea del art. 59 del D.S. 24469 de 17/01/97 y los arts. 82, 87, 89 de la Ley General del Trabajo y art. 95 de su Decreto Reglamentario invocados por el Juez A quo en la sentencia de mérito, disposiciones laborales que tampoco resultan concordantes con el art. 59 de D.S. 24469 por cuanto ambas parten de premisas, grados y mecanismos de calificación de incapacidades diferentes.

Si bien es cierto que la certificación de fs. 295 evidencia que el empleador no dio aviso al sistema de pensiones respecto de la dolencia de la actora, no es menos evidente que este hecho genera responsabilidad para el empleador sin afectar el derecho del trabajador conforme se tiene del art. 51 del D.S. 24469 y art. 20-f) de la Resolución SP 037/97; más aún, conforme a estas mismas disposiciones, la omisión o la negativa del empleador para firmar los formularios de denuncia es susceptible de ser enmendada por la afiliada vía denuncia de tales hechos por ante la AFP o cualquier otro ente gestor de salud o centro de atención médica, sean públicos o privados.

2.- El art. 19 de la Ley General del Trabajo y art. 11 de su Decreto Reglamentario, cuya violación el recurrente le atribuye al Ad quem, señalan que para los efectos indemnizatorios se debe considerar el promedio salarial de los tres últimos meses, lo que en Autos no se ha dado cumplimiento por cuanto:

Aplicado al caso concreto la premisa anterior, correspondía considerarse el promedio salarial resultante de los meses de enero, febrero y marzo de 2000, esto es, Bs. 27.963,41; sin embargo y contrariamente, tanto el Juez A quo como el Tribunal de Apelación, sin elaborar fundamento alguno, se sometieron a la liquidación inserta en la demanda que arbitrariamente suma al promedio salarial de Bs. 27.963,41, el monto de Bs. 167.780,44 -equivalente a seis sueldos mensuales- para posteriormente dividir el resultado entre tres y obtener como nuevo "promedio indemnizable" un total de Bs. 65.247,95.

En la breve referencia, abandonada de sindéresis jurídica, que el Tribunal Ad quem dedica a esta circunstancia anota que "el señor juez, cita y aplica correctamente el art. 13 de la Ley General del Trabajo. y art. 8 de su Decreto Reglamentario 24469 de 17-01-97, considerando como antecedente la aplicación de la Ley de 9 de noviembre de 1.940...", lo que, en los hechos, no tiene mas mérito que prohijar el desacierto del Juez A quo en cuanto a la interpretación y aplicación del art. 1º de la Ley de 9 de noviembre de 1940. En efecto, la inteligencia de la disposición legal citada no admite, sino como distorsión morbosa, otra interpretación que no articule su objeto desde el punto de vista teleológico, es decir que, para el caso específico analizado, no considere que el efecto inmediato de la disposición es consolidar al sueldo básico todas las remuneraciones, sin exclusión, que con diferentes denominativos se habían estado pagando hasta ese momento (09/11/40) y que su efecto futuro no tiene otro sentido ni objeto que el de prevenir que los trabajadores no resulten perjudicados con deliberados artificios dirigidos a reducir sus beneficios. No otra razón explica que el legislador se haya referido a "...todas las remuneraciones actuales percibidas por los empleados ..." (las negrillas son nuestras) ó v.gr: el D.S. 1592 de 19/04/49, haga referencia a la regularidad de tales percepciones, lo mismo que el art. 58 del D.S. 21060.

Por último, el Tribunal de Apelación, no ha tomado en cuenta que la suma de Bs. 167.780,44 fue pagada luego de producida la desvinculación laboral, lo que, sin importar el denominativo que se le haya otorgado, constituye una liberalidad del empleador como pago excepcional, adicional y voluntario que al tenor de los arts. 1º y 2º del D.S. 22138 de 21/02/89 no modifica la expresa disposición del art. 19 de la Ley General del Trabajo.

3.- Sin embargo de lo anterior, resulta atinado y correcto el criterio tanto del Juez A quo como del Tribunal Ad quem respecto de las causales del retiro y la procedencia del pago del desahucio como de la indemnización a que ciertamente tiene derecho la actora, por cuanto los datos del proceso no orientan a otra convicción que no sea la presión manifiesta del empleador para lograr su renuncia; consiguientemente, las causales de la desvinculación laboral en estas circunstancias no resultan atribuibles a la voluntad del trabajador, sino del empleador, de ahí que, en el marco del art. 13 de la Ley General del Trabajo le corresponde a éste último satisfacer el pago tanto del desahucio como de la indemnización por año trabajado.