Texto del fallo
SALA CIVIL LIQUIDADORA
Auto Supremo: Nº 312
Sucre: 14 de Julio de 2014
Expediente: C-50-09-S
Distrito: Cochabamba
Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani
I. VISTOS:
1.- EL recurso de casación en la forma, interpuesto por Marcela del Pilar Vila Bustamante, de fojas 1043 a 1046, y en recurso de casación en la forma y en el fondo, cursante de fojas 1054 a 1058, interpuesto por Oscar Encinas Montaño, contra el Auto de Vista Nº 86 de 22 de julio de 2008, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Cochabamba, en el proceso sobre concurso voluntario, seguido por Gerardo Bustamante Alcocer, Sara Serafina Montesinos de Bustamante, Gerardo Bustamante Montesinos y Álvaro Armando Bustamante Montesinos, en contra del Banco Unión y otros, la contestación, los antecedentes, y;
II. CONSIDERANDO:
2.1. Antecedentes del Proceso.-Que, mediante sentencia de fojas 972 a 977 vuelta, el Juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de Cochabamba, declaró probada la demanda de fojas 6, y en consecuencia dispuso que con el producto del remate de los bienes inmuebles rematados o por rematarse, se pague en primer lugar los gastos de justicia, en segundo lugar las acreencias hipotecarias y posteriormente las otras obligaciones, de acuerdo al siguiente detalle: Sobre el inmueble de calle Bolívar, en primer lugar la acreencia de Edwin Eufronio Vila Bustamante y posteriormente las demás acreencias de acuerdo al orden de prelación establecido en el considerando IV, teniendo en cuenta el apersonamiento de cada uno de ellos. Sobre el inmueble ubicado en la zona del temporal de Cala Cala, en primer lugar la acreencia del Banco Unión S.A. y posteriormente las demás acreencias de acuerdo al orden de prelación establecido en el considerando IV, teniendo en cuenta el apersonamiento de cada uno de ellos; sobre el inmueble ubicado en la zona del Temporal de Cala Cala de la extensión superficial de 192.20 metros cuadrados, en primer lugar la acreencia del Banco Unión S.A. y posteriormente las demás acreencias de acuerdo al orden de prelación establecido en el considerando IV, teniendo en cuenta el apersonamiento de cada uno de ellos; sobre el inmueble ubicado en zona el Temporal de la zona de Cala Cala, de 185,23 Mts.2, en primer lugar la acreencia del Banco Unión S.A. y posteriormente las demás acreencias de acuerdo al orden de prelación establecido en el considerando IV, teniendo en cuenta el apersonamiento de cada uno de ellos; sobre el inmueble ubicado en la zona el Temporal en primer lugar la acreencia del Banco Unión S.A. y posteriormente las demás acreencias de acuerdo al orden de prelación establecido en el considerando IV, teniendo en cuenta el apersonamiento de cada uno de ellos. Respecto a la línea telefónica así como la tienda de regalos y farmacia mencionadas en la lista jurada de bienes, al no haberse acreditado su existencia real, empero tomándose en cuenta la manifestación voluntaria de los concursantes su averiguación y consiguiente distribución, se reserva a ejecución de sentencia.
Que, en grado de apelación, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Cochabamba, por Auto de Vista Nº 86 de 22 de julio de 2008, de fojas 1034 a 1035 vuelta, confirma en parte la sentencia de primera instancia con la supresión entre los acreedores del concursado Gerardo Bustamante Alcocer o Gerardo Alcocer Bustamante y declaró a los concursados responsables de dolo y fraude por no haber cumplido sus obligaciones de cedentes de buena fe y se dispone que ejecutoriado el fallo, exhiban y rindan cuentas de todos los muebles, farmacia, acciones telefónicas, fotocopiadoras y todo lo constante en el listado de buena fe de fojas 5 o su exhibición, poniendo a disposición de los acreedores.
Contra el referido Auto de Vista, por memorial cursante de fojas 1043 a 1046, Marcela del Pilar Vila Bustamante, interpone recurso de casación en la forma, y mediante escrito de fojas 1054 a 1058, Oscar Encinas Montaño, interpone recurso de casación en la forma y en el fondo; ambos se compendian a continuación.
III. CONSIDERANDO:
3.1. Denuncias de los Recursos de Casación.- Marcela del Pilar Bustamante, denuncia la violación de los artículos 30 de la Ley de Organización Judicial y el artículo 31 de la Constitución Política del Estado (abrogada), alegando que no correspondía el concurso voluntario en razón a que al interponer el proceso concursal Gerardo Bustamente Alcocer en representación de Sara Serafina Montecinos de Bustamante confiesan que se dedican a negocios comerciales y que de las certificaciones de fojas 761 a 762 se acredita que los deudores tienen la calidad de comerciantes y luego cuestiona la conclusión del Tribunal ad quem en sentido de que se requiere inscripción en Fundempresa para ser considerado comerciante; añade que aún considerando que dos no tenían calidad de comerciantes, correspondía que se disponga que solo los deudores no comerciantes Gerardo Bustamante Montecinos y Álvaro Armando Bustamante Montecinos, instauren el proceso concursal voluntario, sin la inclusión de los deudores comerciantes, en aplicación al artículo 562 del Código de Procedimiento Civil y acusa al Juez a quo y al Tribunal ad quem de haber actuado con total falta de competencia por la inclusión de dos comerciantes dentro del proceso concursal voluntario siendo que a ellos les corresponde el concurso de quiebra y la aplicación del Código de Comercio; finalmente invoca el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Se denuncia la infracción de los artículos 137 y 128 con relación al artículo 90, todos del Código de Procedimiento Civil, alegando que las notificaciónes de fojas 19 y 154 con las resoluciones de fojas 18 y 153, que disponen medidas precautorias de embargos de inmuebles de los demandantes, fueron erróneamente notificadas ya que incumplen lo dispuesto en el artículo 137-5) del Código de Procedimiento Civil, pues correspondía que sean efectuadas en los domicilios procesales, por lo que en el Auto de Vista debió haberse dispuesto la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo.
Finalmente pide que se anule obrados hasta el decreto de admisión de la demanda.
Por su parte Oscar Encinas Montaño, en su recurso de casación en la forma, denuncia la violación del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que el Tribunal ad quem habría omitido pronunciamiento respecto de la omisión de calificación de créditos en la sentencia.
Denuncia que el Tribunal ad quem habría incurrido en impertinencia por incongruencia o in consonancia cuando en el tercer considerando se manifiesta que con relación a los créditos por parte del Banco Unión, debe estarse a la sentencia de esos procesos y sin embargo se confirma la sentencia que mantiene las hipotecas en los primeros lugares del Banco Unión S.A., por montos no desembolsados, y que no fueron reclamados y menos demandados en los procesos a cuya sentencia remite el considerando citado, por lo que una eventual ejecución generaría el conflicto por el que no se sabría si se tendrá que remitirse a las sentencias seguidas por el Banco Unión S.A., acumulados al concurso, o remitirnos a la parte confirmada de la sentencia en las que se contempla hipotecas por varias sumas de dinero que no fueron desembolsadas, no fueron demandadas en los procesos seguidos por el Banco Unión S.A:, tampoco reclamadas en el concurso como acreencias vigentes.
Denuncia que el proceso esta viciado de nulidad en razón a que los deudores son comerciantes como lo confiesan en la demanda y que se corrobora por las certificaciones de fojas 761 y 762, y que la ausencia de certificaciones respecto de los otros dos concursados no le resta efecto a la confesión judicial espontánea ni a la realidad de los hechos, ya que los demandantes se dedican a actos comerciales y que por tanto son indiscutiblemente comerciantes, pues los actos realizados por ellos son actos de comercio por definición del artículo 4 del Código de Comercio.
En el recurso de casación en el fondo, se formulan las siguientes denuncias:
Denuncia la violación del artículo 1335 del Código Civil, pues los acreedores deben ser tratados en pie de igualdad.
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