AS/0312/2016-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 312/ 2016-RRC

Sucre, 21 de abril de 2016

Expediente : Chuquisaca 32/2015

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Alfredo Padilla Alberio y otros

Delitos : Incumplimiento de Deberes y otros

Magistrada Relatora: Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 27 de octubre de 2015, cursantes de fs. 3058 a 3063, 3080 a 3085 vta. y 3111 a 3115 vta., Gonzalo Varnoux Serrano, en representación del Ministerio Público, Mario Cerezo Garnica y Alfredo Padilla Alberio, respectivamente, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista 341/2015 de 5 de octubre, de fs. 3011 a 3023, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el recurrente y la Alcaldía Municipal de Villa Serrano en contra de Pablo Vladimir Ovando Cossio y los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes, Peculado, Conducta Antieconómica, Anticipación o Prolongación de Funciones, Ejercicio Indebido de Profesión, Uso Indebido de Influencias, Delitos contra la Salud Pública, Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes y Nombramientos Ilegales, previstos y sancionados por los arts. 154, 142, 224, 163, 164, 146, 216 inc. 9), 153 y 157, todos del Código Penal (CP), respectivamente.

I.DEL RECURSO DE CASACION

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 7/2014 de 30 de noviembre (fs. 2777 a 2799 vta.), el Tribunal de Sentencia de las provincias, Tomina, Belisario Boeto, Azurduy, Zudañez y Yamparáez con asiento en la Ciudad de Padilla del Departamento de Chuquisaca declaró a: Alfredo Padilla Alberio, autor de la comisión del delito de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 142, 154 y 224 del CP, imponiéndole la pena de siete años y seis meses de reclusión, más costas daños y perjuicios a calificarse en ejecución de Sentencia; por otro lado, se le absolvió de la comisión de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, Ejercicio Indebido de Profesión, Uso Indebido de Influencias y Delitos contra la Salud Pública, previstos y sancionados por los arts. 163, 164, 146 y 216 inc. 9) del CP. Con relación a Pablo Vladimir Ovando Cossio, declaró, autor de la comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 154 y 224 segundo párrafo del CP imponiéndole la pena de un año y tres meses de reclusión, más costas daños y perjuicios a calificarse en ejecución de Sentencia; por otro lado, se le absolvió de la comisión de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, Nombramientos Ilegales, Uso Indebido de Influencias y Delitos contra la Salud Pública, previstos y sancionados por los arts. 153, 157, 146 y 216 inc. 9) del CP. Respecto de Mario Cerezo Garnica, declaró autor de la comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 154 y 224 segundo párrafo del CP imponiéndole la pena de un año y tres meses de reclusión, más costas daños y perjuicios a calificarse en ejecución de Sentencia; por otro lado, se le absolvió de la comisión de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, Uso Indebido de Influencias y Delitos contra la Salud Pública, previstos y sancionados por los arts. 153, 146 y 216 inc. 9) del CP.

b) Contra la mencionada Sentencia y su Auto Complementario (fs. 3050 y vta.), los imputados Mario Cerezo Garnica, Pablo Vladimir Ovando Cossio y Alfredo Padilla Alberio, interpusieron recursos de apelación restringida y subsanaciones (fs. 2889 a 2896 vta., 2899 a 2913, 2915 a 2922, subsanado 2992 a 2995 y 2996 a 2997), resueltos por el Auto de Vista 341/2015 de 5 de octubre (fs. 3011 a 3023), dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró improcedentes todos los motivos de los citados recursos interpuestos por Mario Cerezo Garnica y Alfredo Padilla Alberio, quedando en consecuencia respecto a dichos acusados, incólume la Sentencia confutada. Por otro lado, declaró procedentes los motivos primero, segundo y cuarto; y se rechaza por inadmisible sin ingresar al fondo del motivo tercero del recurso de apelación restringida interpuesto por Pablo Vladimir Ovando Cossio y en consecuencia, anuló parcialmente la Sentencia, solo con relación al acusado Pablo Vladimir Ovando Cossio y ordena la reposición del juicio sólo respecto a él.

I.1.1. De los motivos de los recursos.

De los memoriales de los recursos de casación y del Auto Supremo de admisión 721/2015-RA de 02 de diciembre (fs. 3125 a 3130 vta.), se extraen como motivos a ser analizados en la presente Resolución, sobre los cuales, este Tribunal circunscribirá su análisis, conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

a) Recurso de casación del representante del Ministerio Público.

Se denunció la existencia de vulneración a los principios de verdad material y de la valoración integral de las pruebas debido a que el Tribunal de Alzada declaró procedente el segundo motivo de apelación de Pablo Vladimir Ovando, señalando que fue evidente la limitación respecto de la producción de la prueba trascendente y con ello existió la vulneración del derecho a la defensa y la concurrencia de defecto absoluto, porque el Tribunal de alzada no tomó en cuenta que el Tribunal de Sentencia en el cuarto considerando de su fundamentación probatoria y conclusiones procedió a realizar la valoración integral de todas las pruebas de cargo y de descargo no solo del recurrente Pablo Vladimir Ovando Cossio, sino de todos los elementos de prueba aportados por las partes realizando una evaluación y análisis de ellas otorgándole el valor correspondiente haciendo mención expresa de su utilidad, pertinencia, para el descubrimiento de la verdad material de los hechos acusados, consignándose en forma expresa que son documentos conformes con los arts. 333 inc. 3) con relación al 335 y 171 del CPP y que el razonamiento expuesto en cuanto a la valoración, se halla corroborado por las pruebas testificales de descargo; por lo que, se advierte que Tribunal de Sentencia realizó una correcta aplicación del art. 173 del CPP; en ese sentido, el recurrente señaló que el Tribunal de Sentencia cumplió con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y del Tribunal Constitucional al aplicar el principio de la verdad material y de la valoración integral de las pruebas aportadas sobre el conocimiento de las formas; por lo referido, el Auto de Vista debió declarar improcedente el segundo motivo señalado.

Petitorio.

El recurrente solicitó se declare fundado su recurso de casación por consiguiente se deje sin efecto el Auto 341/2015, estableciendo la doctrina legal aplicable, y se devuelva actuados a la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca para que pronuncie nueva resolución.

b) Recurso de casación de Mario Cerezo Garnica.

Se denunció incongruencia omisiva como defecto absoluto que lesiona derechos y garantías constitucionales debido a los siguientes motivos: 1) porque al responder el primer motivo de su recurso el Auto de Vista omite resolver con la debida fundamentación un aspecto que fue explicado en el primer motivo donde observó respecto del quinto considerando, punto V (fundamentación jurídica) de la Sentencia apelada, de la que denunció errónea aplicación del art. 154 del CP, sin embargo, el Tribunal de alzada no explica si el Tribual de Sentencia respecto del imputado, realizó actos ilegales genéricos y una conducta culposa al tipo penal previsto en el art. 154 del CP, tampoco explicó si se violó o no el art. 13 quater del CP, menos expone las razones por las cuales se subsumió su conducta culposa a un delito doloso, es más no señaló cómo su conducta no es culposa, tampoco, explicó de qué manera el Tribunal de Sentencia acredita el dolo, tampoco se dio respuesta clara de cómo si el art. 35 de las NBSCI establecen o no actos propios que en su calidad de oficial mayor administrativo tenía que cumplir, sólo establece el concepto de fondos en avance bajo responsabilidad de la MAE y la obligación de rendir cuentas; asimismo, no se responde si existió o no el Manual de Funciones y si no se esclarece la existencia de este elemento no se podía omitir lo que dice un manual de funciones que no existe; además, este elemento probatorio nunca fue presentado; por esas circunstancias, el Auto de Vista incurrió en vulneración de los arts. 124 y 398 del CPP; 2) Refiere la existencia de incongruencia omisiva, porque cuando reclamó que hechos concretos se probaron, el Auto de Vista no precisa cuales son los hechos probados ni en qué parte del fallo se encuentran menos exponen las razones por las cuales son claras y precisas sobre el daño patrimonial causado, infringiendo los arts. 124 y 398 del CPP, de los cuales señala que es contradictorio porque el Tribunal de Sentencia no declaró como probó el hecho referido al daño patrimonial ni explicó el nexo causal en la conducta del imputado; por otro lado, señaló que el Auto de Vista es contradictorio al precedente invocado debido a que no respondió todos los puntos apelados y la doctrina señala que cuando no se pronuncian sobre todos los puntos reclamados constituye defecto absoluto que debe ser subsanado, finalmente, por los motivos expuestos refirió la infracción del debido proceso porque no se cumplió con los arts. 124 y 398 del CPP.

Con relación a la temática planteada, invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 73/2013RRCC de 19 de marzo y 142/2013 de 28 de mayo.

Petitorio.

El recurrente solicitó se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, disponiendo se emita nueva resolución en la que se pronuncie de manera motivada a todos los motivos reclamados en su apelación restringida.

c) Recurso de casación de Alfredo Padilla Alberio

1) Denunció que el Auto de Vista convalidó una Sentencia defectuosa y carente de fundamentación debido a que en su recurso de apelación restringida se señaló que el Tribunal de Sentencia incurrió en el defecto previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, porque nunca se demostró que fuera servidor público y/o funcionario de la Alcaldía de Villa Serrano, respecto de este reclamó el Auto de Vista no enmendó este defecto incurriendo en vulneración del art. 180.II. del CPE. Por otro lado, señaló que los precedentes establecen que la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas, debiendo los Tribunales de Sentencia y apelación fundamentar su resolución consignando cada uno de los puntos acusados en la impugnación, por lo que no puede existir incongruencia omisiva y contradicción entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la resolutiva; en ese sentido, el Auto de Vista es contradictorio con la jurisprudencia señalada; de la misma forma, señala que todo Auto de Vista debe contener suficiente fundamentación y circunscribirse a los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, aspectos, que no se contempla en el Auto de Vista debido a que no ingresan a analizar el fondo de la apelación. Al respecto, señaló los Autos Supremos 373/2006 de 6 de septiembre y 99/2012 de 4 de mayo.

2) Respecto del segundo motivo de apelación restringida, señaló que los Vocales lo declaran inadmisible por la supuesta falta de complementación; empero, para poder realizar la complementación no se notificó en el domicilio real que es en la ciudad de Villa Serrano, lo mismo pasó con el señalamiento de audiencia de fundamentación oral, por lo que, se le privó de subsanar las observaciones que se realizaron este aspecto, constituye vulneración del art. 169 inc. 3) del CPP y del art. 115.II. de la CPE, por lo que solicita se anule hasta el vicio más antiguo, al respecto señala que los precedentes establecen que el señalamiento de audiencia en la apelación restringida se la debe notificar en el domicilio procesal o real que haya señalado; al respecto, señala el Auto Supremo 255/2012-RRC de 16 de octubre, en concordancia del art. 184 inc. 1) de la CPE.

3) Señala que se presentó todas las pruebas que acreditan que nunca fue servidor público por lo que los delitos acusados nunca los cometieron, señalando, además, que no se observó la impugnación de falta de tipicidad y/o errónea aplicación del tipo penal de lo que se advierte que con esos defectos se le Sentenció, siendo que no se puede sentenciar a una persona por hechos que no se enmarquen a los tipos penales acusados teniendo en cuenta que nunca fue funcionario público de la Alcaldía de Villa Serrano y los delitos sentenciados solo los puede cometer un funcionario público y no así para una persona particular, por lo que, se incurrió en vulneración del art. 169 inc. 3) del CPP y del art. 5 de la Ley 439 de 19 de noviembre de 2013.

Con relación a la temática planteada invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 329/2006 de 29 de agosto, 47/2012 RRC de 23 de marzo, 431/2006 de 11 de octubre, 82/2006 de 30 de enero y 444/2005 de 15 de octubre.

4) El Auto de Vista de forma ilegal, no valoró el hecho que durante el juicio oral y público, el Ministerio Público y la parte civil no acreditaron con pruebas idóneas los hechos por los cuales fue juzgado y sentenciado, por tanto, se incurrió en el defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, siendo que los delitos denunciados los cometen los funcionarios públicos y no una persona particular como lo es el caso impugnado, por lo que, se infringió los arts. 6, 167, 169 inc. 3) del CPP y el art. 5 de la Ley 439 de 19 de noviembre de 2013, por lo que ante la infracción de la normativa señalada se advierte la existencia de defectos absolutos relacionados a la vulneración de los arts. 173, 339 y 413 del CPP. Al respecto invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 223/2007 de 28 de marzo.

5) No se permitió la producción de pruebas testificales de descargo de los testigos porque el Presidente del Tribunal de Sentencia de Padilla negó la producción de la referida prueba y el Auto de Vista al emitir su resolución convalidó un acto ilegal incurriendo en defecto absoluto que vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en los arts. 115 y 116 del CPE, porque no se observó la aplicación del art. 82 del CPP (el deber de atestiguar). Al respecto invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 334/2011 de 10 de junio y 404/2008 de 28 de noviembre.

Petitorio.

El recurrente solicitó que; “... en definitiva se disponga por que se realice un nuevo juicio oral público y contradictorio por un tribunal llamado por ley, dicte otra resolución declarando probada todas las impugnaciones realizadas en definitiva se proceda la nulidad del auto de vista señalando a excepciones formuladas en tiempo oportuno” (sic.)

I.2. Admisión de los recursos.

Mediante Auto Supremo 721/2015-RA de 02 de diciembre de fs. 3125 a 3130 vta., este Tribunal admitió por precedentes los recursos de casación del Ministerio Público (únicamente en cuanto al segundo motivos), de Mario Cerezo Garnica y Alfredo Padilla Alberto, para el correspondiente análisis de fondo de la denuncia planteada.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO.

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

El Tribunal de Sentencia de las provincias, Tomina, Belisario Boeto, Azurduy, Zudañez y Yamparáez con asiento en la Ciudad de Padilla del Departamento de Chuquisaca por Sentencia 7/2014 de 30 de noviembre declaró a: ALFREDO PADILLA ALBERIO, autor de la comisión del delito de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 142, 154 y 224 del CP, imponiéndole la pena de siete años y seis meses de reclusión, a PABLO VLADIMIR OVANDO COSSIO, autor de la comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 154 y 224 segundo párrafo del CP imponiéndole la pena de un año y tres meses de reclusión y, a MARIO CEREZO GARNICA, autor de la comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 154 y 224 segundo párrafo del CP imponiéndole la pena de un año y tres meses de reclusión, más costas daños y perjuicios a calificarse en ejecución de Sentencia; los argumentos para asumir dicha decisión en cuanto a los agravios demandados en casación, se tiene:

Se tiene como hechos probados que; i) Los acusados Alfredo Padilla Albeiro, Pablo Vladimir Ovando Cossio y Mario Cerezo Garnica, fueron funcionarios públicos desde el 18 de febrero de 2008 hasta el 14 de agosto de 2009, el primero como Administrador del Centro de Salud San Miguel, el segundo como Alcalde Municipal de Villa Serrano y el tercero como Oficial Administrativo; ii) Se demostró la comisión de los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica por el acusado Alfredo Padilla Albeiro, ya que, por ningún medio se acreditó motivo o fuerza mayor que le haya impedido presentar la rendición de cuentas sobre la entregas de fondos en avance y otros, señalados en el Dictamen Pericial codificado como PDC-15; se acreditó el delito de Incumplimiento de Deberes, porque no dio cumplimiento a la cláusula quinta del contrato de trabajo codificado como PDC-14 que en su parte relevante establecía la obligación de prestar servicios con diligencia, eficiencia, ética e integridad de acuerdo a las exigencias de la Municipalidad; se probó el delito de Peculado, porque el acusado se hubiese aprovechado del cargo que desempeñaba para apropiarse de las sumas económicas señaladas en el Dictamen Pericial (PDC-15), finalmente fue probado la comisión del delito de Conducta Antieconómica, porque al apropiarse de las sumas señaladas en el Dictamen Pericial causó daños al patrimonio de la Alcaldía Municipal de Villa Serrano y por ende a los intereses del Estado; iii) Quedó plenamente demostrado que los acusados Pablo Vladimir Ovando Cosió y Mario Cerezo Garnica, cuando fungían como Alcalde Municipal y Oficial Mayor Administrativo de la Alcaldía de Villa Serrano respectivamente, en las gestiones 2008 y 2009, mas propiamente entre el 18 de febrero de 2008 al 14 de agosto de 2009 cometieron los delitos de Incumplimiento de Deberes, Conducta Antieconómica Culposa. Argumentando en cuanto al delito de Incumplimiento de Deberes (ambos ex funcionarios), se estableció que con conocimiento y voluntad ejercieron de forma inadecuada sus cargos y funciones, incurrieron en ilegales omisiones y acciones que constituyen el delito precitado pues, omitieron ilegalmente cumplir con la responsabilidad impuesta por el Manual de Funciones de la Honorable Alcaldía Municipal de Villa Serrano, particularmente en lo que se refiere a organizar, dirigir y supervisar la ejecución de los Sistemas de Administración del Gobierno Municipal y de cumplir las demás atribuciones establecidas por reglamento internos, leyes ordenanzas y resoluciones; en cuanto al delito de Conducta Antieconómica culposa, porque ambos acusados además de haber incurrido en incumplimiento de deberes con los actos de extender cheques de manera inapropiada a favor del administrador Alfredo Padilla Albeiro, también acusado, se estableció que los mismos no cumplieron con el procedimiento y nivel de aprobación ni autorización para el efecto, hecho demostrado por la documental ofrecida por el acusado Pablo Vladimir Ovando Cossio, en conclusión se tuvo presente que ambos acusado irregularmente en detrimento de la Alcaldía de Villa Serrano, extendieron cheques con dineros de la comuna sin control; dinero que no fueron recuperados por ellos ni por otro funcionario, por lo que, ejercitaron una conducta delictiva de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica culposa.

II.2. De la apelación restringida interpuesta por Mario Cerezo Garnica (fs. 2889 a 2896 vta.).

En cuanto al motivo traído en casación se tiene como agravios denunciados en su apelación restringida los siguientes:

1) Denunció la errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 154 del CP), como defecto de la sentencia que habilitaba su apelación restringida, prevista en el art. 370 inc. 1) del CPP, refiriendo que no se estableció de forma precisa los elementos constitutivos de los delitos acusados, en el caso del incumplimiento de deberes cuál hubiera sido la omisión de un acto propio de sus funciones que se incumplió, de igual manera resultaría contradictoria la subsunción de una conducta culposa a un delito doloso vulnerando el art. 13 quater del CP lo que demuestra la errónea aplicación del art. 154 del CP, invocando como precedente los Autos Supremo 166 de 12 de mayo de 2005 y 431/2006 de 11 de octubre de 2006.

2) Insuficiente fundamentación de la Sentencia, como defecto absoluto que vulneró sus derechos y garantías fundamentales, como defecto de la sentencia que habilitaba su apelación conforme lo establece el art. 370 inc. 5) del CPP, alegando la falta de argumentación en cuanto a los delitos de Conducta Antieconómica e Incumplimiento de Deberes, por contener en la Sentencia hechos genéricos sin expresar cuales los hechos probados con los requisitos de claridad, precisión y en términos positivos, pues no se hubiera establecido, cuando y como se causó daño al patrimonio de la Alcaldía de Villa Serrano menos se estableció el nexo causal en la comisión de los ilícitos acusados, invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 073/2013-RRCS de 19 de marzo, con lo señalado supra a decir del apelante se vulneró los arts. 124 y 169 inc. 3) del CPP y 117.I de la CPE.

II.3. De la apelación restringida interpuesta por Pablo Vladimir Ovando Cossío (fs. 2899 a 2913).

Se efectúa solo el desarrollo del segundo agravio formulado por el apelante en virtud a que el mismo fue motivo casación por parte del Ministerio Público:

Argumentó que en audiencia de 10 de noviembre de 2014, su defensa presentó a la Lic. Marga Lora Velásquez como perito auditora, a la que el Tribunal de Sentencia de Padilla le tomó el juramento correspondiente y le hizo entrega de los puntos de pericia, fijándose el plazo correspondiente para su presentación es decir, el hasta el 26 de noviembre, fecha de la audiencia a la que no concurrió, sin embargo, la defensa solicitó la suspensión de la audiencia de amparo de lo establecido en el art. 335 inc. 1) de CPP; solicitud que fue rechazada por el Tribunal de Sentencia de Padilla, disponiendo en contrario la prosecución del juicio, por lo que, la defensa del apelante solicitó la reposición del decreto atentatorio mismo que de igual manera fue nuevamente rechazado, al respecto se denuncia que la Sentencia sin argumento jurídico inobservo una norma clara y específica, es decir, el art. 335 inc. 1) del CPP, es dispone forma expresa que es causal de suspensión la inasistencia de un perito cuya intervención sea indispensable, dicha pericia a desarrollarse era de absoluta necesidad para acreditar la inocencia del apelante en los hechos acusados.

II.4. De la apelación restringida interpuesta por Alfredo Padilla Albeiro (fs. 2915 a 2922).

En cuanto a los motivos traídos en casación se tiene los siguientes agravios demandados en el recurso de apelación restringida:

a) Denunció la insuficiente fundamentación de la Sentencia, prevista en el inc. 5) del art. 370 del CPP, particularmente en cuanto a las pruebas documentales PD-3 y PD-7 y las testificales de las culés se limitaron a realizar una simple y escueta transcripción sesgada de las atestaciones vertidas en juicio.

b) Defectuosa valoración probatoria, prevista en el inc. 6) del art. 370 del CPP, señalando que la prueba documental PD-3 y su respectiva valoración ocasionó un defecto absoluto pues, dicha prueba consistía en un Informe Jurídico emitido por el Asesor Legal de la Municipalidad de Villa Serrano, que presuntamente acreditaba su condición de funcionario público; sin embargo a decir del apelante en cuanto a dicha prueba no se efectuó un análisis individual y menos conjunto y armónico con la demás prueba de descargo debidamente judicializada; de igual manera se alegó la defectuosa valoración probatoria de la prueba signada como PDA-5 consistente en una rendición de cuentas.

c) Se alegó la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, invocando como norma habilitante el art. 370 inc. 1) del CPP con relación a los art. 142, 154 y 224 del CP, señalando que los tres delitos sentenciados tiene como común denominador ser funcionario o servidor público; elemento configurativo que debería se demostrarse con prueba contundente, pues en cuanto a la prueba de cargo signada como PDC-15 consistente en un dictamen pericial en ninguna de sus dos conclusiones se indicó que su persona fue funcionario o servidor público, mas al contrario se estableció que su supuesta contratación no se realizó en el marco de la normativa vigente y dentro de los requisito para dicha contratación.

d) Que, la sentencia se basó en hechos no acreditados, vulnerando el inc. 6) del art. 370 del CPP, pues no se hubiese establecido de forma precisa el supuesto daño al Estado para una eventual reparación del daño civil ya que las conclusiones del Tribunal de Sentencia en cuanto a los montos asignados es general.

e) Defecto absoluto por el ilegal rechazo a la producción de la prueba de descargo, alegando que de acuerdo al acta de registro de juicio oral, público y contradictorio se establece que oportunamente se solicitó la producción de la testifical de Pablo Vladimir Ovando Cosío y Mario Cerezo Garnica, ofrecidos como testigos de descargo, pero resulta que el presidente primero unilateralmente y después de otros miembros del Tribunal de manera oficiosa, discrecional y unilateralmente, no solo deciden restringirle su derecho a la defensa que es amplia e irrestricta sino que también deniega su derecho a la producción de prueba con el argumento de que se etaria vulnerando los derechos de los testigos como coacusados, invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 241 de 6 de julio de 2006.

II.4.1. Del Auto de Vista impugnado.

Los recursos de apelación restringida fueron resueltos por Auto de Vista 341/2015 de 5 de octubre, de acuerdo a los siguientes fundamentos:

Al recurso de apelación restringida de Mario Cerezo Garnica, en el considerando IV del Auto de Vista recurrido se pronunció, señalando:

En cuanto al primer motivo denunciado, se debe tener presente que para la configuración del tipo penal establecido en el art. 154 del CP, tiene como verbo rector “omitir, rehusar o retardar” algún acto propio de su función, en el caso presente Mario Cerezo Garnica, fungía como autoridad del Gobierno Municipal de Villa Serrano, mas propiamente, como Oficial Administrativo conforme estableció la conclusión segunda de la Sentencia impugnada; que en tal calidad participó de la rendición de cuentas, señalada en la conclusión cuarta de la sentencia, estableciéndose que con conocimiento y voluntad, el apelante omitió ilegalmente a cumplir con la responsabilidad impuesta por el Manual de Funciones, en los términos expuestos y relativos al tema de rendición de cuentas, de ello concluyeron que el recurrente señaló erróneamente como una acción culposa reconocida en la Sentencia impugnada, que hubiera dado lugar a la aplicación errónea de la Ley sustantiva, al sancionarse por esa conducta culposa como autor de un delito doloso, cuando en rigor a la verdad, la conducta del recurrente de acuerdo a los fundamentos expuesto en la Sentencia , se subsumen al tipo penal de Incumplimiento de Deberes, toda vez que los elementos constitutivos del tipo de injusto doloso fueron acreditados de forma clara y suficiente estando la resolución impugnada debidamente fundamentada sobre el particular, en cuyo mérito deviene en improcedente dicho agravio.

Respecto del segundo motivo establecieron que la Sentencia cumplía suficiente y razonablemente con las exigencias normativas y jurisprudenciales, toda vez que la Resolución es clara, precisa y positiva al identificar los hechos que fueron probados durante el contradictorio y que sobre el particular se encuentran desarrollados de forma positiva en las conclusiones arribadas en la Sentencia, situación que es confirmada contradictoriamente por el propio recurrente, cuando afirma que sobre el tipo penal de Conducta Antieconómica fue probado sólo un hecho, sin considerar que el mismo -aunque uno solo- puede causar convicción en el Tribunal más allá de una duda razonable, por una parte; por otra, la fundamentación jurídica, que también observa el recurrente, cumplió con las exigencia de fundamentación, toda vez que el proceso de subsunción del hecho al tipo penal de conducta antieconómica, en su modalidad de delito culposo, responde ampliamente a los hechos probados que se encuentran sustentados en los elementos probatorios claramente señalados, individualizados y explicados en el Sentencia, por lo que no resulta evidente el defecto acusado ni la vulneración de normas invocadas, deviniendo también en improcedente el presente motivo.

Al recurso de apelación restringida de Pablo Ovando Cossío (fs. 2899 a 291, en el considerando II inc. b) sólo en lo referido al segundo agravió demandado, señalando:

Sobre la denuncia de vulneración al art. 335 del CPP, se estableció que del análisis , interpretación y alcances de la norma legal acusada de infringida, en su numeral primero, señala que la audiencia de juicio se suspenderá únicamente cuando no comparezcan testigos, peritos o interpretes cuya intervención sea indispensable; o cuando sobreviniera la necesidad de producir prueba extraordinaria, es decir, cuando el Tribunal considera que la prueba fue ofrecida de forma oportuna, es útil y pertinente. Sobre el particular, los antecedentes dieron cuenta que la defensa de Vladimir Ovando Cossío, propuso la realización de un peritaje, para cuyo efecto y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dispuso la producción del mismo, otorgándose un plazo razonable para la presentación del dictamen; sin embargo, no se dio cumplimiento al mismo, pues la perito no compareció a la audiencia pública señalada para la producción del dictamen pericial, habiendo hecho llegar una nota solicitando plazo complementario para el efecto. Ante dicha eventualidad y no obstante la solicitud de suspensión de audiencia, por tal motivo fundado, el Tribunal rechazó el pedido y dispuso la prosecución de la audiencia cerrando así los debates y abriendo la sub etapa de conclusiones. Asimismo, el acta de audiencia daría cuenta que el peritaje ofrecido fue ampliamente analizado y debatido, llegándose a la conclusión de que el mismo sería necesario para el descubrimiento de la verdad histórica. Motivo por el cual el Tribunal, luego del contradictorio al respecto, acepto la producción del peritaje, incluyendo las partes los puntos de pericia de acuerdo a sus teoría del caso, disponiéndose finalmente el señalamiento de audiencia para tal fin.

Por mandato del art. 335 inc. 1) del CPP, el juicio oral puede suspenderse ante la eventualidad de incomparecencia de testigo y peritos o intérpretes, cuya intervención sea indispensable; en el caso particular, el hecho de haber aceptado el Tribunal la producción de un peritaje al terminó, previo a la conclusión del juicio oral implica per se, tal prueba se la consideró y era de importancia manifiesta en el proceso, de ahí que la presencia e intervención del perito responsable de emitir el dictamen pericial en la audiencia pública señalada al efecto, era indispensable; de ello emergía y existía la causal valida y razonable para dar curso a la suspensión de la audiencia y señalar una nueva para la producción de la prueba ofrecida, esto al amparo del art. 336 párrafo primero del CPP, dando así oportunidad a la defensa de materializar tal derecho reconocido a partir de la Constitución Política del Estado, Convenio Internacionales y la propia normativa penal, en cuya nueva audiencia, de persistir la incomparecencia sin justificativo valido, recién justificaba disponerse la prosecución del juicio con la prueba aportada hasta ese momento, conforme dispone el art. 336 inc. 2) del CPP; no habiendo el Tribunal de Sentencia obrado de ese modo, conforme se desprende de los antecedentes traídos en apelación, siendo evidente la limitación respecto de producción de prueba trascendente, y con ello vulneración al derecho de defensa y a la concurrencia del defecto absoluto inconvalidable acusado, y; habiendo la parte apelante anunciado oportunamente la reserva de recurso de apelación al respecto corresponde declarar procedente dicho motivo.

Al recurso de apelación restringida de Alfredo Padilla Albeiro (fs. 2915 a 2922, en el considerando II inc c) se resolvió con los siguientes argumentos:

a) Al primer agravio, de la revisión de la Sentencia impugnada, se estableció que en la parte relativa a la fundamentación probatoria, en cuanto a la prueba de descargo ofrecida por el apelante, el Tribunal A quo, procedió a la valoración de todos los elementos probatorios testificales y documentales; describiendo los mismos en su contenido y otorgándoles el valor probatorio correspondiente, para luego valorarlos de forma integral en relación a toda la prueba testifical en el juicio oral; actividad de valoración probatoria en base a la que el Tribunal formuló las conclusiones expuestas en la Sentencia, siendo la resolución impugnada clara y concreta en la exposición de las razones y fundamentos facticos y legales que la sustentan, siendo estas resultado de la valoración de todos los elementos probatorios producidos, sin que este Tribunal evidencie ilegalidad ni ilogicidad en la referida tarea; al respecto además se aclaró que Tribunal de alzada, por regla, está vedado de valorar y revalorizar prueba; y el apelante no abrió la atribución excepcional para que se efectué el control de la legalidad de valoración probatoria, por cuanto no se cumplió con los requisitos inexcusables impuestos tanto por la jurisprudencia constitucional como la emitida por el Tribunal Supremo de Justica, dado que no se especificó de cuál de las reglas de la sana critica se hubiere apartado y/o vulnerado el A quo al valorar la prueba que se refiere, porque y como -con fundamentos de derecho- ni en qué parte de la Sentencia se pudiere verificar ello deviniendo en improcedente el motivo alegado.

b) Con relación al segundo agravio pese al decreto de observación de fs. 2988, el apelante Alfredo Padilla Albeiro, no presentó memorial de subsanación conforme a las observaciones realizadas por el Tribunal de alzada, respecto de este motivo; por lo que, correspondió aplicar el art. 399 segundo párrafo del CPP, en tal merito, sin ingresar al fondo se Rechazó por Inadmisible.

c) Al tercer motivo se resolvió señalando que el Tribunal A quo, en lo que hace a la fundamentación jurídica y el proceso de subsunción de la conducta a los tipos penales de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, es explicita y clara, al haber establecido que el recurrente Alfredo Padilla Albeiro, fungía como Administrador del Centro de Salud San Miguel de Villa Serrano, esta calidad de funcionario o servido público, estuvo ampliamente acreditado por la pruebas documentales codificadas desde la PDC15 a la PDC23 según establece la Sentencia en la parte considerativa apartada a la fundamentación jurídica; y es en esa calidad de servidor público, que administro, en su oportunidad, durante el periodo de prueba, el Centro de Salud dependiente del Gobierno Municipal de Villa Serrano, en consecuencia también se declaró improcedente el agravio.

d) Respecto del cuarto motivo, se concluyó que inicialmente el recurrente –de manera genérica- afirmo que la conclusión inculpatoria está absolutamente falsa y que ello se demostró con la prueba de descargo DPA5 y PDA7; sin explicar y menos fundamentar dicha acusación, advirtiendo el Tribunal de alzada, la insuficiencia argumentativa sobre el particular, sin embargo de ello, de la lectura de la fundamentación probatoria de la Sentencia confutada, en relación a la prueba citada por el apelante, se concluyó que la resolución apelada es clara y concreta, al establecer que las mismas de ninguna manera enervan y/o destruyen a la documental de cargo codificada como PDC15. Por otra parte, se estableció que la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo de Justicia se ha vedado ver o restablecer hechos, pues al igual que la valoración probatoria, el establecer los hechos probados es una atribución privativa, como regla, del Juez o Tribunal de juicio, deviniendo en improcedente el agravio demandado.

e) Finalmente en cuanto al último agravio, señalaron de manera expresa que resultaba trascendental dejar establecido que en un proceso un mismo sujeto no puede tener dos calidades; es decir, no puede ser acusado y a la vez testigo, pues sus roles, derechos y obligaciones son absolutamente diferente y hasta contradictorios. También era importante, analizar el tema a partir del principio de presunción de inocencia; en tal sentido desde el punto de vista doctrinal este se tiene como un principio cardinal del derecho procesal contemporáneo, presentando un triple contenido: Como regla de tratamiento del imputado, como regla del juicio penal y como regla probatoria; en esta última consideración, la presunción de inocencia exige que al caga de la prueba le corresponde al acusador.

Que si bien la negativa por parte del Juez o Tribunal de producción probatoria constituye un defecto absoluto; sin embargo, para determinar tal violación del derecho a la defensa, la negativa debe ser: i) de tal naturaleza que no exista razón valedera para negar la producción de prueba; ii) que esa prueba que pretende producir la defensa, sea fundamental y decisoria para el descubrimiento de la verdad, que fuera imposible lograr a través de otros medios o elementos de prueba, hechos no acontecidos en el caso de Autos. Se estableció también que la prueba testifical ofrecida y negada en cuanto a su producción, concurre una razón valedera que justifica la negativa en cuanto a su producción, pues los testigos ofrecidos por el recurrente, ostentan la calidad de acusados (procesados, enjuiciados)en el presente caso, a quienes en tal calidad la ley les reconoce el derecho de guardar silencio y no se les puede obligar a declarar, mucho menos a prestar testimonio bajo juramento o promesa, de decir la verdad, cual es legalmente exigible a todo testigo en general; debiendo tenerse presente, que la declaración de imputado y acusado, dada su presumible participación en el hecho ilícito, es considerado como un medio de defensa dicha calidad resulta ser incompatible con la de los testigos, que son terceros ajenos al proceso y no parte de él, con obligación legal de decir solo lo que sepan del hecho objeto del juicio; en cambio los imputados o acusados tiene el derecho legal de decir solo lo que quieran e incluso de no decir nada. En consecuencia el rechazo del Tribunal A quo reclamado por el apelante, en criterio del Tribunal de alzada, no importa un acto ilegal, ni constituye un defecto absoluto porque en el presente caso no resultó evidente que sea vulneratorio del derecho de defensa, deviniendo también en improcedente el presente motivo.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN

Los recursos de casación de; 1) El representante del Ministerio Público, denuncio la vulneración de los principios de verdad material y de valoración integral de las pruebas al haber declarado procedente el Tribunal de alzada el agravio denunciado por el coimputado Vladimir Ovando Cossío, invocando como precedente contradictorio el Auto Supremo 067/2013-RRC de 11 de marzo. 2) El recurso de casación de Mario Cerezo Garnica en el que se denunció incongruencia omisiva en la resolución de su recurso de apelación restringida, alegando que el Tribunal de alzada no se pronunció de forma clara y precisa a sus puntos apelados invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 73/2013-RRC de 19 de marzo y 142/2013 de 28 de mayo, y; 3) El recurso de casación de Alfredo Padilla Albeiro, en el que se denunció que el Auto de Vista recurrido convalidó una Sentencia defectuosa y carente de fundamentación, además del ilegal rechazo a su segundo agravio, el hecho de no acreditarse su calidad de funcionario público para la configuración de los delitos acusados y que no se admitió la producción de prueba testifical oportunamente ofrecida, invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 373/2006 de 6 de septiembre, 99/2012 de 4 de mayo, 255/2012-RRC de 16 de octubre, 329/2006 de 29 de agosto, 47/2012-RRCde 23 de marzo, 431/2006 de 11 de octubre, 82/2006 de 30 de enero, 444/2005 de 15 de octubre, 223/2007 de 28 de marzo, 334/2011 de 10 de junio y 404/2008 de 28 de noviembre.

III.3. Análisis del caso concreto.