AS/0317/2015-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 317/2015-RRC

Sucre, 20 de mayo de 2015

Expediente : Chuquisaca 1/2015

Parte acusadora : Ministerio Público y otro

Parte imputada : Javier Enrique Rivera Cervantes y otros

Delitos : Incumplimiento de Deberes

Magistrada Relatora: Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 8 de enero de 2015, Rosxana Chacón Varón y Mario Cerezo Garnica, cursantes de fs. 5272 a 5276, 5297 a 5303 vta., y el 9 del mismo mes y año, Pablo Vladimir Ovando Cossio, de fs. 5327 a 5350, respectivamente, interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 462/014 de 18 de noviembre de 2014, de fs. 5218 a 5241, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Municipal de Villa Serrano contra los recurrentes, Javier Enrique Rivera Cervantes, Telésforo Quintana Herrera, Nelly Moscoso Cruz, Hugo Apahasa Jiménez, José Lambertin Molina y Oscar Galarza, por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de deberes, Incumplimiento de Contratos, Estafa, Uso Indebido de Influencias y Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, previstos y sancionados por los arts. 154, 222, 335, 146 y 153 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

a) Desarrollada la audiencia de juicio oral y público, por Sentencia 4/2014 de 27 de junio (fs. 4488 a 4516), el Tribunal de Sentencia en lo Penal de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaro a: Javier Enrrique Rivera Cervantes, autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos (art. 222 del CP), imponiéndole la pena de dos años de reclusión, y, absuelto de la comisión del delito de Estafa, (art. 335 del CP). Pablo Vladimir Ovando Cossio y Mario Cerezo Garnica, autores de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes (art. 154 del CP), imponiéndoles la pena de un año de reclusión; y, absueltos de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias (art. 146 del CP); Rosxana Chacón Varón, autora de la comisión del delito de Incumplimiento deberes (art. 154 del CP), imponiéndole la pena de ocho meses de reclusión. Telésforo Quintana Herrera, absuelto de la comisión del delito de Incumplimiento de deberes (art. 154 del CP). Oscar Galarza, José Lambertin Molina, Nelly Moscoso Cruz y Hugo Apahaza Jiménez, absueltos de la comisión de los delitos de Uso Indebido de Influencias, Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes e Incumplimiento de Deberes (arts. 146, 153 y 154 del CP, respectivamente).

b) Contra la mencionada Sentencia y los Autos Complementarios (fs. 4523, 4526 a 4527), el Gobierno Autónomo Municipal de Villa Serrano, representado por el Alcalde José Luis Canizares Mita, los imputados Pablo Vladimir Ovando Cossio, Rosxana Chacón Varón, Mario Cerezo Garnica y el Ministerio Público (fs. 4767 a 4772 vta., subsanado de fs. 5188 a 5190; 4787 a 4805, subsanado de fs. 5171 a 5173 vta.; 4826 a 4829, subsanado de fs. 5180 a 5182, 4844 a 4850, y 5015 a 5030 vta., subsanado de fs. 5184 a 5186, respectivamente), formularon recursos de apelación restringida, resueltos por el Auto de Vista 462/14 de 18 de noviembre de 2014 (fs. 5218 a 5241), que declaró inadmisible el primer recurso e improcedentes los demás, confirmando la Sentencia impugnada, lo que motivó la interposición de los recursos de casación.

I.1.1. Motivos de los recursos

De los memoriales de los recursos de casación (fs. 5272 a 5276, 5297 a 5303 vta. y 5327 a 5350) y del Auto Supremo 066/2015-RA de 29 de enero (fs. 5359 a 5365 vta.), dictado en el caso de Autos, se extraen las denuncias a ser analizadas en la presente Resolución, aspectos sobre los cuales, este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

Recurso de casación de Rosxana Chacón Varón.

El motivo admitido para el análisis de fondo, refiere que el Auto de vista impugnado, incurrió en vicio de incongruencia omisiva, toda vez que en el recurso de alzada, denunció, como único motivo, la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación, vicio inscrito en el inc. 11) del art. 370 del CPP, ya que fue condenada por un hecho que no le fue atribuido y que no estaría descrito en la acusación fiscal, tampoco en el Auto de apertura de juicio, por lo que no fue sometida a juzgamiento por dichas circunstancias, ni fue precisado como hecho atribuido a su persona en la fundamentación fáctica del fallo de mérito y respecto a los cuales, habría invocado los Autos Supremos 239/2012-RRC de 3 de octubre y 166/2012-RRC de 20 de julio; refiere que al respecto, el Auto de Vista, acudiendo a conclusiones evasivas y genéricas, omitió dar respuesta al cuestionamiento de alzada, pues no otorgó respuesta a que si la Sentencia fue planteada en inobservancia de los arts. “362 del CPC” (sic) y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE). Por lo que acusa al Tribunal de apelación, de desconocer su competencia e infringir los arts. 124 y 398 del CPP, lo que constituiría, conforme refiere, defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del mismo cuerpo legal y vulneración al debido proceso, al derecho a la congruencia de las resoluciones, a la fundamentación de los fallos por haberle dejado en indefensión. Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 360/2012 de 28 de noviembre y 165/2013 de 16 de mayo

Recurso de casación de Mario Cerezo Garnica.

El motivo admitido para el análisis de fondo se refiere a que el recurrente acusa al Tribunal de apelación de incurrir en incongruencia omisiva, así como desconocer su competencia descrita en los arts. 124 y 398 del CPP, porque el Auto de Vista omitió resolver de manera fundamentada el fondo de tres denuncias que fueron parte de su recurso de alzada, vulnerando con ello el debido proceso, el derecho a la fundamentación, a la congruencia y a recurrir, dejándolo en estado de indefensión absoluta, toda vez que, el Tribunal de apelación, acudiendo a conclusiones evasivas y generales no respondió de forma clara y precisa a todas sus cuestionantes; por el contrario, emitió un pronunciamiento viciado de defecto absoluto al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP.

Como motivos de su recurso de apelación que no merecieron pronunciamiento de fondo señala los siguientes:

a) Alega falta de pronunciamiento, respecto a la primera denuncia del recurso de alzada, en la que se impugnó el Auto Interlocutorio 005/3013 de 16 de enero (fs. 3649 a 3657), por el cual el Tribunal de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, rechazó la excepción de extinción de la acción penal por prescripción, planteada en audiencia de juicio oral, con relación al delito de Incumplimiento de Deberes, en el que denunció la errónea aplicación de los arts. 29 del CPP y 112 de la CPE e invocó el Auto Supremo 389/2012 de 21 de diciembre.

Denuncia que el Tribunal de apelación, al resolver el primer motivo de su recurso, realizó una compulsa de la Sentencia y no del Auto Interlocutorio en el que a su entender, se aplicó erróneamente el art. 29 del CPP, dejando en evidencia la omisión de pronunciamiento sobre el fondo de la denuncia.

b) Sostiene que en el segundo motivo del recurso de apelación restringida, denunció la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación, defecto previsto por el art. 370 inc. 11 del CPP, toda vez que la Sentencia habría declarado como probados los hechos que no le fueron atribuidos en la acusación, relativos al delito de Incumplimiento de Deberes, respecto a los cuales no tuvo oportunidad de defenderse, ya que tampoco fueron parte del Auto de apertura de juicio. Alega que invocó los Autos Supremos 239/2012-RRC de 3 de octubre y 166/2012-RRC de 20 de julio, explicando el porqué la Sentencia contradecía a dichos fallos; denuncia respecto a la cual el Auto de Vista impugnado, no dio respuesta clara y concreta; es decir, no respondió si era evidente o no que fue condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación, tampoco a que si es evidente o no la inobservancia de los arts. 362 del CPP y 117. I. de la CPE.

c) Afirma que el Tribunal de apelación tampoco dio respuesta precisa sobre lo alegado en el motivo tercero, puntos III.1. y III.2. de su recurso de apelación restringida, en el que denunció la errónea aplicación de la norma sustantiva, vinculada al art. 154 del CP, por errónea calificación de los hechos, toda vez que en la apelación restringida habría cuestionado dos hechos declarados como probados por el Tribunal de Padilla: i) que al haber sugerido la adjudicación de una obra a la empresa que obtuvo el segundo lugar, no incurrió en omisión ilegal de acto propio de sus funciones como Oficial Mayor Administrativo, sino cumplió con su atribución prevista por el art. 15 del Decreto Supremo (DS) 29190 como parte de la comisión de calificación, lo que únicamente generaría responsabilidad administrativa por haberse dado en un proceso de contratación; ii) que a partir del DS 29190 inc. 18.h), que estableció como presupuesto para ejecutarse las boletas de garantía, las penalidades y multas, la existencia previa de informes técnico y jurídico, lo que no se cumplió, razón por la que no podía subsumirse su conducta al tipo penal previsto por el art. 154 del CP.

Señala que al haber identificado los dos hechos que el Tribunal de Padilla declaró como probados, correspondía al Tribunal de alzada darle respuesta exponiendo el porqué o las razones por las que es correcta la calificación de esos dos hechos y no responder de forma genérica que la Sentencia contiene exposición de los hechos, la indicación de los cargos, etc.

Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 360/2012 de 28 de noviembre (en las tres sub-denuncias) y 165/2013 de 16 de mayo (en las dos primeras sub-denuncias).

Recurso de casación de Pablo Vladimir Ovando Cossio.

El motivo admitido para el análisis de fondo, refiere falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado, que generó vulneración al debido proceso en sus vertientes derecho a la defensa y a la debida fundamentación, infracciones que se habrían dado cuando el Tribunal de apelación, omitió dar respuesta a las cuestionantes que fueron objeto de alzada, mismas que desglosa como sigue.

a) Acusa al Tribunal de alzada de convalidar la Sentencia que vulneró el debido proceso y su derecho a la defensa, toda vez que, refiere, denunció en los motivos primero y segundo del recurso de alzada, inobservancia de las reglas relativas a la congruencia [art. 370 inc. 11) del CPP], establecidas en los arts. 342 y 362 del CPP; denuncias que, el Tribunal de apelación habría resuelto de forma conjunta y sin dar respuesta a las cuestionantes planteadas e invoca el Auto Supremo 149 de 6 de junio de 2008 (SP II).

b) Denuncia que el Tribunal de apelación, al emitir pronunciamiento sobre el motivo tercero del recurso de alzada, realizó “una conjetura general sin resolver la impugnación realizada” (sic), lo que implica falta de fundamentación, toda vez que convalidó la Sentencia viciada, respecto a la cual denunció defectuosa valoración de la prueba pericial, la que se constituyó en la base de su condena y respecto a la cual refiere, fue realizada en etapa preparatoria, no en juicio oral, para cuya realización no fue notificado ni se le permitió participar, afirmando reiteradamente que cumplieron con todos los requisitos observados por el Tribunal de alzada, que omitió fundamentar y dar respuesta a su recurso, lo que implica violación al debido proceso consagrado en el art. 115. II. de la CPE.

c) Acusa violación al debido proceso por falta de fundamentación del Auto de Vista, que convalidó la Sentencia que a su vez incurrió en el vicio de fundamentación insuficiente. Señalando también que la falta de fundamentación en el Auto de Vista es notoria, cuando indica que las reglas de la sana crítica fueron aplicadas a los elementos de la prueba de manera adecuada, pero no explicaron el porqué de esa afirmación, tampoco señalaron porqué los alegatos de su defensa no eran adecuados; sostiene que la doctrina al respecto es constante, por lo que considera que al ser la fundamentación deficiente, existe vicio absoluto por violar el debido proceso en su elemento de debida fundamentación.

I.1.2. Petitorio

En los recursos los recurrentes solicitan su admisión, que se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido y su Auto complementario y se disponga que el Tribunal de alzada dicte nueva resolución observando la doctrina legal aplicable.

I.2. Admisión del recurso

Mediante Auto Supremo 066/2015-RA de 29 de enero, cursante de fs. 5359 a 5365 vta., este Tribunal admitió los recursos formulados por los imputados para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

a) Concluido el juicio oral, el Tribunal de Sentencia de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dictó Sentencia condenatoria en contra de los recurrentes, declarando a: Javier Enrrique Rivera Cervantes, autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, (art. 222 del CP), imponiéndole la pena de dos años de reclusión; y, absuelto de la comisión del delito de Estafa (art. 335 del CP); Pablo Vladimir Ovando Cossio y Mario Cerezo Garnica, autores de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes (art. 154 del CP), imponiéndoles la pena de un año de reclusión; y, absueltos de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias (art. 146 del CP); Rosxana Chacón Varón, autora de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes (art. 154 del CP), imponiéndole la pena de ocho meses de reclusión. Telésforo Quintana Herrera, absuelto de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes (art. 154 del CP); Oscar Galarza, José Lambertin Molina, Nelly Moscoso Cruz y Hugo Apahaza Jiménez, absueltos de la comisión de los delitos de Uso Indebido de Influencias, Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes e Incumplimiento de Deberes (arts. 146, 153 y 154 del CP, respectivamente); en base a las siguientes conclusiones respecto de los ahora recurrentes:

Que Pablo Vladimir Ovando Cossio, fue juzgado por la comisión de los delitos de Uso Indebido de Influencias e Incumplimiento de Deberes, (arts. 146 y 154 del CP). En cuanto al delito de Incumplimiento de Deberes indica que el Tribunal de Juicio concluye que conforme a los elementos probatorios introducidos al juicio existe certeza y convicción plena de que su conducta se adecua al tipo penal de Incumplimiento de Deberes y que de acuerdo a la doctrina penal, corresponde dictar Sentencia condenatoria contra el imputado, ya que durante las gestiones 2007 a 2009, Pablo Vladimir Ovando, realizó actos ilegales sin el cuidado necesario en su condición de Alcalde Municipal del Municipio de Villa Serrano y como consecuencia de ello Javier Enrique Rivera Cervantes obtuvo cheques sin respaldo necesario, firmando contratos sin la autorización del Concejo Municipal, según se tendría acreditado en la conclusión probatoria Séptima, considerando que no obstante que quien presentó la querella y ampliación de la misma en contra del imputado Javier Enrique Rivera Cervantes, fue su persona, en su condición de Alcalde, lo cual según se indica demuestra la existencia de dolo, ya que el acusado Pablo Vladimir Ovando Cossio, conocía su conducta antijurídica, además de comprender lo que estaba haciendo, por su formación educativa, con lo que indica, queda demostrado los dos elementos del delito de Incumplimiento de Deberes; es decir, la omisión y su condición de autoridad en aquel entonces. En cuanto al delito de Uso Indebido de Influencias, se indica que es inadmisible la teoría sostenida en la acusación, porque no puede calificarse a un hecho como incumplimiento de deberes y a la vez como Uso Indebido de Influencias, considerando que en la acusación versa sobre omisiones; en consecuencia, concluye que se debe absolver al imputado Pablo Vladimir Ovando Cossio del delito de Uso Indebido de Influencias, a raíz también de que el representante del Ministerio Público no demostró con medios de prueba los elementos de dicho delito.

Con relación al acusado Mario Cerezo Garnica, afirma, que es juzgado por la comisión de los delitos de uso Indebido de Influencias e Incumplimiento de Deberes, adecuándose su conducta al delito de Incumplimiento de Deberes, mas no al delito de Uso de Influencias, al haberse presentado elementos en su condición de Oficial Mayor Administrativo del Municipio de Villa Serrano en la gestión 2008 a 2009, al omitir exigir las planillas de avance de obras, disponer la ejecución de las boletas de garantía, exigir la cancelación de pago de multas, revisar los respaldos presentados, etc., según la fundamentación probatoria sexta del fallo, considerando su alto grado de educación y por las documentales codificadas como “PDC6” Informe Pericial, producido en el juicio oral, PDN 1-Actas de sesiones del Consejo, “PDC92, PDC94, PDC95, PDC96”, relativos a oficios de parte del Presidente del Consejo Municipal de Villa Serrano Telésforo Quintana Herrera, que señalaron el mal manejo de fondos de la Alcaldía de Villa Serrano por parte de los ejecutivos de dicho Municipio, en ese entonces Pablo Vladimir Ovando Alcalde, Mario Cerezo Oficial Administrativo y Roxsana Chacon Varon (contadora). Concluyendo que se demostró la existencia de dolo, ya que el agente tenía conocimiento y sabía de su conducta antijurídica, comprendiendo lo que estaba haciendo, demostrándose los dos elementos del delito de Incumplimiento de Deberes; asimismo, en cuanto al delito de Uso Indebido de Influencias acusado a Mario Cerezo Garnica, el fallo indica que es inadmisible la teoría expuesta en la acusación, porque no puede calificarse a un hecho como incumplimiento de deberes y a la vez uso indebido de influencias, mucho más si se toma en cuenta que en la acusación se refiere a omisiones, y considera que corresponde absolver al acusado Mario Cerezo Garnica del delito de Uso Indebido de Influencias, porque además el representante del Ministerio Público, no demostró con medios de prueba los elementos de dicho delito.

Respecto a la imputada Roxsana Chacon Varon, en lo que refiere al delito de Incumplimiento de Deberes, concluyó que el primer elemento se dio en la gestión 2008 a 2009 en ejercicio de sus funciones como contadora de la Alcaldía de Villa Serrano, de acuerdo a la fundamentación probatoria octava; asimismo, el segundo elemento, referente a la omisión, el monto girado a la orden de Javier Enrique Rivera Cervantes en la suma de Bs. 102.097,87, el 16 de julio de 2008, tanto la imputada como Pablo Vladimir Ovando Cossio y Mario Cerezo Varon, en sus condiciones de contadora, Alcalde y Oficial Mayor Administrativo respectivamente, desempeñaron mal sus funciones, con conocimiento y voluntad ejercieron mal sus cargos, faltándoles diligencia, licitud y eficiencia, resultando ser doloso y no culposo, tomando en cuenta el alto grado de cultura y sus formaciones universitarias, aspectos que fueron demostrados por los medios probatorios codificados como “PDC75 y PDC 76”. Asimismo, añade que en el comprobante de contabilidad Nº 0000708 de fs. 1768, consta que se presentó planilla de avance de obra del pavimento de la Av. Mauro Nuñez, que por las pruebas codificadas “PDC 6 y PDC77” se demostró que hubo un anticipo especial y que el contratista Javier Rivera Cervantes solicitó desembolso en la suma de Bs. 136.130,05 el 14 de julio de 2008, a los catorce días que el ejecutivo recibió la autorización de suscripción del contrato, sin que haya empezado la obra, por cuanto por la documental de fs. 1497 a 1499, se demostró que la orden de proceder fue el 18 de julio de 2008; en consecuencia, los tres funcionarios ahora imputados, omitieron rechazar esa solicitud y el giro del cheque, que en el caso de la contadora manifiesta un hecho que jamás ocurrió, es decir, la presentación de la planilla de avance, para recibir la suma indicada, por lo que concluyó que se demostró la existencia de dolo, ya que ésta tenía conocimiento y sabia de su conducta antijurídica en razón a su capacidad de entender y comprender lo sucedido.

II.2. De las apelaciones restringidas de los imputados.

Presentados los recursos de apelación restringida de Rosxana Chacón Varón, Mario Cerezo Garnica y Pablo Vladimir Ovando Cossio, fueron observados por providencia de 18 de septiembre de 2014 de fs. 515, siendo posteriormente subsanados, de los cuales se extracta lo pertinente de acuerdo a los recursos de casación ahora en análisis.

II.2.1. Apelación de Rosxana Chacón Varón.

La nombrada acusada denunció: i) La inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación como defecto de la sentencia que habilita la apelación restringida en conformidad al art. 370 inc. 11) del CPP, identificando a la conclusión octava de la Sentencia, afirmando que tiene como probado el hecho descrito en ella; sin embargo, confrontando pruebas se deduciría que el único hecho probado es que en su condición de contadora junto con Mario Cerezo Garnica y Pablo Vladimir Ovando Cossio Oficial Mayor Administrativo y Alcalde respectivamente, omitió rechazar la solicitud de desembolso de 14 de julio de 2008, efectuada por el contratista Javier Enrique Rivera Cervantes hecho que teniendo por probada es declarada en sentencia autora del delito de Incumplimiento de Deberes, cuando la acusación fiscal válida es la de fs. 1535 a 1571, en razón a que en el acta de audiencia conclusiva de 29 de septiembre de 2012, consta la decisión del Juez de Instrucción Mixto y Cautelar de Villa Serrano de mantenerse la acusación original para los demás imputados; en consecuencia, esta determinación debía ser acatada, por lo que afirma se le atribuyó algo que no está descrito en la acusación fiscal, ni en el Auto de apertura de juicio, tampoco fue sometida a juzgamiento y si se revisa el acápite III de la Fundamentación fáctica de la sentencia se advierte que no se precisó ese hecho como atribuido a su persona tampoco de haber omitido junto con el Oficial Mayor Administrativo y Alcalde rechazar la solicitud de desembolso del contratista, especificando donde, cuando y como hubiese cometido la omisión. Advirtió también que en la acusación fiscal no le atribuyeron ese hecho, ni fue sometida a juzgamiento durante la tramitación del juicio oral; en consecuencia, no pudo ejercer su derecho a la defensa, ni ofrecer pruebas e invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 239/2012-RRC de 3 de octubre y 166/2012-RRC de 20 de julio, citando como disposiciones legales vulneradas los arts. 362 del CPP y 117.I de la CPE.

II.2.2. Apelación de Mario Cerezo Garnica.

El acusado señaló: i) Que se dictó el Auto Interlocutorio 005/2013 de 16 de enero, que rechazó la excepción de extinción de la acción penal por prescripción con relación al delito de Incumplimiento de Deberes, donde afirmó se aplicó erróneamente los arts. 29 bis de la Ley 004, 123 de la CPE, ii) Denunció la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación citando el inc. 11) del art. 370 del CPP, refiriéndose a la conclusión sexta de la sentencia y a los hechos probados respecto al delito de Incumplimiento de Deberes, aduciendo que la acusación válida es la primera de fs. 1535 a 1571, porque en el acta de audiencia conclusiva de 29 de septiembre de 2012, el Juez de Instrucción Mixto y Cautelar de Villa Serrano, indicó que se mantiene la acusación original para los demás imputados. Asimismo, afirmó que se debe advertir que en la fundamentación fáctica de la sentencia no se precisó los hechos atribuidos a su persona en la acusación fiscal, tampoco fue sometido a juzgamiento, por lo que aseguró que no ejerció su derecho a la defensa, ya que no pudo ofrecer pruebas para desvirtuarlos, por lo que mal podría ser condenado e invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 239/2012-RRC de 3 de octubre y 166/2012-RRC de 20 de julio, citando como disposiciones vulneradas los arts. 362 del CPP y 117.I de la CPE sobre el principio de congruencia y el debido proceso respectivamente; iii) La errónea aplicación de la ley penal sustantiva refiriéndose al art. 154 del CP, por errónea calificación o tipificación de los hechos, indicando en el acápite III.1. que en la sexta conclusión de la sentencia, contiene el hecho por el que fue condenado por el delito de Incumplimiento de Deberes, sólo por haber sugerido al Alcalde de Villa Serrano la adjudicación de la obra, construcción de dos aulas multigrado y batería de baño de la comunidad “Lagunita” a la empresa constructora R&C ubicado en segundo lugar, no así a la ganadora empresa constructora X&L descalificándola, lo cual considera que no constituye el delito atribuido, aclaró que el informe de recomendación de adjudicación no lo efectuó en su condición de Oficial Mayor Administrativo, sino como parte de la Comisión de Calificación, citando a continuación los arts. 15, 4 inc. j) y 10 del DS 29190 y el art. 29 de la Ley 1178. Posteriormente, en el epígrafe III.2. hizo referencia al numeral 2 del sexto considerando, arguyó que se declaró probado el hecho de que no procedió a ejecutar las boletas de garantía y que las penalidades y multas lo califican como delito de Incumplimiento de Deberes, siendo declarado autor del delito, aplicando erróneamente el art. 154 del CP, se vulneró los arts. 18 inc. h) del DS 29190 y concluyó señalando que la aplicación que pretende es el art. 413 del CPP, además de los arts. 362 del CPP y 117.I de la CPE y 154 del CP (erróneamente aplicado).

II.2.3. Apelación de Pablo Vladimir Ovando Cossio.

El imputado señaló; i) Bajo el epígrafe: “PRIMER MOTIVO, VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN SU ELEMENTO DEL DERECHO A LA DEFENSA POR INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS RELATIVAS A LA CONGRUENCIA ENTRE LA SENTENCIA Y LA ACUSACION” (sic), citó los arts. 407, 370 inc. 11) y 169 inc. 3) del CPP y como disposiciones inobservadas el art. 342 del CPP, hizo referencia al fundamento de la acusación y sentencia en cuanto al delito de Uso Indebido de Influencias, desglosando los hechos acusados y verificó la parte considerativa y resolutiva de la sentencia, haciendo hincapié en la parte tercera, donde indicó se prestaría atención a un aspecto no acusado, que no tenían autorización del Consejo Municipal para ser firmados por el ejecutivo, hecho que adujo no fue acusado; en consecuencia, no podía ser inserto en la sentencia; sin embargo, se lo hizo en su conclusión tercera, para posteriormente subsumir los hechos no acusados en el tipo penal de Incumplimiento de Deberes, vulnerándose su derecho a la defensa, provocando la nulidad absoluta inserta en el inc. 3) del art. 169 del CPP.

Asimismo en otro epígrafe indicó: “SEGUNDO MOTIVO: VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN SU ELEMENTO DEL DERECHO A LA DEFENSA POR INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS RELATIVAS A LA CONGRUENCIA ENTRE LA SENTENCIA Y LA ACUSACION” (sic), señaló como norma inobservada el art. 362 del CPP y refiriéndose a los fundamentos respecto a la inobservancia de las normas insertas, cita la conclusión séptima concluyendo que esos hechos no fueron acusados; empero, el Tribunal a quo se apartó del principio de congruencia resultando ser condenado por un hecho distinto al que se lo acusó y juzgó vulnerándose su derecho a la defensa.

En otro acápite señaló: “TERCER MOTIVO: VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR DEFECTO DE SENTENCIA POR VALORACION DEFECTUOSA DE LA PRUEBA” (sic), asimismo como norma inobservada el art. 173 del CPP argumentando que la valoración fue general e incumple con esta norma legal, limitándose al dictamen pericial del cual extraña que no se haya pronunciado acerca de las inconsistencias de la pericia en consecuencia la valoración de la pericia no cumple con las reglas de la ciencia de la lógica y de la experiencia, cuestionando que el trabajo del A quo, era el de subsunción de los hechos mediante la prueba y no sólo referirse a ella señalando que tiene valor, por lo expuesto afirma que no se dio cumplimiento al art. 173 del CPP.

Más adelante bajo el acápite: “QUINTO MOTIVO: VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR DEFECTO DE SENTENCIA POR INSUFICIENTE FUNDAMENTACIÓN” (sic), refiriéndose a la inobservancia del art. 124 del CPP, el apelante cita la séptima conclusión, numeral cuatro de la sentencia, donde observa que no se verificó qué parte de la pericia precisó cuál de los cheques ha sido expedido de forma ilegal, cuestionando la prueba en la que se basa la conclusión de que habría ordenado que se extiendan cheques sin respaldo, acusando la falta de fundamentación que lesiona su derecho al debido proceso al haberlo dejado en incertidumbre.

En otro acápite señala: “SEXTO MOTIVO: VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR DEFECTO DE SENTENCIA POR INSUFICIENTE FUNDAMENTACION EN LA PENA” (sic), citando como norma inobservada el art. 124 del CPP e indica que al haberse aplicado la pena máxima sin fundamentar adecuadamente los motivos de la sanción, se vulnero su derecho a la debida fundamentación y no se expresó nada acerca del perdón judicial lo cual sería una omisión que lesiona su derecho a la libertad.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

Radicada la causa ante la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, esta emitió el Auto de Vista 462/014 de 18 de noviembre, argumentando sobre los agravios denunciados por los imputados, lo siguiente:

II.3.1. Respecto a la apelación restringida de Rosxana Chacón Varón.

El Tribunal de alzada, afirma que de la revisión de la Sentencia advierte que en la conclusión octava se explica, justifica y fundamenta la convicción que tuvo el Tribunal a quo, a continuación en el Auto de Vista recurrido se hace referencia a lo que se entiende por fundamentar y motivar, concluyendo que esto obedece a la sana critica, respecto de toda resolución judicial salvo que las leyes contemplen disposición especial, y que en el caso de autos contiene esa exposición y que si bien la fundamentación no es extensa, es bastante para advertir a través de qué medios probatorios determina la culpabilidad del acusado de acuerdo al art. 13 del CP y 333 inc. 2) del CPP, resultando ser suficiente la prueba aportada por la acusación pública, causando convicción indubitable sobre la culpabilidad y responsabilidad penal de los acusados, también afirma el Tribunal de alzada que se analizó y valoró no sólo el contexto formal de la prueba sino su contenido y que por la vía de la apelación restringida no es atendible el ingresar a un nuevo examen crítico de los medios probatorios en que se apoya la sentencia, ya que el valor de las pruebas no está prefijado o predeterminado, siendo competencia del juez o Tribunal de juicio justificar fundada y adecuadamente las razones por las que otorga mayor o menor merito a una prueba que a otra, lo cual afirma aconteció en el caso de autos, y considera que contendría un análisis adecuado y motivado de la prueba de cargo precisando que no hubo prueba de descargo, por lo que al no haberse acreditado las infracciones acusadas y siendo que la valoración de las pruebas constituye una operación intelectual del juzgador, declara improcedente el recurso de apelación planteado.

II.3.2. Sobre la apelación restringida de Mario Cerezo Garnica.

El Tribunal de alzada, respecto a su primer motivo señaló que en las excepciones que rige el sistema procesal penal se encuentra el de la prescripción donde el legislador previó plazo según la gravedad y naturaleza del delito, hace referencia a los arts. 30 y 32 del CPP y los arts. 31, 90 y 133 del CPP, indicó que la declaratoria de rebeldía interrumpió la prescripción, citó el art. 29 del CPP, afirmando que no es evidente que en la sentencia impugnada se aplicó retroactivamente la Ley 004 y el art. 123 de la CPE, respecto al principio de favorabilidad, lo cual no causó agravio alguno al apelante, puesto que se encontraba previsto en la anterior Constitución Política de Estado; consecuentemente, no sería evidente la vulneración de los principios de legalidad e irretroactividad que adujo el recurrente, por lo que no se acreditó el defecto absoluto previsto en el inc. 3) del art. 169 del CPP, y concluyó que el Tribunal a quo realizó una correcta fundamentación y motivación.