AS/0318/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 318/2017-RRC

Sucre, 03 de mayo de 2017

Expediente : Santa Cruz 126/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público y otra

Parte Imputada : Ignacio Montero Quispe y otra

Delito : Estelionato

Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memorial presentado el 16 de septiembre de 2016, que cursa de fs. 882 a 886, Ignacio Montero Quispe y Paulina Castro Jarpa, interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 55 de 29 de julio de 2016, de fs. 856 a 863 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, integrada por los vocales Sigfrido Soleto Gualoa y Zenón Rodríguez Zeballos, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Zulema Zárate Ortuste contra los recurrentes, por la presunta comisión del delito de Estelionato, previsto y sancionado por el art. 337 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 85/2015 de 29 de octubre (fs. 560 a 597), el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a los imputados Ignacio Montero Quispe y Paulina Castro de Montero, autores de la comisión del delito de Estelionato, previsto y sancionado por el art. 337 del CP, imponiendo la pena de tres años y nueve meses de reclusión, más el pago de costas y daños causados a regularse en ejecución de Sentencia.

b) Contra la referida Sentencia, los imputados interpusieron recurso de apelación restringida (fs. 720 a 732 vta.), resuelto por Auto de Vista 55 de 29 de julio de 2016, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró improcedente el recurso de apelación restringida y confirmó la sentencia apelada; asimismo, declaró improcedente la apelación incidental contra el Auto interlocutorio que rechazó la Excepción de Prescripción de la Acción Penal, falta de acción, abandono de querella y nulidad por defectos absolutos, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 73/2017-RA de 24 de enero, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

1) Los recurrentes denuncian que el Tribunal de alzada incurrió en incongruencia omisiva; toda vez, que no se habría pronunciado respecto a los siguientes reclamos: i) Que en apelación incidental plantearon cinco incidentes y dos excepciones; no obstante, el Auto de Vista recurrido sólo habrían resuelto cuatro cuestiones, no pronunciándose sobre: a) La exclusión probatoria; puesto que, el Tribunal de juicio no les permitió el planteamiento de dicho incidente alegando que el momento procesal para su planteamiento había precluido; b) Contaminación del Tribunal, ya que cuando se pidió judicializar las pruebas ofrecidas por la acusadora particular, se observó que las mismas formaban parte del cuaderno procesal y no fueron resguardadas por el Secretario del Tribunal, por lo que antes de ingresar al juicio tuvieron acceso a las pruebas de cargo; aspecto que, vulneró el principio de inmediación, e imparcialidad; no obstante, fue rechazado por el Tribunal de juicio sin la debida fundamentación; y, c) Por defecto absoluto por no respetar el orden cronológico en la producción y judicialización de las pruebas literales; por cuanto, durante la declaración testifical de un testigo de cargo se judicializaron pruebas literales por su lectura con el argumento de que se podía producir de forma mixta y que ello no vulneraba el debido proceso, aspecto que no les resulta correcto; toda vez, que producir y judicializar las literales en media declaración testifical era darle elemento al testigo para que adecúe su declaración a las pruebas literales, ya que el testigo al escuchar la lectura de dicha prueba, podía afirmar o desvirtuar algo que antes no conocía, argumentos que no fueron respondidos por el Tribunal de alzada vulnerando el debido proceso; y, ii) Que en apelación restringida reclamaron la violación y errónea aplicación de los : a) arts. 76, 78, 312, 292 inc. 4), 330, 27 inc. 8), 29 inc. 2), 30, 172, 343 y 124 del CPP; y, b) arts. 337, 37, 38, 39 y 40 del CP; no obstante, no merecieron pronunciamiento alguno.

2) Por otra parte refieren que el Tribunal de alzada incurrió en falta de fundamentación; puesto que, en el punto III de su recurso de apelación restringida denunciaron la errónea valoración de la prueba; toda vez, el Tribunal de juicio no consideró el informe emitido por el Instituto Geográfico Militar de 18 de octubre de 2013, que estableció que no existiría sobre posición de predios, dejando sin efecto las certificaciones de 17 de julio y 12 de agosto de 2013; sin embargo, al momento de emitirse Sentencia se valoró pruebas que ya fueron dejadas sin efecto que se contradecirían con las de 18 de octubre de ese año; no obstante, el Tribunal de alzada se limitó a señalar que sus personas como apelantes no habrían especificado que prueba fue mal valorada, cuando alegaron que era la certificación de 18 de octubre, a cuyo efecto, invocan el Auto Supremo 178/2012 de 16 de julio y aseveran que el art. 124 del CPP, establece la obligación que tienen los Tribunales de motivar sus resoluciones; sin embargo, la Sentencia y el Auto de Vista recurrido no habrían efectuado una debida fundamentación existiendo defectos absolutos; aspecto que, lesionaría el derecho a la defensa y debido proceso, previsto por el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), así como los arts. 180.II de la CPE, 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 2 núm. 3 inc. a) y 14 núm. 5) ambos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

I.1.2. Petitorio.

Los recurrentes solicitan que en cumplimiento de los arts. 416 al 420 del CPP, se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, por carecer de fundamentación, en contravención a las previsiones establecidas por los arts. 124 y 413 del CPP, siendo defectos absolutos su incumplimiento.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 73/2017-RA de 24 de enero, cursante de fs. 846 a 848 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por los recurrentes Ignacio Montero Quispe y Paulina Castro Jarpa, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De los incidentes y excepciones planteados durante el juicio oral.

Durante la celebración del juicio oral de 26 de marzo de 2015, una vez leídas las acusaciones y expuestos los alegatos iniciales del Ministerio Público y de la acusación particular, se concedió la palabra a los acusados a efecto de que planteen sus incidentes y excepciones, a cuyo efecto la defensa opuso los siguientes planteamientos: a) Incidente de nulidad por defecto absoluto, al considerar que las acusaciones fiscal y particular, son contradictorias y como segundo hecho, en el mismo incidente, alega que e en la contestación a la acusación, se ofreció la prueba mencionada en el Otrosí Tercero, la cual se solicita sea tratada conforme dispone el segundo párrafo del art. 343 del CPP, en sentido que el Secretario es quien debe preparar el juicio, pidiendo los objetos y documentos que hubieren sido ofrecidos como pruebas de descargo, para que se puede llevar a cabo la audiencia ; b) Excepción de falta de acción; y, c) Excepción de Prescripción; planteamientos que previo traslado a las partes, fueron rechazados por el Tribunal de juicio, disponiéndose la prosecución del proceso, dando lugar a que el abogado de la parte acusada haga expresa su reserva de apelación.

En la continuación de la audiencia de juicio oral de 7 de abril de 2015, cuando el Ministerio Público se encontraba presentando a sus testigos, solicitó que de manera paralela se admita la introducción mixta de la prueba; es decir, junto a la testifical se introduzcan documentos por su lectura, a lo que el abogado de los acusados se opuso, arguyendo que no se estaba respetando la cronología en la presentación de los elementos probatorios; por lo cual, previa aclaración por parte de uno de los Jueces Técnicos, se prosiguió con la recepción probatoria. Posteriormente, en la audiencia de 17 de abril de 2015, cuando el Ministerio Público concluyó con las declaraciones testificales de cargo y cuando se predisponía a adjuntar lo demás prueba documental, el abogado de los acusados, nuevamente solicitó que previo a dicha presentación, respetando la cronología en el ofrecimiento de las pruebas, debería recibirse la declaración de los testigos de descargo. Solicitud que fue rechazada por el Tribunal a quo, procediéndose a continuación a recepcionar la prueba documental ofrecida por la fiscalía. Determinación contra la cual no se evidencia haberse reservado el derecho de apelación.

A continuación, luego del ofrecimiento de la prueba documental por parte del Ministerio Público y una vez que la misma fue corrida en traslado al abogado de la defensa, éste planteó incidente de exclusión probatoria de la prueba fiscal introducida bajo el numeral 6), consistente en documentos de compra venta sobre el lote de terreno con reconocimiento de firmas, la prueba 7 certificación del Instituto Geográfico Miliar (IGM) y de Catastro Nacional Distrito Santa Cruz de 17 de julio de 2003, certificación del IGM y de catastro nacional Distrito Santa Cruz de 12 de agosto de 2013, aludiendo expresamente a la minuta de transferencia “…por ser una prueba impertinente al hecho juzgado en este proceso penal, estelionato supuestamente cometido el año 2011, ya que este documento data del año 2002 y no del año 2011, por lo que en aplicación del artículo: 172 del código de procedimiento penal…”, interpone el precitado incidente.

Ante el incidente planteado, uno de los Jueces integrantes del Tribunal a quo determinó lo siguiente: “Aquí nosotros no estamos para enseñar a los abogados procedimiento penal porque entiendo que cuando uno viene a juicio oral ya pues tiene que conocer el trámite del juicio oral me parece que está pasando por alto el artículo 340 y 346 del CPP. Es que tiene pues una finalidad el ofrecimiento de pruebas y la presentación de pruebas, por parte del Ministerio Público una vez que se ha presentado la acusación fiscal y la acusación particular, y ese motivo es de que tome conocimiento la defensa de los acusados para que sepa con que pruebas el Ministerio Público y acusador particular están yendo a juicio y de esa manera el abogado ejerciendo el derecho amplio de su defensa de sus defendidos conforme el 346 Que es el principio de preclusión conforme al (346). antes declara el primero de los imputados es el momento procesal que tiene para pedir las exclusiones probatorias de todas las pruebas habidas por haber que quisiera, porque entiendo que hasta ese momento desde que presentó las pruebas el Ministerio Público conforme al 340 hasta que hemos llegado al juicio oral han concurrido más de treinta días, que ha tenido la defensa para haber analizado las pruebas y conforme al 346 pedir en ese momento procesal las exclusiones probatorias, hacer lo que pretende el abogado en ese momento es distorsionar completamente la ley 1970 y creo que también estamos entrando en un caos en este momento porque no permite el desarrollo normal de este juicio.

Nos regimos por principios el juicio, y el principio de preclusión se dejó vencer el abogado lamentablemente no pidió la exclusiones probatorias conforme a procedimiento ahora en este momento no puede pretender suplir la falta de experiencia de un juicio oral, se lo debe rechazar” (sic).

A su turno, el otro juez que conforma el Tribunal de Sentencia señaló que: “Todas las excepciones e incidentes se deben plantear en un solo acto no cuando al abogado o cuando pretenda introducir alguna buena o mala fe para hacer caer en error a un juez, se lo debe interponer antes de la intervención o declaración de los acusados, vamos más de quince años en este sistema procesal y ninguna causa ha sido observada por el Tribunal Supremo donde se forma y se orienta la Jurisprudencia Nacional y en esta audiencia nos pretende hacer creer que se debe aplicar en un sentido contrario, se debe llamar la atención al abogado defensor para que conduzca dentro de los parámetros y estamos en la producción de la prueba documental se le ha corrido el traslado para que verifique el contenido de las pruebas nada más, se debe continuar con el juicio” (sic).

Resolviendo finalmente que se “…rechaza el incidente de exclusión probatoria por lo tanto se continúa con las pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público por lo tanto desee lectura a las pruebas por secretaria…” (sic).

Determinación contra la cual, el abogado de los acusados, hizo su reserva de apelación restringida.

II.2. De la Sentencia.

Por Sentencia 85/2015 de 29 de octubre, el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a los imputados Ignacio Montero Quispe y Paulina Castro de Montero, autores de la comisión del delito de Estelionato, previsto y sancionado por el art. 337 del CP, imponiendo la pena de tres años y nueve meses de reclusión, más el pago de costas y daños causados a regularse en ejecución de Sentencia, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

a) De los datos fácticos contenidos en la acusación fiscal, se tiene que el 10 de abril de 2013 Zulema Zárate Ortuste, formalizó denuncia contra Ignacio Montero Quispe y Paula Castro de Montero, manifestando que el 30 de julio de 2002 entregó a los denunciados la suma de $us. 2.000.- (dos mil dólares estadounidenses) por concepto de compra de un lote de terreno de 450 m2 ubicado en Terrado Isla de los Tusequis, Guapilo Junín, actualmente barrio San José, cuyo contrato fue reconocido en sus firmas ante la Notaria de Fe Pública; asimismo, manifestó que desde entonces hasta la fecha, no se realizó el trámite de saneamiento porque no se encontraba aprobado por la Oficialía Mayor de Desarrollo Territorial, dependiente del municipio de Santa Cruz, en el cual tiene mejoras de construcción de vivienda; no obstante, posteriormente los acusados habrían vendido el mismo terreno a otras personas, provocándole una serie de problemas porque los nuevos compradores quieren despojarla de su propiedad.

b) A continuación, se resuelven en la Sentencia los incidentes planteados en el juicio oral por parte de los imputados, como son: Incidente de nulidad por defectos absolutos establecidos en el art. 169 inc. 3) del CPP, incidente de excepción de falta de acción e incidente de prescripción de la acción penal.

c) Siguiendo con su fundamentación, el fallo agrega que uno de los verbos del tipo penal de Estelionato, es “el que vendiere como bienes libres”; en el caso de autos, se tiene la Minuta de Transferencia de un lote, suscrita entre Ignacio Montero Quispe y Paulina Castro de Montero, con relación al terreno de 450,09 m2, de 30 de julio de 2002, que los nombrados acusados, al haber transferido el citado terreno, lo hicieron de forma definitiva, por lo que aún la compradora no hubiere inscrito su derecho de propiedad, le asistía administrativamente el derecho de inscribirlo en los registros públicos, pues la prescripción del derecho adquirido de propiedad por el transcurso del tiempo no opera en las transferencias de cualquier tipo de propiedad patrimonial, por lo cual se tiene que este inmueble ya no era libre; por tanto, los vendedores ya no podían disponerlo por el desplazamiento realizado a favor de la querellante, ya que no era en ese momento el terreno, de propiedad de Ignacio Montero y Paulina Castro de Montero que fue adquirido y registrado en Derechos Reales el 7 de febrero de 1996. Es así que, una Minuta de Transferencia con reconocimiento de firmas, transfiere una parte de una extensión mayor de su lote de terreno en la superficie de 450,09 m2, Lote 12, aunque no estaba urbanizado en el momento de la venta, por lo cual ahí se encuentra el sujeto activo como elemento estructural del delito en la conducta desplegada por ambos acusados.

d) Otro de los verbos del art. 337 del CP, se constituye “el que vendiere como propios los bienes ajenos”, establecido que ha sido el desplazamiento definitivo perpetuado de un terreno de 450,09 m2, a favor de Zulema Zárate Ortuste, el 30 de julio de 2002, desprendido de un terreno de mayor extensión, que en ese momento no se encontraba urbanizado y pese a ser de conocimiento de esta transferencia definitiva de terreno que realizaron los esposos Ignacio Montero Quispe y Paulina Castro de Montero, sin haber accionado para la resolución o rescisión del contrato de transferencia; sin embargo, los nombrados el 13 de diciembre de 2011 transfirieron nuevamente el terreno que ya fue vendido a favor de la precitada, esta vez a favor de Gilberto Loza Medina y María René Villalba Salces, de un terreno de mayor extensión, Lotes 14 y 15 de 633,69 m2, pero que según las pruebas cursantes de cargo y descargo, como lo es la certificación expedida por el Instituto Geográfico Miliar, este terreno se encuentra sobrepuesto sobre el terreno que primeramente los acusados vendieron a Zulema Zárate Ortuste, quien viene a ser el sujeto pasivo de los elementos estructurales del tipo penal, de ahí que los procesados pretendieron hacer creer que se trataba de otro terreno; por cuanto, como se dijo el primer terreno vendido aún no se encontraba urbanizado, por eso no se hizo constar el número de urbanización ni de manzana ni de lote y en la segunda transferencia realizada once años después sobre el terreno que ya se encontraba urbanizado, hacen constar el número de urbanización número de manzana y lote, así la venta y transferencia de parte de su terreno, vuelve a vender o transferir el 13 de diciembre de 2011, protocolizado el 17 de enero de 2012 y con una minuta aclarativa de 29 de junio de 2012 también protocolizado, es así que se cumple con el otro elemento estructural del tipo penal al reconocerse a los sujetos activos en el presente caso que son Ignacio Montero Quispe y Paulina Castro de Montero, ya que éstos conocían que el bien inmueble era ajeno y que lo vendían como suyo.

e) La conducta dolosa de los imputados se materializa en el momento en que Ignacio Montero Quispe y Paulina Castro de Montero, pese a tener conocimiento que ya anteriormente, durante el año 2002, habían transferido el terreno motivo de la litis a favor de Zulema Zarate Ortuste, conclusión a la que se llega por cuanto éstos adjuntan como prueba de descargo la signada como 3, que es la transferencia mencionada, pese a ese conocimiento, éstos por segunda vez transfieren el mismo terreno, pero esta vez a favor de Gilberto Loza Medina y María René Villalba Salces el 13 de diciembre de 2011; por lo cual, esta conducta se constituye en dolosa, pues los acusados transfirieron un terreno que anteriormente ya habían enajenado a la primera compradora y lo hicieron a un segundo comprador, lo cual hace ver que se cumplió con el otro elemento estructural del tipo penal, saber que lo que se vende es ajeno y por ende resulta una conducta dolosa.

f) El objeto de la conducta de los acusados Ignacio Montero Quispe y Paulina Castro de Montero, se encuentra en la forma de actuar de ambos, pues la finalidad que perseguían con la segunda transferencia, realizada a favor de terceros, era de lesionar, afectar el derecho adquirido por la compra realizada a Zulema Zarate Ortuste y de esa manera, obtener beneficio económico por una parte y por otra, sacar a la propietaria del lote de terreno adquirido el 2002.

g) El nexo causal como elemento estructural del delito en el presente caso, se lo encuentra en las Minutas de Transferencia que fueron realizadas y firmadas con sus respectivos reconocimientos de firmas por los acusados, la primera de 30 de julio de 2002 a favor de la ahora acusadora Zulema Zarate Ortuste y la segunda transferencia realizada por los mismos acusados, el 13 de diciembre de 2011 a favor de Gilberto Loza Medina y María René Villalba Salces, documentos que se encuentran reconocidos en sus respectivas firmas de parte de los acusados, por lo que se concluye que concurre el elemento estructural del nexo causal o relación de causalidad entre los acusados y la segunda Minuta de Transferencia que dio lugar al ilícito penal.

h) Con referencia al elemento estructural del resultado, se encuentra por el hecho de vender como propio un bien patrimonial, que ya en ese momento era ajeno por parte de Ignacio Montero Quispe y Paulina Castro de Montero, tal como se tiene demostrado por las pruebas tanto de cargo como de descargo, que el mismo pertenecía a Zulema Zarate Ortuste, causando con esta conducta un perjuicio económico a la propietaria de ese terreno, nombrada anteriormente.

i) Consiguientemente y por las pruebas aportadas de cargo y descargo, se llega a la firme convicción sobre la concurrencia de todos y cada uno de los elementos estructurales del tipo penal en la conducta dolosa de los imputados de “vender como propio un bien ajeno”, que ya había sido transferido anteriormente el 2002 a favor de Zulema Zarate Ortuste, con la finalidad de obtener beneficio económico y causar perjuicio económico a la compradora, ya que por segunda vez, el 13 de diciembre de 2011 transfirieron el mismo inmueble a favor de terceras personas; por lo cual, la conducta de Ignacio Montero Quispe y Paulina Castro de Montero, es dolosa y debe ser reprochada y sancionada y se subsume en la norma prevista por el art. 337 del CP; ante ello, corresponde dictar Sentencia condenatoria contra los precitados por el delito de Estelionato; puesto que, tenían conocimiento que el inmueble cuestionado era de propiedad de la querellante.

j) Ignacio Montero Quispe y Paulina Castro de Montero, son de nacionalidad boliviana, de 53 y 52 años, en unión conyugal libre, tienen siete hijos, no poseen antecedentes penales, dedicados al comercio, domiciliados en el barrio 4 de Febrero, calle Sucre. El delito acusado es grave por cuanto el accionar de los imputados causa empobrecimiento a la víctima y pérdida de su patrimonio, mucho más si se trata de ahorros que ha realizado a lo largo de mucho tiempo, fruto de su trabajo y que se constituye en un pequeño patrimonio donde ésta pretendía construir su casa para vivir y pernoctar junto con toda su familia.

Como consecuencias del hecho, se tiene que a la víctima se le causa un perjuicio económico que se traduce en la necesidad de tener que contratar abogado para que defienda su propiedad frente a terceros; asimismo, se tiene un desplazamiento de su patrimonio a favor de terceros y un enriquecimiento hacia los acusados.

En cuanto a la determinación de la pena, al ser los imputados personas de 53 y 52 años de edad, con pleno uso de su capacidad mental que les permitía discernir entre lo bueno y lo malo, la buena y mala fe al momento de realizar la transferencia por segunda vez, del inmueble que ya había sido enajenado a favor de la acusadora, nueve años antes por parte de los acusados; asimismo, que perfectamente entiendan la acción desplegada y el resultado deseado, éstos debieron asumir como tal, la responsabilidad de su accionar en el delito de Estelionato; por cuanto, sabían que este terreno ya anteriormente lo habían transferido a favor de la víctima; consiguientemente, en virtud a los antecedentes expuestos, corresponde aplicar la pena prevista en el art. 337 del CP; es decir, una pena de tres años y nueve meses de reclusión para cada uno de los acusados.

II.3. De la apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, los imputados de manera conjunta, interpusieron recursos de apelación incidental y restringida, de los cuáles se pasarán a detallar los argumentos atinentes a los motivos alegados en casación, por ser de interés al caso de análisis:

1) En el acápite correspondiente al recurso de apelación incidental, señalan que se plantearon cinco incidentes y dos excepciones y que de todos hizo reserva de apelación, pasando a detallar los mismos, entre los que, alegan que el segundo incidente versa sobre una exclusión probatoria, que hubiera sido rechazada de ipso facto, bajo el argumento que el momento procesal para el planteamiento de incidentes, había precluido desconociendo la doctrina y jurisprudencia citada al efecto, como el Auto Supremo 140/2009 de 5 de marzo, 394/2014-RRC de 18 de agosto y la Sentencia Constitucional 1616/2011-R de 11 de octubre, que establecen que el momento oportuno para realizar este acto procesal, es cuando las pruebas pretender ser judicializadas. Argumento reiterado en el mismo memorial, más adelante en el punto II.4.

2) En el acápite II.7 reclaman los imputados que el art. 330 del CPP fue transgredido, dado que el Tribunal tuvo acceso a las pruebas ofrecidas por la acusación particular y por los acusados antes de instalarse la audiencia, ya que las mismas no quedaron en custodia del Secretario; por lo tanto, las autoridades jurisdiccionales se contaminaron con los elementos probatorios, vulnerando su imparcialidad y el debido proceso, extremo que fue reclamado en audiencia y ante su rechazo se hizo reserva de apelación.

Dicho reclamo se evidencia que fue incidentado en la audiencia de juicio oral, por causal sobreviniente, al haber evidenciado cuando se solicitó la judicialización de las pruebas ofrecidas por la acusadora particular, que las mismas formaban parte del cuaderno procesal y que no fueron resguardadas por el Secretario del Tribunal, denunciando contaminación del Tribunal con las mismas. El mismo que fue rechazado, a decir de los imputados, sin ninguna fundamentación.

3) Alegan que el cuarto incidente planteado, fue planteado por defecto absoluto por no haberse respetado el orden cronológico en la producción y judicialización de las pruebas literales, ya que durante la deposición testifical de un testigo de cargo, se judicializaron pruebas literales por su lectura, con el argumento de que se podía producir de forma mixta y que eso no vulneraba el debido proceso; puesto que, esa sería, a decir de las autoridades, la etapa correcta, ya que se trataría de un contradictorio, cuando lo correcto era esperar que se concluya con la producción de todas las pruebas testificales de cargo y descargo, para recién producir las literales, sino implicaría dar elementos al testigo para que adecúe su declaración a las pruebas literales, condicionando su declaración a lo prescrito en la literal leída en juicio, ya que al escuchar la lectura de dicha prueba, él puede afirmar o desvirtuar algo que antes no conocía, esa es la lógica jurídica del orden cronológico y la razón por la cual los testigos no deben escuchar nada de lo que pase durante el juicio, hasta antes que presten su declaración.

4) Denuncian violación de los arts. 76, 78 y 312 del CPP, ya que se habría otorgado capacidad activa a la víctima, sin que sea parte contractual en la transferencia suscrita el 2011, cuando lo que correspondía, era declarar probada la excepción de falta de acción, ante la falta de cumplimiento de los requisitos contenidos en los arts. 76 y 78 del CPP.

5) Alegan incumplimiento de los arts. 292 inc. 4) y parte in fine del 330 del CPP, porque ante la inasistencia de la víctima al juicio oral, quien presentó un memorial pidiendo su suspensión, sin justificativo legal, no se declaró el abandono de la querella, bajo el argumento del débil memorial y la inasistencia del Ministerio Público.

6) Arguyen infracción de los arts. 27 inc. 8), 29 inc. 2) y 30 del CPP, al no habérsele permitido el planteamiento de exclusiones probatorias durante el juicio oral; del art. 343 del mismo cuerpo legal, en lo que se refiere a la solicitud de objetos y documentos; del art. 337 del CPP, puesto que se identifica que existió el acto de disposición en favor de la supuesta víctima el 2002 del lote 12 y el año 2011 de los lotes 14 y 15 en favor de terceros; es decir, se trata de diferentes bienes, considerando que ambas transferencias se desprenden de una superficie mayor de cinco mil metros cuadrados; del art. 330 del adjetivo penal, ya que las pruebas ofrecidas por la acusación particular y por los acusados, no quedaron en custodia del Secretario, contaminando al Tribunal de juicio; aspecto que, vulnera el debido proceso; arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, ya que no se individualizó la fijación de la pena para cada uno de los procesados, menos se realizó una descripción del por qué se les aplica la misma, considerando que existen atenuantes especiales y generales y no se individualiza el grado de participación de los acusados para imponerles una sanción individual a cada uno y del art. 124 del CPP, al no haberse realizado una debida fundamentación de la Sentencia, lesionando el derecho a la defensa de los acusados; y por ende, el debido proceso, porque se limita a realizar una relación de los documentos y requerimientos de las partes; aspecto que, conlleva defectos establecidos en el art. 370 inc. 5) del CPP.

7) Alegan que con relación a la sobreposición de los terrenos, no se tomó en cuenta que la certificación de 17 de julio de 2013, fue dejada sin efecto por certificación de 18 de octubre de 2013, así como la certificación de 12 de agosto de 2013, quedó sin efecto al ser anterior a la del 18 de octubre de 2013; es decir, que la última certificación dejó sin efecto todas las anteriores; y por ende, dejando sin efecto la supuesta sobreposición de predios.

II.4. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró improcedente el recurso de apelación restringida y confirmó la Sentencia apelada; asimismo, declaró improcedente la apelación incidental contra el Auto interlocutorio que rechazó la excepción de prescripción de la acción penal, falta de acción, abandono de querella y nulidad por defectos absolutos, con los siguientes argumentos relativos a los motivos alegados en el recurso de casación:

a) El Auto de Vista concluye en que el Tribunal de juicio, procedió correctamente al rechazar la excepción de prescripción de la acción penal; al igual que la excepción de falta de acción, con relación a la cual sostiene que no existe impedimento legal de parte de la querellante para proseguir la acción penal; con relación al incidente de abandono de querella, alega que en el caso se justificó legalmente que la víctima no podía acudir a la audiencia de juicio oral, quien con la debida antelación, solicitó su suspensión, por lo que se obró de manera correcta al rechazar dicho medio de defensa; en cuanto, al incidente de nulidad por defectos absolutos, se señala que en el presente caso, se preparó y desarrolló el juicio oral con todas las formalidades establecidas por ley y que los apelantes no indicaron ningún agravio ni interés sufrido, tampoco identificaron la Resolución cuestionada y cómo le provocó lesión de sus derechos, por lo que al rechazar el incidente se procedió correctamente.

b) En cuanto a la apelación restringida, concluye que el Tribunal de juicio obró conforme a lo previsto por los arts. 342, 360 y 365 del CPP, ya que tomó en cuenta que la prueba aportada es suficiente para generar la convicción plena sobre la responsabilidad penal de los imputados en la comisión del delito de Estelionato; toda vez, que la documentación presentada en juicio fue debidamente analizada, cotejada, interpretada y valorada por el Tribunal inferior en pleno, para concluir en forma conjunta y armónica, que los hechos probados demuestran la comisión del delito; por cuanto, la adecuación de la conducta antijurídica de los acusados es correcta y se subsume a lo previsto por el art. 337 del CP.

c) Con relación al defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, los recurrentes no fundamentaron en qué consisten esas violaciones o de qué manera se efectuó la inobservancia de la ley, limitándose a transcribir en su totalidad la Sentencia condenatoria, de donde se tiene que lo rescatable se circunscribe a que la Sentencia no estaría debidamente motivada; con relación a lo cual, se tiene que dicho fallo cumple con lo normado por los arts. 124 y 360 incs. 1) 2) y 3) del CPP; puesto que, contiene los motivos de hecho y de derecho en que basa sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba, así como una relación del hecho histórico, que se fijó de forma clara, precisa y circunstancial. Además de lo cual, se sustenta en hechos existentes y debidamente acreditados en la audiencia de juicio oral, sin incurrir en lo previsto por el art. 370 inc. 5) de la precitada ley; toda vez, que se realizó una actividad y operación intelectual de forma conjunta y armónica de exclusividad jurisdiccional con el fin de determinar si los datos fácticos obtenidos en la producción de la prueba desfilada en la audiencia de juicio, poseían la entidad y cualidad suficiente y requerida para corroborar la presunción de inocencia o permitir con certeza plena incontrastable sobre la pretensión punitiva del proceso.

d) Finalmente, en lo que se refiere a la supuesta valoración defectuosa de la prueba, no se detalla de manera precisa, cuáles son los elementos probatorios no valorados y de qué manera le perjudican en sus derechos fundamentales. Será en base a estos últimos criterios objetivados de la Resolución que la parte recurrente debe cuestionar la correcta aplicación de las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia y poder en definitiva cuestionar el proceso de valoración de la prueba desarrollado por el Tribunal de mérito, siendo imposible que un Tribunal desprovisto de la inmediación procesal pueda emitir un criterio de hecho sobre la prueba, dada la naturaleza del sistema acusatorio oral, lo que significa que no se puede ingresar nuevamente a valorar las pruebas tanto de cargo como de descargo que ya fueron motivo de análisis y consideración por el Tribunal inferior en el juicio oral, de lo que resulta que no se presentará el defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON EL PRECEDENTE INVOCADO Y DE VULNERACION DE DERECHOS Y GARANTIAS

En el caso presente la parte imputada denuncia: 1) Que el Auto de Vista incurrió en incongruencia omisiva, al no haber dado respuesta alguna a los siguientes extremos denunciados a tiempo de plantear su apelación restringida; i) Su impugnación sobre el rechazo a su incidente de exclusión probatoria; ii) Su reclamo sobre las pruebas presentadas por las partes, que no fueron custodiadas por el Secretario del Tribunal, sino que formaron parte del cuaderno procesal, contaminando a las autoridades jurisdiccionales; iii) No se respetó el orden cronológico en la producción y judicialización de las pruebas; y, iv) No resolvió su reclamo en cuanto a la violación y errónea aplicación de los arts. 76, 78, 312, 292 inc. 4), 330, 27 inc. 8), 29 inc. 2), 30, 172, 343 y 124 del CPP, así como de los arts. 337, 37, 38, 39 y 40 del CP; y, 2) La Resolución de alzada incurrió en falta de fundamentación, puesto que; ante su denuncia de errónea valoración de la prueba, el Tribunal de alzada se limitó a señalar que no habrían especificado a qué elementos probatorios se refiere, sin tener presente que por su parte aludieron el informe emitido por el Instituto Geográfico Miliar de 18 de octubre de 2013; correspondiendo resolver las problemáticas planteadas.

III.1. Respecto a la denuncia de incongruencia omisiva.

III.1.1. Incongruencia omisiva y derecho de acceso a la justicia.

Una de las finalidades del Estado boliviano, de conformidad a lo estipulado por el art. 9 inc. 4) de la CPE, es garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos en la Constitución; entre los que se encuentra consagrado, en su art. 115.I, el derecho de acceso a la justicia, el cual relieva la protección oportuna y efectiva de los derechos e intereses legítimos de las personas, por parte de los Jueces y Tribunales de Justicia, conforme el siguiente texto: "Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos". De lo señalado, se tiene que el precitado derecho tiene distintas dimensiones; y por tanto, a partir de él se materializa el ejercicio de otros derechos derivados como el libre acceso al proceso, la defensa, el pronunciamiento judicial sobre las pretensiones planteadas, a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas y el uso de los recursos previstos por ley.

En ese contexto constitucional, abordando esta vez el núcleo esencial de la incongruencia y más específicamente la llamada incongruencia omisiva o fallo corto, como parte del derecho de acceso a la justicia, se concluye que se incurre en este defecto (citra petita o ex silentio) cuando una autoridad jurisdiccional omite pronunciarse sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP, temática que fue desarrollada por este Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre; en cuyo texto, se refirió lo siguiente: "...debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.

Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener un respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007; aforismo que a decir del tratadista Hugo Alsina, significa que los poderes del Tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso, por lo cual, `...sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo´ (Alsina, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Editorial Ediar Soc. Anón. Buenos Aires 1961. Segunda Edición, Tomo IV, Pág. 416).