AS/0322/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 322/2023-RRC

Sucre, 27 de marzo de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Oruro 235/2022

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 1 de noviembre de 2022 (vía Buzón Judicial), cursante de fs. 305 a 314, Clemente Flores Gutiérrez, impugna el Auto de Vista 098/2022 de 30 de septiembre, de fs. 267 a 280 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público en contra de Esteban Lovera Condori, Vicente Veizaga Prado, Ricardo Ayca Cirque, Bernardo Paredes Ceron y el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico y Asociación Delictuosa y Confabulación, previstos y sancionados por los arts. 48 con relación al art. 33 inc. m) y 53 todos de la Ley 1008 (Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas), conexos con el art. 20 del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia N° 59/2021 de 20 de noviembre (fs. 127 a 151 vta.), el Juzgado de Sentencia Penal, Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia las Mujeres N° 2 del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Esteban Lovera Condori, Vicente Veizaga Prado, Clemente Flores Gutiérrez, Ricardo Ayca Cirque, Bernardo Paredes Ceron, autores de la comisión del delito de Tráfico, previsto y sancionado por el art. 48 con relación al art. 33 inc. m) ambos de la Ley 1008, en la modalidad de poseer, dolosamente, transportar, entregar y/o realizar transacciones a cualquier título y por Asociación Delictuosa y Confabulación, previsto y sancionado en el art. 53 de la Ley 1008, imponiendo la pena individual de quince (15) años de presidio, más el pago de diez mil días multa a razón de 0,20 ctvs. por día, para cada uno; con costas y pago de la responsabilidad civil a favor del Estado, averiguables en ejecución de sentencia, bajo los siguientes argumentos:

El sábado 24 de noviembre del 2018 a horas 15:00 avanzó dos patrullas del GIOE-ORURO a cargo de la Srta. Tte. Eliana Mónica Ajhuacho Machaca; Sof Sup. Jorge Mamani Callizaya, Sgto. 2do. Cristóbal Choque Callejas, Sgto. 2do Elmer Peredo Álvarez con destino a la carretera Oruro-Cochabamba a objeto de realizar Dispositivos Estáticos de Control (DECS), en los vehículos: vagoneta de color blanco con placa de control 4687-IDI conducido por el Cbo. Wilfredo Choquehuanca Quispe y la vagoneta de color azul con placa de control 2830-ZPR, conducido por el Sgto. 2do. Rolando Paco Gregorio con el propósito de realizar interdicción al narcotráfico.

A hrs. 16:00 aprox. se instaló el dispositivo de control DECS en la carretera Oruro - Cochabamba, altura Peaje de control Capachos del Dpto. de Oruro; es así que a hrs. 17:20 aprox. se percataron que una vagoneta de color beige, marca Toyota Prado, con placa de control 2162-TDC de manera sospechosa se detuvo a un costado de la carretera a 100 metros aproximadamente antes de llegar al punto de control, a raíz de esta actitud, una patrulla de la FELCN se constituyó a verificar el vehículo y sus ocupantes, al momento en que se aproximaron observaron que los ocupantes hacían uso de sus celulares de forma sospechosa, por este motivo inmediatamente los efectivos policiales comunicaron vía celular a la oficial a cargo de la patrulla que realizaba los controles en la tranca de Capachos, con el propósito de que el control vehicular sea más riguroso y detallado en la tranca. Es así que al punto de control se aproximó un vehículo tipo camión con placa 4021 -XKU color beige combinado celeste, conducido por una persona de sexo masculino quien posteriormente fue identificado como Clemente Flores Gutiérrez C.I. 5152350 CB., en compañía de Bernardo Paredes Cerón C.I. 5294105 CB, Ricardo Ayca Cirque, ante quienes se identificaron como funcionarios de la FELCN explicando el motivo de la presencia policial en el lugar procedieron a realizar la entrevista policial a las tres personas que se encontraban al interior del vehículo consultando el motivo del viaje, la carga que llevaba y lugar de donde provenían los mismos se pusieron muy nerviosos con respuestas contradictorias manifestando que ninguno se conocía, que eran contratados por una persona quien los esperaba en la ciudad de Oruro, esta persona sería el dueño de la carga que transportaban debido a las contradicciones vertidas por el conductor y los ocupantes del camión, trasladaron el mismo hasta el área en el que se encontraba la otra patrulla con la vagoneta de color beige, marca Toyota Prado, con placa de control 2162-TDC, conducido por una persona de sexo masculino que posteriormente fue identificado como Esteban Lovera Condori (conductor) C.I. 3742013 CB., y acompañante Vicente Veizaga Prado CI. 4482624 CB., a objeto de verificar la relación existente entre los dos motorizados, es así que al momento de realizar los controles correspondientes los efectivos policiales indicaron a todas las personas, que de manera voluntaria exhiban sus teléfonos celulares, es así que logran percatar que en el registro de llamadas del celular No. 72750541 perteneciente a Bernardo Paredes Cerón acompañante en el camión (placa 4021-XKU) existe como llamada saliente al No. 63543099 perteneciente a Vicente Veizaga Prado, ocupante de la vagoneta Toyota prado con placa de control 2162-TDC, también registra como llamada entrante del No. 72772703 de propiedad de Clemente Flores Gutiérrez (conductor del vehículo camión con placa 4021-XKU) Posteriormente se realizaron la requisa de los vehículos, encontrando en el camión marca Isuzu color amarillo combinado con placa de control 4021-XKU, en la carrocería cubierto con una lona de color azul se encontró varios sacos de color blanco y amarillo conteniendo yeso, una carretilla y una escalera metálica, en la parte central hábilmente escondidos por debajo de los sacos de yeso, se encontró 5 (cinco) sacos de color blanco de diferentes tamaños, al realizar la apertura de los mismos se encontró varios paquetes de distintos tamaños y formas forrados con cinta masquin de diferentes colores, al interior de estos paquetes una sustancia blanquecina con olor y color característico a cocaína, que sometidos a la prueba de campo Narco Test dio positivo (+) para Cocaína, haciendo un total de 88 kilos de cocaína.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, los imputados Ricardo Ayca Cirque (157 a 160 vta.), Esteban Lovera Condori (fs. 164 a 169 vta.), Clemente Flores Gutiérrez (fs. 172 a 181), Bernardo Paredes Ceron (fs. 187 a 196 vta.) y Vicente Veizaga Prado (fs. 215 a 220), formularon recursos de apelación restringida, en el caso del tercero, alegando:

i) La errónea aplicación del art. 48 (Tráfico de Sustancias Controladas) de la Ley 1008 con relación al inc. m) del art. 33 de la misma Ley, agravio previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP, toda vez, que, la Sentencia en su integridad ejercitaría una errónea aplicación del art. 48 de la Ley 1008 con relación al inc. m) del art. 33 de la misma Ley, que al respecto contendría una fundamentación superficial con relación a la conducta subsumida por el tipo penal que subsistiría en la acusación fiscal, puesto que carecería de una fundamentación vinculada al valor otorgado a los elementos de prueba, defectos insubsanables que vulnerarían el debido proceso, además en las modalidades de poseer dolosamente, transportar, entregar, y/o realizar transacciones a cualquier título y el art. 53 de la Ley 1008 de "Asociación delictuosa y confabulación" con relación a la subsunción de los hechos que fueron objeto del juicio y por inobservancia de normas procesales ya señaladas.

Que, una Sentencia condenatoria no solamente debería estar fundada en el orden formal de los requisitos, sino que alternativamente debe describir con detalle valorativo de los elementos probatorios, aquellos elementos subjetivos y objetivos del injusto punible, pues la inconcurrencia de uno de estos haría aplicable el principio "in dubio pro reo" que generaría duda razonable y haría viable la modificación del tipo penal acusado.

ii) La errónea aplicación de la Ley especial con relación al inc. m) del art. 33 de la Ley 1008, pues en el Considerando V de la Sentencia, en el que fundamenta la valoración de la prueba, en su primera parte la autoridad de primera instancia se limitaría a realizar una transcripción íntegra de la toda la prueba documental y material presentada por el Ministerio Público, al igual que solo constaría los datos de los testigos que brindaron su declaración en etapa de Juicio Oral, de igual forma de la declaración brindada por el recurrente el cual estaría descrita en la Sentencia, ahora recurrida, la Juez A quo no realizaría una valoración al respecto, y pues de las documentales MP-D1, MP-D2, MP-D3, MP-D4, MP-D5, MP-D6, MP-D7, MP-D8, MP-D9, MP-D11, MP-D12 y MP-D13 mediante estas pruebas la Juez A quo llegaría a la conclusión que Esteban Lovera Condori, Vicente Veizaga Prado, Clemente Flores Gutiérrez, Bernardo Paredes Cerón y Ricardo Ayca Cirque tenían conocimiento del Transporte de la cocaína encontrada en el motorizado tipo camión; además de existir contradicción en sus declaraciones por parte de los acusados en el momento del operativo, debiendo quedar claro que en Juicio Oral el recurrente Clemente Flores Gutiérrez manifestaría que él habría trasladado la sustancia controlada de la ciudad de Cochabamba hacia Oruro.

Por otra parte, la defensa técnica del recurrente habría indicado a la Juez A quo que debería haberse atribuido el delito de Transporte de Sustancias Controladas tipificado y sancionado por el art. 55 de la Ley 1008, por lo que solicitaría aplicar el principio de Jura Novit Curia, sería condenado a 10 años tomando en cuenta las atenuantes del acusado.

Pues la autoridad de primera instancia se limitaría a realizar una observación que no se habría cumplido con los requisitos que establece el art. 55 de la Ley 1008, indicando que el recurrente no tendría conocimiento de la sustancia controlada que transportaba en aquella oportunidad. Además, existiría una contradicción en el Considerando V de la Sentencia cuando indicaría que el actuar del señor Clemente se subsumiría al delito de Transporte porque no tendría conocimiento de las sustancias, pero en la acusación fiscal se indicaría lo contrario.

iii) Fundamentación insuficiente y contradictoria, defecto previsto en el inc. 5) del art. 370 del CPP, vulneración al debido proceso en su vertiente del derecho a una resolución fundamentada.

II.3. Auto de Vista impugnado.

El Auto de Vista 098/2022 de 30 de septiembre (fs. 267 a 280 vta.), emitido por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró improcedentes los recursos planteados y en su mérito confirmó la Sentencia impugnada. Los argumentos asumidos por el Tribunal de alzada son los siguientes en relación a la apelación del recurrente:

i) Referente a que la Sentencia ahora recurrida en su integridad ejercitaría una errónea aplicación del art. 48 de la Ley 1008 con relación al inc. m) del art. 33 de la misma Ley, además contendría una fundamentación superficial con relación a la conducta subsumida por el tipo penal que subsistiría en la acusación fiscal, puesto que carecería de una fundamentación vinculada al valor otorgado de los elementos de prueba, defectos insubsanables que vulnerarían el debido proceso y ante una inadecuada calificación del hecho se generaría una errónea aplicación de la ley sustantiva, por errónea calificación de los hechos; con relación a este aspecto es menester mencionar que el Tribunal de alzada no se encuentra en la facultad de ejercitar una revalorización de los medios probatorios, pero sí un control de los mismos, por lo que se advierte referente al valor probatorio que otorga la Juez A quo a las pruebas incorporadas en Juicio Oral éstas no están fuera de la sana crítica, de la lógica menos están lejos del razonamiento humano, al contrario a través de las pruebas la autoridad judicial va subsumiendo el hecho a los delitos atribuidos, por que menos se advierte una errónea calificación de los hechos cuando en el Considerando VI en el tópico de "Delitos atribuidos" se describen las modalidades efectuadas por los acusados con relación al delito de Tráfico de Sustancias Controladas.

En el presente caso de autos no se advierte el extremo de una defectuosa valoración de los medios probatorios desfilados en etapa de Juicio Oral, además el recurrente no menciona qué pruebas no serían valoradas; sobre el agravio denunciado el recurrente tiene la obligación de mencionar de qué forma se hubiese aplicado erróneamente o qué normativa se hubiera inobservado, sin embargo, los delitos precedentes de la actividad narcotráfico son de carácter formal y no de resultado, de ahí que la parte sustantiva de la Ley 1008, tiene como vertiente la teoría finalista del delito, en la que los medios empleados no son tan importantes, sino el fin que persigue el delito propiamente dicho.

Con relación a que una Sentencia condenatoria no solamente debería estar fundada en el orden formal de los requisitos, sino que alternativamente debe describir con detalle valorativo de los elementos probatorios, aquellos elementos subjetivos y objetivos del injusto punible, pues la inconcurrencia de uno de estos haría aplicable el principio "in dubio pro reo" que generaría duda razonable y haría viable la modificación del tipo penal acusado; sin embargo, este Tribunal al realizar el análisis de la Sentencia se puede advertir que en el tópico de "Participación del hecho punible" la Juez A quo empieza a describir cada medio probatorio desfilado en etapa de Juicio Oral otorgándole un valor probatorio a los mismos.

ii) Referente que en el Considerando V de la Sentencia, en el que se observa la valoración de la prueba, en su primera parte la autoridad de primera instancia se limitaría a realizar una transcripción íntegra de la toda la prueba documental y material presentada por el Ministerio Público, y sólo constaría los datos de los testigos que brindaron su declaración en etapa de Juicio Oral; este Tribunal realizando una revisión minuciosa de la Sentencia, se puede advertir que la resolución cuenta con una correcta valoración de los medios probatorios mencionando y describiendo cada una de ellas, luego otorgando el valor correspondiente, no así como pretende hacer ver el recurrente.

De igual forma de la declaración brindada por el recurrente el cual estaría descrita en la Sentencia, la Juez A quo no realizaría una valoración al respecto y pues de las documentales MP-D1, MP-D2, MP-D3, MP-D4, MP-D5, MP-D6, MP- D7, MP-D8, MP-D9, MP-D11, MP-D12 y MP-D13; la Juez A quo llegaría a la conclusión que los señores: Esteban Lovera Condori, Vicente Veizaga Prado, Clemente Flores Gutiérrez, Bernardo Paredes Cerón y Ricardo Ayca Cirque tenían conocimiento del Transporte de la cocaína encontrado en el motorizado tipo camión, además de existir contradicción en sus declaraciones por parte de los acusados en el momento del operativo, debiendo quedar claro que en Juicio Oral el recurrente Clemente Flores Gutiérrez manifestaría que él habría trasladado la sustancia controlada de la ciudad de Cochabamba hacia Oruro. Con relación a este argumento se puede advertir que la Juez A quo en el Considerando V. A.2 no sólo analiza la declaración del señor Clemente Flores, sino de todos los demás coacusados, por lo que no se puede alegar que no se habrían tomado en cuenta esas declaraciones, por otra parte, en el Considerando V.B. "Apreciación conjunta de la prueba esencial producida" una vez otorgadas el valor correspondiente a cada una de las pruebas, empieza a fundamentar los Motivos de Derecho que fundamentan la Sentencia, esto en el Considerando VI; de aquello se advierte que el recurrente sería contratado como conductor por cierta suma de dinero, además no contaría con antecedentes penales, empero, aquel extremo no sería demostrado por ninguna documental; por lo que al momento de fijar la pena respectiva la Juez A quo analiza las circunstancias sobre la situación del coacusado y su participación en distintas modalidades descritas en el ilícito de Tráfico de Sustancias Controladas, al igual que de las pruebas también se involucra como parte de la asociación delictuosa.

La defensa técnica del recurrente habría indicado a la Juez A quo que debería haberse atribuido el delito de Transporte de sustancias controladas tipificado y sancionado por el art. 55 de la Ley 1008, por lo que solicitaría el principio iura novit curia, y debería ser condenado a 10 años. Sin embargo, se advierte que la autoridad jurisdiccional de primera instancia describe el delito de Tráfico de Sustancias Controladas en todas sus modalidades y subsume los hechos y conducta asumidas por los coacusados a los delitos atribuidos, con la debida motivación y fundamentación no quedando duda sobre la subsunción realizada.

Con relación a que la autoridad de primera instancia se limitaría a realizar una observación que no se habría cumplido con los requisitos que establece el art. 55 de la Ley 1008 indicando que el recurrente no tendría conocimiento de la sustancia controlada que transportaba en aquella oportunidad. Además, existiría una contradicción en el Considerando V de la Sentencia cuando indicaría que el actuar del señor Clemente no se subsumiría al delito de Transporte porque no tendría conocimiento de las sustancias, pero en la acusación fiscal se indicaría lo contrario. Como Tribunal de alzada realizando una revisión de la Sentencia el cual debe contener relación entre la acusación y la Sentencia, pues se puede notar que en la acusación fueron acusados de Tráfico de Sustancias controladas, una vez realizado las valoraciones de los medios probatorios dentro el marco de la sana critica, concluye la Juez A quo que el hecho existió y la participación de los coacusados en el mismo resulta evidente, por lo que no correspondería aplicar el delito de Transporte de Sustancias Controladas porque la conducta del acusado se la subsume dentro de la previsión establecida en el art. 33 inc. m) de la referida norma, es decir, todo acto dirigido o emergente de las acciones de producir, fabricar, poseer dolosamente, tener en depósito o almacenamiento, transportar, entregar, suministrar, comprar, vender, donar, introducir al país, sacar del país y/o realizar transacciones a cualquier título: el tipo penal de Tráfico de Sustancias Controladas tiene por elemento esencial la comercialización de dichas sustancias, empero, la conducta asumida de la fundamentación en la Sentencia la Juez A quo establece que su conducta se subsume en varias modalidades del ilícito de Tráfico de Sustancias Controladas, por lo que su agravio carece de asidero legal al haber la Juez compulsado adecuadamente al delito de Tráfico con relación a la conducta desplegada por el acusado.

iii) La no existencia del defecto previsto en el inc. 5) del art. 370 del CPP, ni de la vulneración al debido proceso en su vertiente del derecho a una resolución fundamentada.

III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 1701/2022-RA de 30 de noviembre, se admitió el recurso de casación, por lo que corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo.

El recurrente transcribiendo el contenido del Considerando IV (Análisis del Caso Concreto), punto IV.3. del Auto de Vista impugnado, referente a la errónea aplicación del art. 48 en relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, defecto de sentencia descrito en el art. 370 núm. 1) del CPP, acusa que el Tribunal de alzada en su fundamentación se limitó a la transcripción de los hechos denunciados en el recurso de alzada y a manifestar que el Tribunal de mérito realizó una correcta valoración de la prueba, sin fundamentar su decisión del porqué declaró improcedente el agravio denunciado en el recurso de alzada, provocando la inobservancia del art. 124 y el defecto absoluto descrito en el art. 169 núm. 3), ambos del CPP y la vulneración del derecho al debido proceso garantizado en los arts. 115 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); en conclusión, acusa que el Auto de Vista impugnado no dio respuesta objetiva a su postulación recursiva en torno a los agravios expresados, limitándose en su accionar a convalidar la Sentencia y de forma desproporcionada ampliar aspectos que no fueron motivo del juicio, al extremo de establecer que los precedentes contradictorios invocados en el recurso de alzada, no cumplen con el denominado principio de analogía y no se adecuan al caso analizado.