AS/0323/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 323/2019-RRC

Sucre, 08 de Mayo de 2019

Expediente : Tarija 42/2018

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Hernán Javier Cayo Rivera

Delito : Violación de Infante, Niño Niña o Adolescente

Magistrado Relator : Dr. Olvis Eguez Oliva

RESULTANDO

Por memorial presentado el 23 de agosto de 2018, cursante de fs. 507 a 528; Hernán Javier Cayo Rivera, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 58/2018 de 3 de julio, de fs. 458 a 466 vta., y el Auto Complementario 06/2018 de 15 de agosto, pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Tarija contra el recurrente por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del Código Penal (CP), modificado por la Ley 348 de 9 de marzo de 2013 “Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una vida Libre de Violencia”.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

Por Sentencia 66/2016 de 1 de noviembre (fs. 286 a 292 vta.), el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Hernán Javier Cayo Rivera, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, modificado por la Ley 348, imponiendo la pena de veinte años de presidio, con costas a favor del Estado y pago de daños y perjuicios a la víctima. Siendo resuelta la solicitud de complementación y enmienda del imputado, mediante Auto Complementario 426/2016 de 3 de noviembre (fs. 300).

Contra la referida Sentencia y su complementario, el imputado Hernán Javier Cayo Rivera, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 319 a 342 vta.), resuelto por Auto de Vista 19/2017 de 7 de abril (fs. 368 a 375) y Auto Complementario 05/2017 de 26 de abril (fs. 381 y vta.), que fueron dejados sin efecto por Auto Supremo 109/2018-RRC de 2 de marzo (fs. 443 a 452); en cuyo mérito, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista 58/2018 de 3 de julio, que declaró sin lugar la apelación planteada; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada; siendo resuelta la solicitud de complementación y enmienda del imputado, mediante Resolución 06/2018 de 15 de agosto (fs. 471 y vta.), motivando la formulación del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del Recurso de Casación.

Del recurso de casación interpuesto, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) se tiene:

El recurrente denuncia defecto absoluto inconvalidable previsto en el art. 169 del Código de Procedimiento Penal (CPP), por nulidad de la notificación en relación al art. 166 incs. 1), 2), 4), 5) y 6) del CPP, alegando que se habría querido notificársele con el Auto de Vista anulado, y que no quiso firmar la notificación, porque refería que se notifique a su abogada defensora, dándosele por notificado el 9 de agosto de 2018. La abogada de la defensa recién fue notificada con el Auto de Vista 58/2018 el 14 de agosto de 2018; y ante ello se solicitó mediante escrito en las 24 horas complementación y enmienda, la que fue rechazada por extemporánea. Esto acarrearía la nulidad de la notificación, al no cumplir con los requisitos de validez expresados en el art. 164 del CPP, donde en la notificación realizada de forma personal, no figura el lugar en la que se realizó, no se indica qué resolución se notificó, considerando la existencia de dos Autos de Vista, además que la copia no corresponde al original. Se debió considerar que el término se computaba desde la fecha de la última notificación, como ocurrió con anterioridad, vulnerando el derecho a la defensa técnica. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional ha establecido que los Autos de Vista deben ser notificados de manera personal para asegurar los medios de impugnación, atendiendo lo previsto por los arts. 115, 117, 118, 119, 178 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE), con relación a los arts. 8 y 9 del CPP; por lo que se habría generado un absoluto estado de indefensión, vulnerando las reglas previstas en los arts. 167, 169 inc. 3) y 396 inc. 4) del CPP, en resguardo de los principios de igualdad, pro homine, de progresividad y del debido proceso.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 896/2018-RA de 27 de septiembre, este Tribunal admitió el recurso de casación por flexibilización únicamente para el análisis del primer motivo por lo que, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, la presente resolución se circunscribirá a los alcances establecidos en el contenido de la Resolución emitida.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 66/2016 de 1 de noviembre, el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Hernán Javier Cayo Rivera, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, bajo los siguientes argumentos:

El 21 de abril de 2015, el acusado Hernán Javier Cayo Rivera aprovechando que mantenía una relación de enamoramiento con la menor de iniciales JJCT de 12 años de edad, la llevó a su domicilio ubicado en el Barrio 3 de mayo por la parada de la línea “S” y en su dormitorio mantuvo tuvo relacionas sexuales consentidas con la víctima.

Seis meses después, en octubre del 2015, la menor se encontraba con un compañero de curso charlando en inmediaciones de su domicilio, motivo por el cual el progenitor de la víctima José Copaquira Mamani al sorprenderlos disgustado procede a regañar a su hija, amenazándola que le iba a pegar y votar de la casa, por lo que la menor le confesó que mantuvo relaciones sexuales con Hernán Javier Cayo cuando enamoraban el 21 de abril de 2015.

La anterior conclusión fue respaldada a partir de: [1] informe social efectuado a la menor (MP5), que precisó los mismos aspectos fácticos que los narrados por la víctima en su entrevista informativa; [2] Declaración de Pamela López Márquez, trabajadora social de la Fiscalía, que refirió haber efectuado la pericia social a la víctima corroborando la versión de la menor; [3] Declaración de José Capaquira Mamani; y, [4] Certificado médico forense, que establece que la menor el 2 de octubre de 2015, presentó desgarro antiguo a nivel de las 6 según las manecillas del reloj, que sugiere presión y penetración de un objeto romo duro compatible con el pene en erección; asumiendo el Tribunal que tanto la declaración de la víctima como de su progenitor convergen en aspectos esenciales respecto a la identidad del agresor y la agresión sexual

La sindicación efectuada por la víctima contra el imputado fue calificada de concomitante con la prueba MP13, pericia psicológica. Sobre este particular el Tribunal aclaró que el dictamen fue realizado a partir de la grabación de la entrevista a la víctima, aclarando que no se trata de una prueba o test de la verdad.

La Sentencia otorgó credibilidad a los aportes objetivos manifestados por la menor en su declaración, testimonio que resulta suficiente para informar el convencimiento del Tribunal sobre la responsabilidad del acusado al ser razonado, coherente y no confuso ni contradictorio en sus términos, que a ello se suma que ha sido confrontada con las demás pruebas, no encontrándose razón válida para no otorgar crédito al mismo, al no existir motivo alguno para perjudicar al imputado; y por el contrario se unen las sucesivas manifestaciones de la menor ante las trabajadoras sociales, la médico forense y la psicóloga, donde se detecta claridad y coincidencia en la incriminación al acusado.

En cuanto a la labor de subsunción de los hechos determinados a la conducta contenida en el art. 308 bis del CP, Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente, se expuso que el acusado sostuvo relaciones sexuales consentidas con la menor JJCT, quien para la época de los hechos (21 de abril de 2015) tenía 12 años y 5 meses.

II.2. Del Recurso de Apelación Restringida.

Notificado el imputado Hernán Javier Cayo Rivera con la Sentencia, interpuso recurso de apelación restringida, reclamando:

Vulneración al art. 124 del CPP, por insuficiente fundamentación de la sentencia, falta de motivación expresa sobre las conclusiones en la declaración del padre de la víctima, al solamente identificarse porciones de la misma, habiéndose desestimado otro tipo de cuestiones por razones idiosincráticas y de idioma.

La Sentencia adoleció del defecto contenido en el art. 370.1 del CPP; por cuanto, ni las testificales, ni las documentales aportaron a establecer si la víctima tuvo acceso carnal con el acusado, elemento indispensable para la comisión del delito contenido en el art. 308 bis del CP, sin que pueda considerarse que la “relación sexual” sea sinónimo de acceso carnal, pues la primera no exige necesariamente la existencia de penetración y a partir de la cual el Tribunal de Sentencia, entendió que el delito se había configurado.

La prueba MP2, que es la entrevista tomada a la víctima por la psicóloga, fue valorada de manera contradictoria, pues si bien constituye el fundamento probatorio central de la sentencia; empero, a la vez sobre ello resultaba impertinente al no aportar al objeto del juicio.

Denunciando errónea aplicación de la Ley sustantiva con base en el art. 370 inc. 1) del CPP, reclamó la inexistencia de incongruencia entre la acusación y la Sentencia, ya que la Fiscalía acusó el delito de violación a menor y el Tribunal de Sentencia con suposiciones subjetivas e indeterminaciones, determinó su condena. Apoyado en el art. 169 inc. 4) del CPP, solicitó la nulidad del proceso con reposición de obrados hasta el vicio más antiguo y nuevo juicio oral por otro Tribunal, por incongruencia entre los hechos relatados en la acusación y los descritos en la Sentencia.

Reclamó que los hechos eran indeterminados en día y hora, porque la víctima sólo señaló el 21 de abril, sin precisar el año. Añadió que su persona no participó en el nombramiento, juramento de peritos ni conoció los puntos de pericia.

Denunció inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, considerando transgredidos los arts. 407, 370 incisos 1), 5) y 6); 270 incisos 2) y 3), 172, 173, 267, 284, 285, 297, 13, 71, 167 y 169 del CPP en relación con los artículos 11, 12, 13, 20, 37, 40 y 308 bis del CP; ya que, la sentencia en ninguna parte poseyese fundamentación sobre la existencia y condiciones especiales de comisión del delito. Señaló también que la fundamentación sobre la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal, es insuficiente, pues respecto a las pruebas MP2, MP8 y “MP” no se adecuan al art. 308 del Código Penal, ya que la sentencia se limita a hacer afirmaciones corroborativas de la entrevista. Agrega que no se determinó porqué la expresión relación sexual, fue tomada por el Tribunal como sinónimo de acceso carnal, sin saber si hubo penetración, vaginal u oral y si fue mediante la introducción o penetración del sexo viril o de otras partes del cuerpo o de objetos con fines libidinosos. Añade que no se estableció el dolo, pues no se determinó que su persona tenía conocimiento que la víctima era menor de edad, habiéndose dicho simplemente que la había acompañado al colegio.

Con relación al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 inc. 3) del CPP, expresó que la sentencia se pronunció sin individualizar los actos o circunstancias que pueden ser considerados como demostración de la autoría por limitarse a simples referencias de las expresiones de la víctima. Agrega que la Sentencia se basa en la prueba MP2 y los soportes de las pruebas MP3, MP4 y MP5, que sólo demuestran la existencia de la denuncia realizada por el padre de la víctima.

En ninguna parte de la Sentencia se fundamentó la forma en la que su conducta se adecuó al ilícito denunciado, el Tribunal de Sentencia no efectuó la enunciación del hecho objeto del juicio y su determinación circunstanciada, sobredimensionando las pruebas valoró de manera defectuosa, asimismo expresó hechos inexistentes que no se consignan en ningún medio probatorio.

Las pruebas MP3, MP4, MP5, MP6 no significan conclusión, evidencia o prueba y sólo transmiten la inexistencia de todos los elementos que configuran el delito, concluyendo que en esas condiciones no se tiene suficientemente individualizado del imputado.

De la prueba MP8, que es el dictamen psicológico de la perito Yuli Marcela Tapia Castillo e informe social pericial, carente de las exigencias previstas en el art. 213 del CPP, se habría determinado adjunten a los resultados las operaciones realizadas, cuya orden fue incumplida, persistiendo la afectación a la norma procesal. En similar sentido, denunció que la prueba MP8, no fue considerada por el Tribunal de Sentencia, describiendo otro informe psicológico (MP13), manifestando que fue realizado por la misma perito, el que jamás fue incorporado.

Con base en el art. 370 inc. 4) del CPP, indicó que en el juicio se incorporaron pruebas por su lectura sin que se tratasen de pruebas anticipadas. En el caso de la prueba MP13, no fue ofrecida a las partes y su introducción no permitió que el imputado pudiese preparar su defensa. También se incorporaron declaraciones por medio de informes sociales contraviniendo los arts. 350 y ss. del CPP. Sobre la prueba “MP”, denunció que fue obtenida en contravención al art. 307 del CPP; ya que, no se le notificó personalmente, sino a través del Gobernador del Penal donde reside.

Bajo el defecto del art. 370 inc. 5) del CPP, el apelante dedujo que la Sentencia no se halla fundamentada, que se presentó prueba de descargo como lo fue el caso de la codificada D7, que acreditaba un viaje realizado por el imputado a Potosí, fecha en la que el supuesto delito habría acontecido, siendo desestimada por los de mérito, manifestándose que no prueban la realización efectiva de un viaje y que ello fue desvirtuado con la aseveración de la menor que indica al 21 de abril de 2015, como momento de comisión de los hechos.

Relacionado al defecto del art. 370 inc. 6) del CPP, indicó que la prueba presentada por la defensa codificada D7, consistente en tres boletos de viaje en bus, fue acreditada también con dos declaraciones, sin que el Tribunal de Sentencia haya valorado la prueba de descargo.

Denunció también la contradicción entre la parte dispositiva y la parte considerativa de la Sentencia, como defecto del art. 370 inc. 8) del CPP, precisando que la Sentencia posee juicios de valor subjetivos sin sustento fáctico ni probatorio.

II.3. Del primer Auto de Vista 19/2017 de 7 de abril.

El Auto de Vista 19/2017 de 7 de abril, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Tarija, declaró sin lugar el citado recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, bajo la siguiente fundamentación:

Sobre la falta de fundamentación y motivación denunciada en el orden de los arts. 124 y 370 inc. 1) del CPP, fue declarada sin lugar en alzada, transcribiendo porciones de la Sentencia (Considerandos III y IV), en conclusión que la primera de las normas fue cumplida a cabalidad, habiéndose expuesto con claridad y propiedad los hechos en los que se asentó la convicción asumida y los preceptos en los que el fallo de grado se basó, ajustándose a una estructura lógica y secuencial de fácil entendimiento. Conclusión que fue respaldada con una porción del Auto Supremo 44/2014 de 20 de febrero, en la que se destacan las exigencias procesales extendidas desde el art. 124 del CPP, que son, claridad, lógica y calidad de expresa, completa y legítima.

Sobre el reclamo de defectuosa valoración de la prueba, se dijo que el Tribunal de Sentencia hizo una correcta valoración de los elementos de prueba incorporados al juicio; siendo que, en el caso de la declaración de la víctima, con apoyo en el art. 15 inc. 4) de la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, art. 47 de la Ley 348, arts. 60 y 115.I de la CPE y los contenidos jurisprudenciales del Auto Supremo 025/2010, se concluyó que la decisión del Tribunal de juicio había sido correctamente valorada al afirmar que la entrevista depuesta por la víctima tiene “presunción de veracidad”, más cuando se describen detalles de tiempo, forma, modo y lugar, generando la convicción de que el imputado ha tenido acceso carnal con la menor las fechas indicadas, la que además como se tiene expresado se halla corroborada por otros medios de prueba, añadiendo sobre el particular que la única forma mediata de comprobar que la persona a la cual se juzga es culpable o inocente es agotando todos los medios de prueba legales introducidos al debate.

Sobre la denuncia de errónea aplicación de la Ley sustantiva, se determinó que la aplicación del art. 308 bis del CP, con la modificación sufrida por efecto del art. 83 de la Ley 348, ha sido correcta; ya que, a más de haberse elegido una norma vigente dentro de un determinado rango de tiempo en la comisión del hecho, los presupuestos del tipo y la tutela al bien jurídico protegido han sido detectados, no existiendo ninguna relevancia el supuesto consentimiento de la víctima en la relación sexual, al aseverar que no fue por fuerza, configurándose el hecho ilícito por el acceso carnal que tuvo con el imputado hacia ella, sin importar que no hubiere empleado medios de coacción para lograr su propósito.

En relación a la denuncia de afectación de los arts. 11, 407 y 370 inc. 8) del CPP, se declaró sin lugar expresando que no basta su sola enunciación, sin que se haya expuesto con claridad y precisión de qué manera se ha incurrido en tales defectos, siendo igualmente irrelevante el argüir que se ha hecho reserva de apelación.