AS/0325/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Auto Supremo Nº 325

Sucre, 24 de julio de 2023

Expediente: 250/2023-S

Demandante: Silvestre Romero Sarmiento y otros

Demandado: Gobierno Autónomo Municipal de Oruro

Proceso: Beneficios Sociales

Departamento: Oruro

Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla Martínez

VISTOS: El recurso de casación de fs. 1840 a 1852 interpuesto por Silvestre Romero Sarmiento representado por Juan Carlos Condori Oxa, impugnando el Auto de Vista N° 32/2023 de 03 de abril de 2023, de fs. 1828 a 1837, emitido por la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso social de pago de bono de antigüedad, seguido por el recurrente en representación de diferentes trabajadores contra el Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Oruro; la contestación de fs. 1858 a 1863; el Auto Nº 246/2023 de 3 de mayo, de fs. 1864, que concedió el recurso; el Auto de 10 de mayo de 2023, de fs. 1871 a 1872, que admitió los recursos de casación; los antecedentes del proceso; y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Sentencia.

El Juez de Trabajo y Seguridad Social y Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario Segundo de la ciudad de Oruro, emitió la Sentencia Nº 074/2022 de 5 de diciembre, de fs. 1745 a 1764, declarando IMPROBADA la demanda de pago de bono de antigüedad.

Auto de Vista.

Interpuesto los recursos de apelación, por Juan Carlos Condori Oxa, conforme consta a fs. 1792 a 1806, la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Auto de Vista Nº 32 de 3 de abril de 2023, de fs. 1828 a 1837, CONFIRMÓ la Sentencia apelada.

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.

El recurrente acuso:

1.- Error en el Auto de Vista N° 32/2023 de 30 de abril, al señalar que las tareas de Silvestre Romero Sarmiento y sus compañeros pertenecientes a "avance de obras" no se enmarca a las tareas permanentes del giro habitual del GAM de Oruro, por lo que no son trabajadores permanentes, porque realizan trabajos eventuales, no siendo permanente su desempeño laboral en la actividad principal de la entidad demandada.

A continuación, transcribe un párrafo del Auto de Vista recurrido e indica que la nueva visión de la justicia boliviana enmarcada en la Constitución Política del Estado y las Leyes vigentes, apuntan en la protección constitucional a los derechos del trabajador y su aplicación preferente.

El art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE), establece imperativamente que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, deben aplicarse bajo los principios de protección de los trabajadores, de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación y de inversión de la prueba; siendo la finalidad de todos ellos, buscar la protección y la tutela de los derechos de los trabajadores, de modo que se logre su real materialización. Principios, por los que debe aceptarse que, el Estado, a través de las autoridades que imparten justicia, no se basen en la paridad jurídica; sino, en la favorabilidad del trabajador, como sostiene la SC 0032/2011-R de 7 de febrero.

Señaló que los trabajadores de Avance de Obra del GAM de Oruro, lograron que sus derechos laborales sean reconocidos a través de la Resolución Administrativa N° 019/2007 de 5 de febrero, emanada por el entonces Jefe Departamental de Trabajo que después de agotado el recurso de revocatoria y jerárquico, generó la Resolución Ministerial No. 249/2007 de 5 de junio firmada por el Ministro de Trabajo, de ese entonces que en su segundo considerando textualmente señala: "Que respecto al estatus jurídico de los trabajadores denominados “AVANCE DE OBRAS", los mismos se encuentran bajo el amparo de la Ley General de Trabajo toda vez que la relación laboral se inició antes de la vigencia de la Ley de Municipales No. 2028 que data del 28 de octubre de 1999, al igual que el Estatuto del Funcionario Público que es de 27 de octubre de 1999...".

De esta resolución se buscó su nulidad mediante un proceso contencioso administrativo, demanda que fue declarada IMPROBADA por Auto Supremo de Sala Plena No. 280/2008 de fecha 19 de noviembre, consecuentemente la citada Resolución Ministerial No. 249/2007 de 5 de junio, continua vigente.

Indicó que, si bien la Ley N° 321 refiere en su artículo primero "trabajadores permanentes", esto no puede estar supeditado a la sola acreditación de la temporalidad o plazo establecido en el contrato, memorándum, orden de servicio, u otro tipo de documento, utilizado por el empleador en su relacionamiento con el trabajador, sino, conforme a la verdad material y las circunstancias acreditadas en el curso del proceso.

Que, el art. 1 del Decreto Ley N° 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinido establece que: "El contrato de trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita, por tiempo indefinido, a plazo fijo por temporada por realización de obra o servicio, condicional o eventual. A falta de estipulación escrita, se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en contrario".

En el caso específico sus personas como peones en avance de obras del GAM de Oruro, realizan labores propias y permanentes, aclarando que la labor de peones y albañiles está relacionada con realizar trabajos de mantenimiento y arborización de plazas y parques, construcción de cordones, aceras y jardineras, empedrados de calles, muros de contención y otras obras propias de una Entidad municipal, que es la encargada por Ley del mantenimiento, cuidado de las vías públicas y del ornato de un municipio, por lo que en interpretación del art. 1 de la Ley N° 321 promulgada el 20 de diciembre de 2012, resulta cierto que se incorporaron dentro del ámbito de la Ley General del Trabajo, por nuestra condición de trabajadores (as) manuales, asalariados que desempeñan el cargo de PEONES y no estar comprendida dentro de las excepciones señaladas en el parágrafo II de la citada norma; porque, si bien no existe contratos escritos entre las partes, se advirtió de acuerdo a la demanda y la prueba acompañada, y producida la existencia de una relación laboral, conforme establece el art. 1 del Decreto Ley (DL) N° 16187 de 16 de febrero de 1979.

2.- Error al señalar en el Auto de Vista Resolución No. 32/2023, de fecha 30 de abril de 2023, con relación a la segunda condición de “que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo” como manda el art. 1 de la Ley N° 321, correspondiendo remitirse a las labores que realizaban los demandantes, que evidentemente son tareas manuales, por cierto tiempo y por necesidad de temporada, como por ejemplo mantenimiento de vías pavimentadas y empedradas, construcción de enlosetado, mantenimiento del sistema de alcantarillado, mantenimiento de zoológico etc., de tal manera los demandantes desarrollaron funciones en su condición de peón y albañil del GAM de Oruro, consiguientemente, esas tareas manuales no eran permanentes, sino por ejecución del proyecto, como se evidencia de las literales de fs. 786 a 1081.

Al respecto, afirmó que el Tribunal de Alzada reconoció tácitamente que sus personas efectúan trabajos manuales en el cargo que desempeñaban de "peones" en avance de obras del GAM de Oruro.

Manifestó que de acuerdo a los datos que informan el proceso, muchos de los demandantes ingresaron a trabajar a "Avance de Obras del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro" desde la gestión 1994, 1995, 1996, 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ,2011 y 2012, realizando los trabajos de peón - albañil del GAM de Oruro de mantenimiento y arborización de plazas y parques, construcción de cordones aceras y jardineras, empedrados de calles, muros de contención y otras obras propias de la entidad municipal, que es la encargada por Ley del mantenimiento, cuidado de las vías públicas y del ornato de un municipio.

En tal contexto, se entendió que sus personas ingresaron dentro de las previsiones contenidas en el art. 1 de la Ley N° 321; primero, porque el referido cuerpo normativo data de 20 de diciembre de 2012, momento en que, ya se encontraban prestando servicios en el GAM de Oruro; segundo, es claro que, las funciones que desarrollaron dentro de la Entidad municipal demandada son manuales, así lo demostraron los trabajos que realizaba, es decir los servicios de PEÓN - ALBANIL concluyendo que, el vínculo laboral entre sus personas y el GAM de Oruro estuvo regulado por la Ley General del Trabajo.

Al respecto citó los Autos Supremos Nos. 281 de 19 de mayo 2022 que estableció que los servicios de jardinería, dependiente del departamento de ornato público del municipio y la prestación de mano de obra para diferentes trabajos para el cumplimiento del programa municipal de mejoramiento y mantenimiento de ornato público del GAM de Tarija está regulado por la Ley General del Trabajo. De igual manera refirió al Auto Supremo N° 239 de 27 de julio de 2020 sobre los servicios como albañil en avance de obras también en Forestación y como sereno del parque Inti Raymi, trabajo prestado bajo la dependencia del GAM de Oruro.

En tal sentido, afirmó que se encuentra comprendido por el art. 1-1 de la Ley N° 321; y no inmerso en las excepciones establecidas en el parág. II del art. 1 de esta Ley que: "…..exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los gobiernos autónomos municipales, ocupen cargos de: 1. dirección, 2. secretarias generales y ejecutivas, 3. jefatura, 4. asesor y 5. profesional", sólo por no haber sido seleccionado, mediante una convocatoria pública, acomodándose la prestación de sus servicios, al parágrafo I del precepto referido, como una función de servicio manual.

3.- Acusa error al señalar que en el Auto de Vista recurrido asume que las "tareas manuales" que realizan los trabajadores de avance de obras no son permanentes del GAM de Oruro, tampoco al giro económico habitual por no cumplir con uno de los presupuestos con relación al concepto de "trabajadoras y trabajadores asalariados permanentes" que exige la Ley N° 321 para la aplicación de la LGT.

Indicó que, la Ley N° 321 de 18 de diciembre de 2012, en su art. 1-1, establece: "Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo"; en el caso, como "trabajadoras y trabajadores" prestaron servicios como "PEON-ALBANILES" en AVANCE DE OBRAS, es decir en una función manual, bajo dependencia del GAM de Oruro.

Manifestó que, respecto al estatus jurídico de los trabajadores denominados "AVANCE DE OBRAS", se encuentran bajo el amparo de la Ley General del Trabajo, porque la relación laboral se inició antes de la vigencia de la Ley de Municipales No. 2028 de 28 de octubre de 1999, al igual que el Estatuto del Funcionario Público que tiene data de 27 de octubre de 1999, siendo que la Resolución Ministerial No. 249/2007 de 5 de junio, y en cumplimiento del art. 1-1 de la Ley No. 321 que les incorpora al ámbito de aplicación de la LGT.

Aduce que la Ley No. 321 es una norma especial y corresponde su aplicación preferente, conforme lo determina el art. 15-1 de la Ley de Organización judicial. Así en materia judicial la Constitución se aplicará con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria, la Ley especial será aplicada con preferencia a la ley general, encontrándose en esa lógica, dentro del ámbito de la LGT.

Afirmó que, sobre el rótulo de libre contratación y libre rescisión, se han dado excesos que han significado decisiones arbitrarias para despedir, de maneras camufladas para burlar obligaciones laborales, como son los contratos civiles encubiertos, o los contratos a plazo fijo cuando por su naturaleza la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país.

4.- Acusó error al señalar en el Auto de Vista recurrido que, los trabajadores de avance de obra no se encuentran en la Ley General del Trabajo, como tampoco en el Estatuto del Funcionario Público, porque habrían desempeñado funciones en varias ejecuciones de proyectos, como se evidencia por las literales de fs. 786-1081 del expediente, además los demandantes percibían diferentes montos de remuneraciones y que ninguna remuneración era igual a otra, porque a los actores se les pagaba por la ejecución de cada proyecto, conforme se acreditó por los extractos de las AFP Futuro de Bolivia cursante a fs. 424-709 y 1353-1729 de obrados, que evidenció el trabajo por periodos y eventuales de acuerdo a los requerimientos del municipio y que de ninguna manera significó un trabajo permanente. A contrario sensu, los trabajos que realizaban son variables en todos los periodos y temporales como establece la Resolución Administrativa N° 650/2007 de 27 de abril que en su art. 2, párrafo tercero: "las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, señalándose a continuación entre otras las siguientes: b) las tareas por cierto tiempo por necesidad de temporada exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieren contratación adicional de trabajadores"

Recalcan y ponen énfasis que, a raíz de una serie de conflictos colectivos, los trabajadores de Avance de Obra del GAM de Oruro, lograron que sus derechos laborales sean reconocidos a través de la Resolución Administrativa N° 019/2007 de 5 de febrero emanada por el Jefe Departamental de Trabajo, Resolución que después de agotado el recurso de revocatoria, es impugnada mediante el Recurso Jerárquico, generando la Resolución Ministerial No. 249/2007 de 5 de junio que en su segundo considerando textualmente señaló: "Que respecto al estatus jurídico de los trabajadores denominados "avance de obras", los mismos se encuentran bajo el amparo de la ley general de trabajo, toda vez que la relación laboral se inició antes de la vigencia de la ley de municipales no. 2028 que data del 28 de octubre de 1999, al igual que el estatuto del funcionario público que es de fecha 27 de octubre de 1999...".

De esta resolución se habría buscado su nulidad mediante un proceso contencioso administrativo, demanda que fue declarada improbada por Auto Supremo de Sala Plena No. 280/2008 de 19 de noviembre, consecuentemente la citada Resolución Ministerial No. 249/07 de 5 de junio de 2007, continua vigente.

Afirmó que incoaron la demanda en base a la prueba documental "Extracto de Aportes a la AFP Futuro”, porque la Entidad demandada afilió a todos trabajadores y trabajadoras desde enero de la gestión 2011 tal cual se puede establecer de extractos acompañados como prueba documental que cursa en el expediente, donde se consignó hasta el presente que siguen prestado servicios en los cargos de PEÓN y ALBAÑIL DE AVANCE DE OBRAS dependiente del GAM de Oruro, sin embargo, por motivo desconocido y sin causa justificada, la Entidad demandada se niega a pagar el Bono de Antigüedad, sin tomar en cuenta que son trabajadores permanentes que prestan servicios manuales.

Indicó que en las actas de Confesión provocada todos ellos señalaron que los sábados y domingos cuando había emergencia se salía a trabajar y que por eso les pagaban horas extras, motivo por el cual no era igual sus salarios es decir era variable por los trabajos en emergencia que eran los días sábados y domingos.

Reitera que tuvieron una relación de dependencia y subordinación con respecto al GAM de Oruro, trabajando en favor de ella y percibiendo nuestros haberes de esta entidad edil, que incluso cumplido con sus deberes de empleador en lo que a la seguridad social de largo plazo se refiere, que demuestra existencia de vínculo laboral entre las partes.

5.- Indicó que la administración de recursos estatales asignados por la CPE en su art. 339, parág. III señala "los ingresos del estado se invertirán conforme con el plan general de desarrollo económico y social del país, el presupuesto general del estado y con la ley" en el caso de los Gobiernos Municipales tienen límites establecidos de cumplimiento obligatorio, tal es así que la Ley N° 2296 de 20 de diciembre de 2001 (ley del gasto municipal), delimita el gasto municipal del gasto de funcionamiento y gasto de inversión, siendo los primeros gastos a financiar las actividades habituales y permanentes del GAM de Oruro en sujeción a dicha Ley, misma que contiene el pago de sueldos y salarios y en las mismas no se encuentra en ninguna partida presupuestaria de Silvestre Romero Sarmiento y sus otros compañeros perteneciente a avance de obras.

Al respecto por disposición constitucional no se debe perder de vista que, por naturaleza de las relaciones laborales, éstas se encuentran tuteladas y protegidas por el estado y constitucionalmente garantizadas por el art. 162-11 de la CPE, concordante con el art. 4 de la LGT, así como el parág. 1-V del art. 48 de la CPE establece que los derechos y beneficios reconocidos a favor de los trabajadores no pueden renunciarse, por tratarse de derechos consolidados, como es el Bono de Antigüedad en virtud de que la Entidad demandada no ha demostrado el pago efectuado por estos conceptos. En el caso de Autos el recurrente no ha desvirtuado lo expresado en la demanda, conforme lo establecido en los arts. 3-h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, referente al principio de la inversión de la prueba.

Asimismo, en aplicación del principio protector y de favorabilidad, previsto en el art. 48 de la CPE que establecen: "I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio. III. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacia de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador. IV Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos Normas constitucionales que son concordantes con las normas especiales contenidas en La Ley General del Trabajo, como son: art. 4. Los derechos que esta Ley reconoce a los trabajadores son irrenunciables, y será nula cualquier convención en contrario." De igual manera el art. 3 incisos g) del Código Procesal del Trabajo, señala que, todos los procedimientos y trámites se basarán en los siguientes principios. g) Proteccionismo, por el que los procedimientos laborales busquen la protección y la tutela de los derechos de los trabajadores.

Acusan que lo vertido por el Tribunal de Alzada raya lo absurdo al señalar: “Que no se encuentran en ninguna partida presupuestaria los ahora demandantes perteneciente Avance de Obras". Porque, los aspectos administrativos a los que acude la Entidad demandada son insuficientes como para determinar la inviabilidad de la demanda y es que en el sub lite ya se ha determinado que como demandantes por la fecha de la solicitud del Pago del Bono de Antigüedad están protegidos por la Ley No. 321 por tanto amparados por la LGT, de manera que aun cuando los argumentos de la defensa resulten pertinentes, no pueden sobreponerse a lo que determinan las normas de índole laboral, no olvidemos que por disposición del art. 15 numeral I de la Ley N° 025, la Constitución se aplica con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria y la Ley especial debe aplicarse con preferencia a la Ley general, por lo que siguiendo este criterio frente a las normas en las que funda se defensa la parte demandada que son generales para la administración publica, se encuentran las normas de orden laboral que para el sub lite se constituyen en especiales y tienen preferente aplicación sobre las primeras, inclusive deben observarse las disposiciones de orden constitucional relativas al trabajo antes que las normas administrativas.

6.- Acusó error al señalar en el Auto de Vista recurrido con relación al bono de antigüedad y las vacaciones, que si bien son derechos adquiridos, la Entidad gubernamental debe cumplir ciertos requisitos en el cual, debemos hacer énfasis al DS N° 29894 en su art. 56 señala que entre las atribuciones del viceministerio del tesoro y crédito público, en el marco de las competencias asignadas al nivel central por la constitución política del estado esta: "s) administrar el régimen de calificación de años de servicio de las servidoras y servidores públicos y t) centralizar la información de planilla de haberes, rentas y pensiones de las servidoras y servidores públicos”, de la norma aplicable glosada precedentemente, no es posible efectuar el pago del bono de antigüedad y vacación sin la aplicación de los criterios por el órgano ejecutivo al ser el GAM de Oruro una entidad de administración del sector público.

Advirtiendo a fs. 66-67 que sobre Emiliana Cruz Flores su remuneración no proviene de las partidas presupuestarias ya que la misma no se encuentra en el sub grupo de personal permanente 11000 (empleados permanentes) y por defecto no se puede ejecutar la partida 11920 (vacaciones no utilizadas), el Decreto Supremo N° 24468 señala la documentación requerida para el pago del bono de antigüedad es : a) número de ítem, b) apellidos y nombres, c) número de carnet de identidad, d) tiempo de antigüedad, e) monto pagado por concepto del bono de antigüedad, f) base legal de aplicación (...) que en el presente caso no existe ya que Emiliana Cruz Flores no conto con ítem y su pago fue por ejecución de proyectos del GAM de Oruro.

En sujeción a lo dispuesto por el art. 48-III de la CPE no es admisible ninguna forma de renuncia de los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos, por lo que dicho acuerdo no causa estado en materia laboral, en virtud a la irrenunciabilidad de los derechos sociales del trabajador, conforme prevén los arts. 4 de la Ley General del Trabajo y 70 del Código Procesal del Trabajo. Por ello, es que si la liquidación efectuada y cancelada al trabajador, ha sido errónea en su cálculo o no consideró algún derecho que le asiste por Ley, este pago no causa estado, pudiendo pedirse el pago o reintegro del monto adeudado.

Puntualizó que el bono de antigüedad es un pago adicional a un empleado, bono legalmente adquirido por antigüedad y la experiencia que adquiere el trabajador por su permanencia, está reglamentado por el DS N° 21060 de 29 de agosto de 1985 que en su art. 60 señala: "En sustitución de toda forma porcentual de aplicación del bono de antigüedad, se establece la siguiente escala única aplicable a todos los sectores laborales"

La obligatoriedad de pagar el bono de antigüedad, es a partir del segundo año de trabajo, en los porcentajes establecidos por el artículo 60 del mencionado decreto.

Reitera la obligación de pagar el bono de antigüedad, en los porcentajes establecidos por el referido artículo 60 que se aplica con preferencia a La ley general, por lo que siguiendo este criterio frente a las normas en las que funda su defensa el GAM de Oruro son generales para la administración pública, se encuentran las normas de orden laboral que para el sub lite se constituyen en especiales y tienen preferente aplicación sobre las primeras, inclusive observando las disposiciones de orden constitucional relativas al trabajo antes que las normas administrativas.

Petitorio.

En tal sentido presenta recurso de casación contra el Auto de Vista N° 32/2023 de 03 de abril.

Contestación al recurso.

Por memorial de fs. 1858 a 1863 el GAM de Oruro representado por Víctor Yave Sánchez respondió de forma negativa al recurso, señalando lo siguiente:

Refirió que el recurrente, no consignó la foliación del Auto de Vista objeto de casación, como requisito indispensable.

A continuación, señaló la inexistencia de causales de legitimación del recurso de casación de contrario.