AS/0331/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 331/2018-RRC

Sucre, 18 de mayo de 2018

Expediente                 : Cochabamba 55/2017

Parte Acusadora         : Ministerio Público y otra

Parte Imputada         : Fernando Raúl Merlo Argani

Delito                 : Violación de Niño, Niña o Adolescente

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 29 de agosto de 2017, cursante de fs. 445 a 450 vta., Fernando Raúl Merlo Argani, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 011 de 11 de agosto de 2017, de fs. 423 a 430, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Paulina Ticacolque Bustos contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis con la Agravante del art. 310 inc. 8) todos del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia de 14 de mayo de 2015 (fs. 329 a 341 vta.), el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Fernando Raúl Merlo Argani, autor de la comisión del delito de Abuso Deshonesto sin agravante, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas, siendo absuelto del delito de Violación a Niña, Niño o Adolescente.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado Fernando Raúl Merlo Argani, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 364 a 375 vta.), que fue resuelto por Auto de Vista 011 de 11 de agosto de 2017, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial del recurso de casación interpuesto por Fernando Raúl Merlo Argani y del Auto Supremo 867/2017-RA de 3 de noviembre, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada, no se pronunció respecto a la denuncia de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, donde indica que habría acusado que el Tribunal de Sentencia calificó de manera errónea la ley sustantiva al condenarlo por el delito de Abuso Deshonesto tipificado en el art. 312 del CP; señalando que el Tribunal de Sentencia no encontró prueba alguna que él hubiera cometido el delito de Violación a Niña, Niño o Adolescente, por lo que a su criterio lo que correspondía era declarar su absolución; al respecto indica que el Tribunal de alzada sobre esta denuncia, concluye de manera general que la Sentencia guarda una secuencia lógica, estructural, fundamentación lógica, descripción, valoración intelectiva; conclusión que indica no es suficiente para motivar lo apelado, puesto que el Auto de Vista no dice por qué considera que llega a esas conclusiones y no señalar de manera genérica, siendo que su persona habría denunciado que la Sentencia entra en contradicción al calificar el hecho de Violación de inexistente; sin embargo, lo condena por el delito de Abuso Deshonesto; al respecto reitera que el Tribunal de alzada pasa por alto la referida denuncia, transcribiendo Sentencias Constitucionales, respecto al principio de iura novit curia, omitiendo señalar que dicho instituto se aplica cuando se demuestra de manera certera la comisión de un delito, hecho sobre el cual denuncia que el Tribunal de alzada no se pronunció de manera fundamentada; cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 166 de 12 de mayo de 2005 y 316 de 28 de agosto de 2006 (ambos de sala penal II), además cita los Autos Supremos 338 de 5 de abril de 2007, 76 de 30 de enero de 2006, 254 de 22 de julio de 2005, 315 de 25 de agosto de 2006, 64 de 27 de enero de 2007, 67 de 27 de enero de 2006.

Por otro lado denuncia que el Tribunal de alzada tampoco se pronunció de manera fundada, respecto a la denuncia referente a que el Tribunal de Sentencia si bien realizó la fundamentación descriptiva pero no efectivizó la fundamentación intelectiva, indicando que la Sentencia menos el Auto de Vista realizan una debida fundamentación del porqué concluyen que hubo “toques libidinosos”, indica que ningún testigo afirmó haber visto los referidos actos libidinosos; al respecto reitera lo mencionado en el primer motivo, sobre qué la Sentencia sería contradictoria, porque la misma por una parte refiere que no tiene la certeza que el acusado lo hubiera introducido el dedo o el pene en la vagina de la víctima, que el informe Médico Forense tampoco haría referencia a que si hubo o no desfloración se entiende de la vagina, menos existe examen de laboratorio alguno que corrobore el delito acusado; sin embargo, de manera contradictoria concluye indicando que: lo que sí está claro y preciso es que el imputado habría realizado toques libidinosos a la víctima, reiterando que esos hechos no fueron considerados por el Tribunal de alzada, al efecto como precedente contradictorio cita el Auto Supremo 239/2012-RRC de 3 de octubre.

I.1.3. Petitorio.

El recurrente, solicita que se deje sin efecto el Auto de Vista dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental del Distrito Judicial de Cochabamba, disponiendo que se dicte uno nuevo donde se contemplen todos los aspectos referidos en el recurso de casación impetrado.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 867/2017-RA de 3 de noviembre, de fs. 459 a 461, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Fernando Raúl Merlo Argani, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia de 14 de mayo de 2015, el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Fernando Raúl Merlo Argani, autor de la comisión del delito de Abuso Deshonesto sin agravante, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas, siendo absuelto del delito de Violación a Niña, Niño o Adolescente, en base a los siguientes argumentos:

Con base a los hechos probados en la Sentencia se estableció que existe plena convicción de la Responsabilidad de Fernando Raúl Merlo Argani en el hecho acusado, porque la conducta del imputado no se subsume en el tipo penal acusado por el Ministerio Público y la acusación particular por la comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis. del CP, con la agravante establecida por el art. 310 incs. 2) y 8) del CP; el art. 308 bis del CP vigente al momento del hecho señala “Quién tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo menor de catorce años. Penetración anal o vaginal o introdujera objetos con fines libidinosos…será sancionado con privación de libertad…”, el análisis del tipo penal exige penetración del pene y otros objetos en el acceso carnal, en el caso de autos, no se ha establecido que el imputado hubiera introducido su pene en su vagina de la víctima, introducido objeto o cuando menos su dedo; en consecuencia, el Tribunal establece que la conducta del imputado no se adecua al delito referido; en consecuencia, se verificó si la conducta subsumiéndose en algún otro tipo penal.

En el caso sujeto a juicio oral, luego del análisis intelectivo, el Tribunal establece, que la conducta de Fernando Raúl Merlo Argani, se subsume en el tipo penal de Abuso Deshonesto, aclarando que lo que se juzga son los hechos y no los tipos penales; es más, no existe una prohibición de cambiar el tipo penal, con la única condicionante de que trate de la misma familia de delitos y no sea en perjuicio del imputado, como acontece en el presente caso; es decir, si se trata del mismo bien jurídico protegido el Tribunal determina la aplicación del principio iura novit curia, cambiar del tipo penal de Violación de Niño, Niña y Adolescente por el de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CPP, que establece: “…el que en las mismas circunstancias y por los medios señalados en los arts. 308, 308 bis y 308 ter realizara actos libidinosos no constitutivos de acceso carnal …”; el imputado, conforme se valoró la prueba se ha realizado actos libidinosos con la víctima Jhannet Choque Ticacolque, no habiéndose establecido el acceso carnal; sin embargo, se estableció que se actuó de manera dolosa, porque el imputado sabía las consecuencias del delito, siendo que es una persona con instrucción, su accionar se contrapone al ordenamiento jurídico, es antijurídico y lesiona el derecho a la libertad sexual, bien jurídico que protege el Estado Boliviano. El imputado tenía la capacidad en el momento de cometer la acción delictuosa, porque actuó de manera libre y voluntaria sin que medie presión alguna en el delito de Abuso deshonesto, encontrándose consciente y en pleno uso de sus facultades mentales, conocía la gravedad del hecho; por lo que, su accionar es penalmente reprochable, al estar consciente de sus actos y ser persona de treinta años de edad en el momento del hecho, es imputable de conformidad con los arts. 5 y 14 del CP; asimismo, señala que el art. 20 del CP, establece que autor es quien realiza el hecho por si solo, por lo que el Tribunal de Sentencia señala que tiene plena convicción que ha sido probado el hecho de que el imputado es autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP.

Señala que en el presente proceso se estableció la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art 312 de CP, porque se acreditó los elementos constitutivos del tipo penal, con las pruebas judicializadas y valoradas, con lo que estuviera plenamente demostrado el cuerpo del delito. Todos estos indicios son múltiples y directos que no llevan al Tribunal a conclusiones directas.

El Tribunal de mérito a tiempo de valorar las pruebas, no valora la documental A.P. 1.3. consistente en un infirme, el mismo, que si bien tiene una firma de la trabajadora social, la misma ni siquiera tiene una fecha en la que se la ha realizado, no valora la documental A.P. 1.2., porque solo se indica líneas telefónicas del imputado y no se establece su relevancia en el caso, no valora la M.P. 1.3, porque se trata de declaración de la víctima prestada ante el Ministerio Público y debido a que la misma, al no ser declaración anticipada lo que rompe el principio de inmediación, y finalmente no valora la documental M.P. 1.8., consistente en un flujo grama de llamadas entrantes y salientes de la línea telefónica del imputado porque no se establece sus vínculos con otras líneas telefónicas y su relevancia en el caso; por lo que, se establece que se llegó a la convicción de que el imputado es autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP.

II.2. De la apelación restringida.

Contra dicha Sentencia Fernando Raúl Merlo Argani interpuso recurso de apelación restringida bajo los siguientes argumentos:

Alega inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva contemplada como defecto de la Sentencia, previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, citando la Sentencia Constitucional 1075/2003-R de 24 de julio y afirma que en este caso existe errónea calificación del hecho (Tipicidad), al haberse llegado a la conclusión de que si bien no se demostró la comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, se califica el existente hecho como delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, debiendo haberse emitido Sentencia absolutoria.

Hace referencia a los fundamentos de la página 10 vta. de la Sentencia y afirma que se advierte que el Tribunal llegó a concluir que se cometió el delito de Abuso Deshonesto por el resultado del certificado médico forense observado y desacreditado, ingresando en su análisis causalista superado con la corriente finalista, no siendo posible que por ello se atribuya supuestos toques libidinosos realizados por su persona, cuando no se llega a establecer introducción del pene u otro objeto; por lo que, resultaría lógico que se produjera el desgarro por supuestos e inexistentes toques libidinosos, hecho enervado en el juicio oral con el dictamen y declaración del perito Dr. Víctor Sequeiros, ya que al haberse realizado la valoración médica a la menor después de siete años, el certificado médico debió ser de desgarro antiguo y no reciente; por lo que, debe tratarse de una escotadura, como se debatió en audiencia, debido a que en la valoración médica se omitió todo el protocolo de valoración a la víctima de agresión sexual como expuso el Dr. Víctor Hugo Sequeiros y la consultora técnica Dra. Fernanda Monroy; por otro lado, hace referencia a los fundamentos relativos al testigo Dr. Dorian Sandy Sánchez Abasto y alega que el Tribunal de origen mal puede llegar a concluir que el desgarro de himen de horas nueve en la víctima se produjo por supuestos e inexistentes actos libidinosos no comprobados, constituyendo esa afirmación una mera subjetividad; también señala, que tampoco puede admitirse que se habrían realizado técnicas policiales para tocar las partes íntimas de Jhannet Choque Ticacolque, porque la única persona que estuvo con ella habría sido su persona y ella no podría mentir por tener once años, lo que es subjetivo al haber dado tres versiones diferentes en el transcurso del proceso. Tampoco pueden aceptarse los supuestos toques libidinosos cuando la Sentencia no establece qué partes del cuerpo que le hubiera incurrido en dichos toques, porque sí existía desgarro a horas nueve, el Tribunal de Sentencia no refiere cuál es el acto libidinoso; por lo que, la subsunción arribada es errónea e injusta, condenándole también en forma injusta a sufrir una condena de diez años, por un delito de que no cometió.

Por otro lado, hace referencia del paso del sistema causalista al finalista del proceso penal conforme establece el art. 13 del CP y explica cómo debe aplicarse en el sistema penal empleando el juicio de imputación objetiva de Claus Roxin. También señala que en este caso, aparte de Jhannet Choque Ticacolque no existe una sola declaración de los testigos refiriendo toques libidinosos a dicha menor, hace referencia a las declaraciones de Ruth Ordoñez y Thalía Vía Munachi, de las que concluye que no hubieron toques impúdicos, lo que relaciona con lo declarado en la entrevista de Jhannet con la perito Roció Cox, insistiendo en la inexistencia de los toques libidinosos, por ende existiría falsa acusación y equivocada conclusión del Tribunal de Sentencia invocando como precedentes contradictorios al respecto, los Autos Supremos 166 de 12 de mayo de 2005, 316 de 28 de agosto de 2006, 338 de 5 de abril de 2007, 76 de 30 de enero de 2006, 254 de 22 de julio de 2005, 64 de 27 de enero de 2007 y 67 de 27 de enero de 2006.

Afirma que existe errónea aplicación del art. 312 del CP, debiendo fallar por la absolución total conforme lo previsto por el art. 363 incs. 1) y 2) del CPP.

Señala la existencia del defecto de la Sentencia comprendido por el art. 370 incs. 5), 8) y 11) del CPP, en razón a que únicamente existe valoración descriptiva de la prueba, más no la valoración intelectiva, no expone las razones o motivos que justifique su determinación, incumpliendo el art. 173 del CPP y reitera que no existe explicación intelectiva de la prueba de cargo, peor de la de descargo como se establece en el numeral 3.2 de la Sentencia (Valoración de la Prueba), haciendo referencia a la falta de explicación de la prueba testifical en relación a los supuestos de hecho.

También hace referencia a lo referido por el Tribunal de Sentencia respecto a la declaración del testigo Dorian Sandy Sánchez Abasto, que se encuentra comprendido a fs. 10 vta. fila 4 de la Sentencia y alega que no ha sido valorada, exponiendo supuestos de hechos controvertidos. Asimismo, señala que la Sentencia no hace una debida fundamentación de cómo arriban a la conclusión de que hubo toques libidinosos, si ninguno de los testigos dijeron que existió, ya que a su turno dijeron no haber visto ni oído dicho aspecto.

Por otro lado, señala que existe contradicción con el texto de la página 10 reverso, ya que ahí se afirma que en base a las pruebas judicializadas el Tribunal no encontró prueba alguna que demuestre la existencia del delito acusado de violación a la niña y lo manifestado respecto de los toques libidinosos, es contradictorio a lo anterior, porque no es posible aceptar el desgarro himenal si no ha existido penetración del pene, dedo o algún objeto, más cuando ninguna declaración a excepción de Ruth Ordoñez, refieren que se haya realizado toques libidinosos, aspecto que demuestra que no es cierto el hecho; asimismo, hace referencia a supuestos de hecho. Alega que independientemente de ser contradictoria, entre la parte considerativa y dispositiva, vulnerando el principio de congruencia al fallar condenando por Abuso Deshonesto en lugar de Violación; al respecto, transcribe parte de los fundamentos de la Sentencia y alega que se vulneró sus derechos y garantías debido a que su persona se ha defendido del delito de Violación incurso en el art. 308 bis. del CP. Explica en qué consiste el principio de congruencia y alega que en la Sentencia no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) de ahí la necesidad de fijar el objeto del litigio desde el principio; situación que adquiere fundamental importancia porque está íntimamente ligado con el derecho a la defensa, constituyendo una garantía judicial esencial para el imputado. En este caso objeto de litigio fue la acusación por el delito de Violación a Niño, Niña o Adolescente, previsto en el art. 308 bis. del CP, del que se ha defendido, por lo que al haberse fallado por un delito distinto, aunque sea de la misma familia de delitos vulnera el derecho al debido proceso, sin tomar en cuenta su derecho a la defensa por ese delito, mismo que no ha sido probado en absoluto; de ahí, que se ha violado el art. 362 del CPP, que guarda coherencia con los arts. 342 y 348 del CPP. si bien la calificación es de carácter provisorio susceptible de modificación en Sentencia por el Tribunal, conforme al principio iura novit curia, no es menos cierto que el fallo debe obedecer a que el hecho haya tenido que ser probado y en este caso, los toques libidinosos no fueron probados por lo que el Tribunal discrecionalmente arriba a la colusión afectando su derecho a la defensa, atentando al principio de congruencia y al debido proceso y toda su actividad probatoria ha estado orientada a desvirtuar la existencia del delito de violación, afectando su derecho a la defensa, lo que además rompe con el principio de unidad de la Sentencia con la acusación, que entiende la prohibición de cambiar la tipificación acusada.

Sobre el particular invoca el Auto Supremo 239/2012-RRC de 3 de octubre, anunciando como precedente contradictorio y alega que se ha violado los arts. 362 y 342 del CPP, debiendo haberse aplicado el art. 363 del mismo cuerpo legal al no haberse probado la acusación.

También alega el defecto comprendido en el art. 370 incs. 6) y 10) del CPP, debido a que la Sentencia hubiera realizado una debida valoración de la prueba, no realiza una valoración completa de las declaraciones testificales, omite las más importantes. Hace referencia a los supuestos de hecho y afirma que el Tribunal realiza una descripción de la prueba de descargo dejando de lado la valoración intelectiva, provocando los defectos indicados; no se observan las reglas de la sana crítica previstas en los arts. 359, 173 y 124 del CPP; con relación a estas afirmaciones invoca los Autos Supremos 2 de 31 de enero de 2013, 135 de 20 de mayo de 2013, 342 de 28 de agosto de 2006 y afirma que se han violado los arts. 173, 359, 363 y 365 del CPP, al no existir prueba suficiente del delito de Abuso Deshonesto correspondiendo su absolución aplicando las normas a favor del imputado, por lo que pide se anule la Sentencia ordenando la reposición del juicio oral y público por otro juzgado de Sentencia.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:

En cuanto se refiere al recurso de apelación restringida por defectos de la Sentencia comprendidos en el art. 370 incs. 1), 5), 8) y 10) del CPP, al encontrarse estrechamente ligados entre sí; toda vez, que la debida fundamentación, motivación y congruencia de la resolución, como elemento del debido proceso, es en esencia el resultado de una adecuada fundamentación fáctica, fundamentación de la prueba producida en el juicio oral, de su contrastación con los supuestos de hecho expuestos por las partes y la subsunción de los mismos a las disposiciones legales pertinentes, que se traduce en la fundamentación jurídica; fundamentaciones que en su conjunto se trasuntan en argumentos claros, explícitos, lógicos, congruentes y completos; corresponde resolver dichos puntos de apelación efectuando el análisis integral de la fundamentación de la Sentencia impugnada.

En el presente caso la Sentencia guarda una secuencia lógica estructural que debe contener un fallo de esa naturaleza; por cuanto, en ella se evidencia la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio cumpliendo con la fundamentación fáctica; asimismo, describió cada uno de los elementos probatorios producidos en la audiencia de juicio oral, anunciando el contenido esencial de cada una de las pruebas judicializadas y se procedió a valorarlas intelectivamente, explicando los motivos por los que el Tribunal de Sentencia arriba a determinadas convicciones a través de ella en su valoración conjunta cumpliendo adecuadamente con la fundamentación probatoria, descriptiva e intelectiva, conforme se puede verificar en el Considerando III de la Sentencia, en la que se relatan y valora uno de los elementos probatorios judicializados, bajo las reglas de la sana crítica racional, justificando y fundamentando coherente y adecuadamente las razones por las cuales, a través de la prueba, el Tribunal de Sentencia llegó al convencimiento de que el acusado cometió un hecho ilícito, cuando el 5 de octubre de 2012 al promediar las quince con treinta, condujo a la menor de once años Jhannet Choque Ticacolque hasta los ambientes del control de dicha institución, donde en el pasillo, procedió a realizar toques libidinosos a la víctima, en forma premeditada con un fin; de los que se evidencia que el Tribunal de Sentencia ha tomado en cuenta el sistema finalista del proceso penal, conforme establece el art 13 del CP, invocado por el apelante.

De conformidad al principio de congruencia, que obliga a la relación coherente entre el hecho acusado, debatido y resuelto; de acuerdo a los alcances del principio iura novit curia previstos en la Sentencia Constitucional 0460/2011-R de 18 de abril, en la calificación, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, se subsume adecuadamente el hecho objeto de procesamiento penal, al tipo penal de Abuso Deshonesto, no obstante su inicial calificación provisional de Violación de Niño, Niña o Adolescente. Además, se motivó y fundamentó las razones de la decisión explicando de manera clara y congruente, bajo una estructura lógica y racional del porqué de la decisión asumida, no encontrándose en el texto de la Sentencia ninguna incongruencia argumentativa, ni siquiera al relacionar el desgarro himenal con los toques impúdicos, que el Tribunal de origen entre otras pruebas tomó en cuenta para determinar el toque de la partes íntimas de la víctima por el agresor, teniéndolo vinculado con una violación y no solo con toques libidinosos; aspecto que no puede fundar una absolución menos nueva recalificación del hecho respecto a la prohibición de reforma en perjuicio establecido en el art. 400 del CP, al no haber sido apelada por la parte acusadora. De lo expuesto se puede concluir que la culpabilidad del imputado quedó demostrada al concurrir los tres elementos que la componen (desde el punto de vista de la teoría finalista del delito). La imputabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido y la exigibilidad de otra conducta, lo que implica que el imputado tenía plena capacidad de culpabilidad; es decir, no adolecía de causas de inimputabilidad. Además, señala que poseía pleno conocimiento de que su conducta no estaba autorizada y que contravenía el orden jurídico, habiendo lesionado el bien jurídico protegido y que le era exigible abstener de cometer el delito, sabiendo las consecuencias penales que derivan de ello.

Al margen de lo señalado se debe analizar la naturaleza del hecho ilícito y la calidad de la víctima, cuyos derechos se hallan prioritariamente amparados en el art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), el 5, 7 y 8 del Código Niño, Niña o Adolescente (CNNA); así como la Sentencia Constitucional 1888/2011-R de 7 de noviembre, el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-17/02 de 28 de agosto de 2002 y el Auto Supremo 51/2013 de 25 de febrero. En consecuencia, los aspectos que se encuentran insertos en la jurisprudencia señalada no condicen con la pretensión de que se declare la nulidad de la Sentencia debido a la recalificación del hecho en un tipo penal de la misma naturaleza, bajo los mismos hechos objeto del enjuiciamiento penal, cuando de ninguna manera constituye en vulneración de los derechos del imputado, con relevancia constitucional, menos le ha causado indefensión práctica. En base a la fundamentación señala que no existen los defectos de Sentencia previstos en el art. 370 incs. 1), 5), 8) y 10) del CPP.

En cuanto a la valoración ilegal y defectuosa de la prueba judicializada, los criterios de valoración y los supuestos de hecho manifestados por el apelante en relación al art. 370 inc. 6) del CPP, es menester remitirse a los límites del recurso de apelación restringida y la prohibición de revalorización de la prueba; al respecto, invoca y transcribe el Auto Supremo 229/20012 de 27 de septiembre, que se encontraría vinculado por el 151 de 2 de febrero de 2007, de los cuales señala que se infiere que cuando el apelante alega la existencia de defectos de la Sentencia, previsto y sancionado por el art. 370 inc. 6) del CPP, no puede pretender que el Tribunal de alzada vuelva a valorar las pruebas que se produjeron en el juicio oral, sino que tiene que observar la logicidad de la Sentencia impugnada en lo que atañe a la actividad probatoria y su relación con la vulneración de las reglas de la sana crítica racional, las que están constituidas por los principios de la lógica (de no contradicción, tercero excluido, razón suficiente y de identidad), la experiencia común y de la psicología. Sobre esta temática resulta de gran ayuda para los operadores de justicia penal la doctrina emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia contenida en el Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, de donde emerge que el control del Tribunal de alzada sólo puede enmarcarse a la coherencia lógica expresada por el Juez o Tribunal de Sentencia en el análisis intelectivo de la prueba judicializada; es decir, que sólo puede determinar si la motivación producto de la valoración de la prueba, es conforme a las reglas de la sana crítica, que refiere al correcto entendimiento humano, en los lineamientos definidos por el art. 173 del CPP, no pudiendo de manera alguna ingresar a la revalorización de la prueba percibida por el juzgador en la audiencia de juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción, como erróneamente prende el recurrente al hacer referencia a supuestos de hecho y emitir criterios de cómo debió haber sido valorada la prueba y cuál el valor probatorio que debió otorgársele, por cuanto el Tribunal de alzada no puede controlar la valoración de la prueba como proceso interno del Juez o del Tribunal de Sentencia, lo único que puede controlar es la expresión que de ese proceso han hecho los mismos en la fundamentación de la resolución. En tal virtud, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos aceptados como propios en un pensamiento correcto. En el caso particular el apelante se limitó a exponer criterios de valoración desde su perspectiva, sin indicar concretamente los motivos por lo que considera que en la Sentencia existe valoración defectuosa da la prueba dentro del ámbito previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP; es decir, no especifica qué reglas de la que de la lógica, la experiencia y la psicología han sido quebrantadas en la valoración probatoria y por qué. En el marco de lo explicado señala que de la lectura integra de la Sentencia apelada y revisión del acta de juicio oral, se tiene que el Tribunal Tercero de Sentencia realizó la valoración integral de la prueba, aplicando las reglas de la sana crítica y haciendo una apreciación conjunta y armónica de toda la prueba judicializada o introducida en audiencia de juicio oral, de conformidad a los arts. 173 y 359 del CPP, valoradas según el aporte informativo de cada una de ellas actividad en la cual no se advierte acciones u omisiones que evidencien una defectuosa valoración probatoria que comprometa la forma de los actos procesales; por el contrario a través de la internalización y valoración probatoria bajo los principios de inmediación y contradicción, permitió al órgano juzgador lograr el convencimiento acerca de la cuestión fáctica del problema, la conducta y la responsabilidad del autor, hasta llevarle al grado de certeza suficiente de que el procesado incurrió en los toques libidinosos contra la víctima, acto que se subsume al delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, motivos por los cuales no se evidencia el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP.

En lo concerniente al defecto de la Sentencia comprendido en el art. 370 inc. 10) del CP, tanto en su fundamentación escrita, como en la fundamentación complementaria oral, el apelante no identificó qué reglas previstas para la deliberación y redacción de la Sentencia fueron quebrantadas por el Tribunal de Sentencia, por lo que al no haberse cumplido con la correspondiente carga argumentativa acorde a la naturaleza de defecto previsto en la referida norma legal, el Tribunal de alzada carece del instrumento legal necesario para pronunciarse al respecto.

III. VERIFICACIÓN DE LA PROBABLE CONTRADICCIÓN DEL PRECEDENTE INVOCADO.

En el recurso de casación plateado se denuncia que: 1) El Tribunal de alzada no se pronunció de manera fundada sobre la denuncia de errónea aplicación de la ley sustantiva, indicando que en su apelación acuso, que se le condenó por el delito de “Abuso deshonesto” sin que exista prueba alguna respecto al delito condenado; precisando que la Sentencia no encontró prueba alguna sobre el delito de Violación de Niña, Niño o Adolescente, por el cual fue acusado procesado; sin embargo, se le condenó por el delito de Abuso Deshonesto, puesto que no existe prueba alguna que él hubiera realizado toques impúdicos a la víctima, además indica que la aplicación del principio iura novit curia, tampoco es aplicable al caso de autos, porque el mismo se aplica cuando se demuestra con certeza un determinado delito; y, 2) En el Auto de Vista y la Sentencia no se consideró que el acusado no realizó toques libidinosos a la víctima; señalando como contradicción que el precedente establece que no se podía cambiar el tipo penal del cual el acusado se defendió, al delito de Abuso Deshonesto, por no estar probada la existencia del mismo, por lo que al no haber razonado de esa manera tanto el Tribunal de Sentencia como el de apelación, se vulneró el principio de congruencia, por cuanto corresponde verificar dichos extremos.

III.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional; toda vez, que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva;  atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la LOJ y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).

De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.

De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal”.