AS/0332/2012

SALA PENAL SEGUNDA

Auto Supremo Nº 332/2012-RRC Sucre, 18 de diciembre de 2012

Expediente: Tarija 25/2012

Partes: Ministerio Público y Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Entre Ríos c/ Víctor Castillo

Delito: Abuso Deshonesto.

Magistrada Relatora: Dra. Maritza Suntura Juaniquina.

RESULTANDO

Por memorial presentado el 22 de octubre de 2012, cursante de fs. 71 a 74 vta., Víctor Castillo, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 41 de 6 de septiembre, que cursa de fs. 61 a 63 vta. de obrados, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al 310 inc. 2), ambos del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

En mérito a las acusaciones pública y particular cursantes de fs. 3 a 5 y de fs. 22 a 23, formuladas por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Entre Ríos, respectivamente, y desarrollada la audiencia de juicio oral, por Sentencia 03/2011 de 22 de octubre, que cursa de fs. 36 a 39 de obrados, el Tribunal de Sentencia de Entre Ríos, provincia O' Connor del Distrito Judicial de Tarija, declaró la absolución del recurrente Víctor Castillo, de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, tipificado y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 inc. 2), ambos del CP.

Contra la mencionada Sentencia, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia dependiente del Gobierno Municipal de Entre Ríos, conforme fluye de la actuación que cursa de fs. 45 a 46 vta., formuló recurso de apelación restringida, siendo resuelto por Auto de Vista 41/2012 de 6 de septiembre, cursante de fs. 61 a 63 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró "con lugar" el recurso de apelación interpuesto; por ende, revocó la Sentencia impugnada, declarando al recurrente, autor y culpable del delito acusado imponiéndole la pena de diez años de privación de libertad, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso

Del memorial de recurso de casación que cursa de fs. 71 a 74 vta., y del Auto Supremo 308/2012-RA de 27 de noviembre, se extraen los siguientes motivos del recurso de casación:

Denuncia el recurrente que el Tribunal de alzada vulneró los derechos previstos en los arts. 115.I y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE), pues a momento de considerar la apelación restringida interpuesta contra la Sentencia 03/2011 de 22 de octubre, que declaró su absolución, procedió a revalorizar la prueba producida en juicio oral, sin considerar que no existe la doble instancia en el sistema procesal penal, obviando de forma deliberada los preceptos procedimentales penales y sus bases previstas en los arts. 117, 329 y 330 que implican advertir los principios de oralidad, concentración, contradicción e inmediatez que deben observarse en la justicia ordinaria conforme a los arts. 180 de la CPE y 30 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ). Enfatiza que conforme los arts. 173, 357 y 358 del Código de Procedimiento Penal (CPP), corresponde a los jueces o tribunales, las actividades relativas a valorar y considerar las pruebas producidas en juicio, siendo otro el rol del Tribunal de alzada teniendo en cuenta la nueva concepción doctrinaria de la apelación restringida, resultando en el caso de autos, que el Tribunal de apelación procedió a revisar motivos de hecho y a valorar la prueba.

Previa referencia al derecho del debido proceso, cita y desglosa los Autos Supremos 450 de 19 de agosto de 2004, 25 de febrero de 2010 y 127 de 21 de abril de 2011, el primero respecto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación restringida y los últimos, relativos a que dicho recurso no es el medio jerárquico para revalorizar la prueba o para revisar cuestiones de hecho.

Asimismo, denuncia la existencia de defectos absolutos en la revalorización de la prueba y motivos de hecho, por la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso conforme lo establece el art. 169 inc. 3) del CPP, haciendo referencia al Auto Supremo 562/2004, referido al cumplimiento de las normas procesales de orden público.

Finalmente, denuncia falta de motivación y fundamentación del Auto de Vista impugnado, expresando que el Tribunal de alzada no se pronunció sobre la acción y pretensión jurídica interpuesta por el apelante en la apelación restringida, sino se limitó a revalorizar la prueba y no a sustentar los puntos sobre los cuales versó la apelación restringida, ya que sólo declaró "con lugar" a la pretensión y a dictar una nueva Sentencia, con base a una simple relación de documentos y pruebas producidas en juicio oral, que no pueden suplir la motivación de una resolución, teniendo en cuenta que la falta de motivación y fundamentación vulnera el debido proceso, citando al efecto el Auto Supremo 442 de 11 de octubre de 2006.

I.1.2. Petitorio

Por lo expuesto, el recurrente solicitó se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se dicte nueva resolución conforme la doctrina legal aplicable.

I.2. Admisión del recurso

Mediante Auto Supremo 308/2012-RA de 27 de noviembre, cursante de fs. 81 a 82 vta., este Tribunal determinó la admisión del recurso de casación interpuesto.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia

Mediante Sentencia 03/2011 de 22 de octubre, el Tribunal de Sentencia Primero de Entre Ríos del Distrito Judicial de Tarija, declaró a Víctor Castillo absuelto del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, en aplicación del art. 363 inc. 2) del CPP, sin lugar a costas, fundamentado sobre la valoración de la prueba que: i) Del informe médico se dio certeza que el supuesto hecho delictivo "...no se consumó toda vez que de la única revisión de la menor AA, no se presentó ningún tipo de lesión, por lo que el galeno emite una certificación completa haciendo referencia a que áreas comprende la zona genital y paragenital manifestando que al momento de revisar a la paciente esta no presentaba desgarros..." (sic); ii) surgen una serie de interrogantes para el Tribunal en cuanto a la declaración de la madre de la víctima y de la propia víctima, puesto que generan serias dudas sobre los supuestos hechos denunciados, por sus contradicciones; y iii) "Siendo la prueba producida en juicio insuficiente para generar en el Tribunal convicción de que el imputado habría cometido el delito de Abuso Deshonesto por el cual fue juzgado, debido a que para que el delito de Abuso Deshonesto sea consumado debe haber existido ´acceso carnal y/o introducción de objetos con fines libidinosos, esta penetración debe ser anal o vaginal ejerciendo violencia física o intimidación en la víctima por el agente´ elementos que no fueron plenamente probados..." (sic)

II.2. De la apelación restringida

En ese sentido, efectuada la notificación con dicha Sentencia a las partes, el abogado Miguel Paravicini Espinoza representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, presentó apelación restringida (fs. 229 a 230 vta.), bajo los siguientes fundamentos: 1) La errónea aplicación de la ley sustantiva respecto al art. 312 del CP, en razón de que el Tribunal de Sentencia interpretó que para la concurrencia del delito de Abuso Deshonesto debió haber existido acceso carnal y/o introducción de objetos con fines libidinosos, esa penetración debió ser anal o vaginal, o ejerciendo violencia física o intimidación de la víctima por el agente; dicha afirmación constituiría el tipo penal de violación pero de ninguna manera Abuso Deshonesto, que es el delito por el que se acusó a Víctor Castillo; 2) El Tribunal de Sentencia vulneró el art. 173 del CPP al no haber valorado ni apreciado correctamente las pruebas introducidas a juicio, sobre todo la prueba testifical de cargo que se transcribe pero no se valora correctamente; y; 3) Los defectos de la sentencia establecidos en el art. 370 inc. 1) y 8) del CPP, por la inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva del art. 312 del CP, también porque no existió fundamentación jurídica y correcta del delito de Abuso Deshonesto y, en razón de que la Sentencia se basó en suposiciones de carácter subjetivo.

II.3. Del Auto de Vista impugnado

Radicada la causa ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija y previa audiencia de fundamentación oral de apelación restringida, el Tribunal de alzada pasó a resolver la apelación mediante Auto de Vista 41/2012 de 6 de septiembre, de la siguiente manera:

En el primer considerando de la Resolución, el Tribunal de alzada efectúo un resumen de las denuncias referidas en la apelación restringida por la apelante sobre la errónea aplicación de la ley sustantiva, vulneración del art. 173 del CPP, incumplimiento de los requisitos del art. 360 incs. 3) y 4) del CPP, inexistencia de fundamento jurídico y sobre los defectos de Sentencia. Seguidamente en el segundo considerando, refirió el Tribunal de alzada en el análisis del caso concreto que: sobre el primer agravio, que efectivamente el Tribunal de Sentencia, incurrió en una errónea aplicación de la ley sustantiva al considerar que para la configuración del delito de Abuso Deshonesto tendría que acreditarse los elementos del delito de Violación; este entendimiento lleva a un vicio in iudicando, ya que para la configuración del delito de Abuso deshonesto sólo requiere la realización de actos libidinosos no constitutivos de acceso carnal; es decir, debe estar ausente el acceso carnal, penetración o introducción anal o vaginal de objetos; además que es una agravante cuando se trata de abuso infantil. Asimismo, sobre la valoración de la prueba, señaló que la misma debió estar sujeta a las reglas de la sana crítica y no al arbitrio del Tribunal; así los elementos de la lógica, la psicología y la experiencia no fueron tomados en cuenta; restando valor positivo al testimonio de la víctima en juicio oral, declaración ante la Defensoría de la Niñez y adolescencia, que fue confirmada por la versión del testigo ocasional Justo Valeriano Díaz "El tribunal a quo indebidamente le restó credibilidad..." (sic), enfrascándose los jueces en la periferia del hecho y no en el fondo; además que, según el Tribunal de juicio hubo contradicción entre el informe del médico que dijo que no hubo lesiones, ni desmembración de himen y lo señalado por la víctima; incurriendo con todo ese análisis el Tribunal de Sentencia en incorrecta valoración de los elementos de prueba incorporados a juicio.

Por la relación efectuada precedentemente el Tribunal de alzada estableció que el imputado es autor del delito de Abuso Deshonesto, "... por cuanto en juicio se ha constatado el contacto físico entre el agresor y la niña, como así el propósito lascivo del actor, siendo intrascendentes e impertinentes las declaraciones de los testigos de descargo..." (sic), por referir a hechos ajenos al juicio.

Notificado con tal determinación Víctor Castillo, planteó el recurso de casación (fs. 71 a 74 vta.), que es objeto del presente análisis.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES

INVOCADOS EN EL RECURSO

III.1. Doctrina legal aplicable asumida en los precedentes invocados

En el caso presente, el recurrente sostiene en su recurso, que el Auto de Vista recurrido contradice los Autos Supremos invocados, correspondiendo en primer término identificar sus fundamentos para luego verificar si existe contradicción entre la doctrina legal establecida en los precedentes invocados y el Auto de Vista impugnado.

En ese sentido, en relación al primer motivo del recurso, se tiene del análisis del Auto Supremo 450 de 19 de agosto de 2004, que la problemática estuvo referida a un delito de Extorsión y Estelionato, en cuya Sentencia se declaró absuelto a los imputados y siendo la decisión, el Tribunal de alzada anuló la Sentencia y dispuso que otro juez de Sentencia conozca el nuevo juicio oral; ante la formulación de recurso de casación por los imputados, el precedente invocado estableció como doctrina legal aplicable que el Tribunal no puede retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidos al control oral, público y contradictorio por el órgano judicial de sentencia. Así el Auto Supremo refiere que: "Consecuentemente, no existe la doble instancia y, por ello, el Tribunal de Alzada se encuentra obligado a alguna de las siguientes decisiones: a) Anular total o parcialmente la sentencia ordenando la reposición del juicio por otro juez o tribunal cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; b) Cuando la nulidad sea parcial, indicar el objeto concreto del nuevo juicio; c) Cuando sea evidente que, para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, resolver directamente el caso". Agregando que "...En aquellos supuestos en que el Tribunal de alzada comprueba la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, por cuyo motivo tenga la convicción plena de la culpabilidad del imputado, no es pertinente anular totalmente la sentencia y disponer que se abra nuevo juicio sino dar cumplimiento a lo establecido por la última parte del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, dictando directamente una nueva sentencia que defina la situación jurídica del imputado".

El Auto Supremo 25 de febrero de 2010, dentro de un proceso penal por el delito de Violación, en el que el imputado fue absuelto, siendo confirmada la sentencia por el Tribunal de apelación y en mérito al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, estableció como doctrina legal aplicable que la apelación restringida permite impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en lo que se hubiese incurrido durante la sustanciación del juicio o la Sentencia, no siendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho, actividad reservada a los Jueces o Tribunales de Sentencia. Agregó que tampoco el sistema procesal admite la doble instancia, estando limitado el accionar del Tribunal de Apelación para anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación o cuando la nulidad sea parcial, indicando el objeto concreto del nuevo juicio y finalmente cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no sea necesaria la realización de un nuevo juicio, resolver directamente; siendo las normas procesales son de orden público y por consiguiente de cumplimiento obligatorio.

El Auto Supremo 127 de 21 de abril de 2011, emitido en un proceso por el delito de Violación, cuya Sentencia condenó al primer y segundo imputado como autor y cómplice respectivamente y absolvió a un tercer imputado, siendo confirmada la decisión en apelación por el Tribunal de apelación respecto al primer imputado y declaró autores del delito acusados a los otros dos; estableció como doctrina legal aplicable que " El recurso de apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o concernientes a la aplicación de normas sustantivas, en los que se hubiere incurrido durante la sustanciación del juicio o en la emisión de sentencia. El Auto de Vista que resuelve un recurso de apelación restringida no debe revisar cuestiones de hecho calificadas en sentencia ni proceder a una nueva valoración de pruebas. La función del Tribunal de Alzada es garantizar el debido proceso y, por ello, le corresponde actuar con sujeción a las disposiciones contenidas en los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal".

Concerniente al segundo motivo de la apelación restringida, se tiene del análisis del Auto Supremo 562/2004, que la problemática estuvo referida a un delito de Estelionato por el que se condenó a la imputada a la pena tres años y cuatro meses, siendo modificada a tres años en apelación, en cuyo mérito, ante el recurso de casación interpuesto, se estableció como doctrina legal aplicable que, las normas procesales al ser de orden público, son de cumplimiento obligatorio, de modo que si en obrados se observan defectos de procedimiento que constituyen defectos absolutos y atentan derechos fundamentales, deben ser corregidos de oficio por el Tribunal de alzada o el de casación en aplicación del art. 15 de la Ley de Organización Judicial abrogada (LOJ abrg); además, en ningún fallo puede omitirse la fundamentación del mismo, no pudiendo ser reemplazada por la simple relación de documentos o la mención de los requerimientos de las partes.

En atención al tercer motivo, el Auto Supremo 442 de 11 de octubre de 2006, ante la falta de concesión del término de tres días para ampliar o corregir la apelación restringida, estableció como doctrina legal aplicable que en cumplimiento a la normativa legal vigente el Tribunal de alzada debe conminar al recurrente para que subsane los defectos u omisiones de forma que contiene el recurso, bajo apercibimiento de rechazo; siendo que en ningún caso el Tribunal está facultado a rechazar el recurso sin el cumplimiento de tal exigencia.

III.2. Análisis del caso concreto

Establecido el ámbito de análisis en el Auto de Admisión del presente recurso, corresponde a este Tribunal analizar su contenido y establecer en los términos previstos por el art. 419 del CPP, si existe o no contradicción entre el Auto de Vista impugnado y los precedentes contradictorios invocados por el imputado Víctor Castillo, ahora recurrente; por lo que estando alegados varios motivos, se ingresa a resolverlos en el orden en que fueron identificados en el acápite I.1.1. de la presente resolución.

III.2.1. En cuanto a la revalorización de la prueba.

El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada procedió a la revalorización de la prueba producida en juicio oral vulnerando derechos y principios, así como preceptos constitucionales, relativos al debido proceso, principio de inocencia, oralidad, contradicción e inmediatez, incurriendo el Tribunal de apelación en la revisión de los motivos de hecho y valoración de la prueba. Los aspectos cuestionados que el Tribunal de alzada habría revalorizado son: las pruebas con relación a las declaraciones de la víctima ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, del testigo ocasional que supuestamente habría corroborado aquella declaración y de la madre de la víctima, así como el informe médico que señaló que no existían lesiones en la menor.

Ahora bien, de la revisión del Auto de Vista impugnado, se establece que el Tribunal de alzada destacó que el Tribunal de Sentencia incurrió en una errónea aplicación de la ley sustantiva al indicar que para la configuración del delito de Abuso Deshonesto se necesitaría el acceso carnal, penetración o introducción anal o vaginal de objetos; asimismo refirió que la valoración de la prueba no estuvo de acuerdo a las reglas de la sana crítica, al no haber otorgado valor a la declaración de la menor en oficinas de la Defensoría, que fue confirmada por la declaración del testigo Justo Valeriano Díaz, a lo que le restó credibilidad el Tribunal de Sentencia; además, continuó señalando que el Tribunal de juicio no ingresó al fondo del caso, sino se enfrascó en aspectos de la periferia; inclusive sobre el informe del médico habría referido que estaba en contradicción con la declaración de la víctima, toda vez que de dicho documento se desprende que no existió Lesiones, ni desmembración de himen, concluyendo en consecuencia el Tribunal de apelación que el Tribunal de Sentencia incurrió en incorrecta valoración de los elementos de prueba incorporados a juicio.

De lo referido precedentemente, se evidencia que el recurrente denunció varios aspectos que merecieron de parte del Tribunal de apelación apreciaciones que según el recurrente constituirían una revalorización de la prueba; que analizadas las mismas, se constata que si bien el Tribunal de apelación de manera correcta controló la actuación desplegada por el Tribunal de Sentencia en relación a las reglas de la sana crítica que no fueron respetadas, en sus elementos de la logicidad, experiencia y psicología, incurriendo en errónea aplicación de la ley sustantiva al haber confundido el delito de Abuso Deshonesto con el de Violación; sin embargo, al cambiar la situación jurídica del recurrente de absuelto a culpable realizó y otorgó valor a la declaración de la menor, así como del testigo y el informe médico, aspecto que es contrario a las facultades conferidas por el ordenamiento legal, siendo que la atribución de valorizar las pruebas es de exclusiva competencia de los jueces y Tribunales de Sentencia, tal y como sentó doctrina legal aplicable este Tribunal en los Autos Supremos 200/2012-RRC de 24 de agosto, 229/2012-RRC de 27 de septiembre, 249/2012-RRC de 10 de octubre y 304/2012-RRC de 23 de noviembre, en los que estableció que, cuando el Tribunal de alzada, al revalorizar la prueba modifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa incurre en vulneración de los principios de inmediación y contradicción; no siendo la apelación restringida el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que son facultad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; en tal razón, de evidenciarse que la Sentencia no está sujeta a lo previsto por las normas procesales en relación a la valoración de la prueba y el mismo haya tenido incidencia en la parte resolutiva, corresponderá anular total o parcialmente la Sentencia, y disponer la reposición del juicio por otro Tribunal.

En ese sentido, el Tribunal de alzada ante la imposibilidad jurídica de revalorizar la prueba, debe disponer la realización de nuevo juicio oral, determinando que el accionar del Tribunal de juicio se ajuste a los principios de congruencia, toda vez que el delito acusado es el Abuso Deshonesto; debiendo además adoptar todos los recaudos necesarios para la protección de la menor y evitar su re victimización; en consecuencia, al haber el Tribunal de alzada revalorizado las pruebas del juicio oral, vulneró el derecho a la defensa del recurrente y el principio de inmediación, motivo por el cual el Auto de Vista impugnado resulta contradictorio con los precedentes contradictorios invocados que establecen que la apelación restringida no es el medio idóneo que faculte al Tribunal de alzada, para revalorizar las pruebas o revisar las cuestiones de hecho.