AS/0336/2015

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 336/2015.

Sucre, 27 de octubre de 2015.

Expediente: SC-CA.SAII-TJA.141/2015.

Distrito: Tarija.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 126 a 129, interpuesto por Carlos Eiver Flores Vargas en representación de la Distribuidora de Bebidas “Coca Cola” Regional Bermejo, contra el Auto de Vista Nº 40/2015 de 30 de marzo de 2015 cursante de fs. 118 a 124, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso laboral de beneficios sociales seguido por Claudio Leonardo Colman Toro contra la Distribuidora de Bebidas “Coca Cola” Regional Bermejo; y en ausencia de respuesta al recurso de casación, mediante auto de fs. 132 se concedió el recurso; los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral de beneficios sociales, el Juez de Partido de Trabajo y de Seguridad Social de Bermejo, pronunció Sentencia en fecha 9 de septiembre de 2011 (fs. 80 a 82), declarando probada en parte la demanda, con costas, disponiendo que la Distribuidora de Bebidas “Coca Cola” - Bermejo, representado por su Gerente el Sr. Carlos Flores Vargas, cancele al demandante la suma de Bs.54.875,65.- por concepto de desahucio, indemnización, subsidio de frontera, vacaciones, bono de antigüedad y horas extras.

En grado de apelación, deducida por la empresa demandada (fs. 105 a 108), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, pronunció el Auto de Vista Nº 40/2015 de 30 de marzo de 2015 (fs. 118 a 124), confirmando totalmente la sentencia apelada, sin costas en la fase recursiva de segunda instancia, por no haber contestado al recurso de apelación el demandante.

Contra dicho fallo, el propietario legal de la empresa demandada, de fs. 126 a 129 planteó recurso de casación en el fondo, en base a los siguientes fundamentos:

1.- Omisión y error de hecho en la apreciación de las pruebas documentales y testificales e infracción de los arts. 50 de la Ley General del Trabajo (LGT) y art. 14 del Decreto Supremo (DS) Nº 21137 de 30.11.85, por haberse determinado en la sentencia y auto de vista, el reconocimiento de 3 horas fijas extraordinarias por día a favor del actor.

Señala que, con referencia a la facultad del juzgador de expedir una resolución ultra petita, la jurisprudencia de Corte Suprema de Justicia contenida en el Auto Supremo Nº 19 de 22 de enero de 2009, estableció lo siguiente: “...si bien la misma ley faculta al juez expedirse ultra petita, ello se encuentra restringido a dos supuestos: a) Que se traten de elementos omitidos por el trabajador en su demanda; y b) Que esos aspectos omitidos por el trabajador, hayan sido materia de discusión en el proceso”, y son estos presupuestos procesales, como mal advierte el tribunal de apelación, que no concurrieron en el presente caso, pues no se trata de un aspecto que hubiera sido omitido por el trabajador en su demanda, menos que fue discutido en el proceso, toda vez que el demandante no manifiesta ni afirma en su demanda que, luego de la jornada de trabajo efectúo labores de carga y de descargue 3 o 4 veces por semana cuando llegaba el camión de Tarija, ni mucho menos reclamó el pago de 3 horas fijas extraordinarias por dos días a la semana o 24 horas extras por cada mes de trabajo, mucho menos el pago de 2016 horas extras por 7 años de trabajo, tampoco se debatió ni demostró que hubiese existido 3 horas extras dos veces por semana, habida cuenta que mediante auto de fs. 20, el juez ad quo no fijo como punto de hecho a probar el trabajo extraordinario y por ello las partes no ofrecieron medios probatorios para probar o desvirtuar las horas extras, sino que sólo se siñieron a los puntos de hecho fijados por el juez de instancia, razón por lo cual, el juez de instancia mal pudo determinar el reconocimiento de 6 horas extraordinarias por semana, 24 horas por mes y 2016 horas extras por 7 años de trabajo, más aún si vencido el término probatorio, recién el actor Claudio Colman Toro al momento de terminar su declaración de su confesión probatoria, hace referencia a las horas extraordinarias.

Continúa refiriendo que, el Auto de Vista Nº 40/2015 al confirmar la sentencia del juez de instancia, con el argumento que las horas extras fueron demostrados con la prueba documental y testifical producida en el proceso, omitió especificar e identificar la foliación de ambas pruebas; si bien no se evidencia documentalmente la existencia de un registro de control de asistencia, tampoco se constata que hubiera existido un documento que acredite la autorización para el desarrollo del trabajo en horas extraordinarias, o que este se hubiese cumplido efectivamente bajo dichas condiciones; seguidamente hace una trascripción de la prueba testifical de cargo que cursa de fs. 35 a 36 y 77, para luego señalar que, el tribunal ad quem no puede sostener su decisión en esta prueba, que de forma contradictoria demuestra que los trabajos de carga y descargue de los envases y productos, fueron realizados por los ex trabajadores de la Distribuidora Coca Cola Regional Bermejo -que resultan ser ahora testigos del actor- y que por dichos servicios se les cancelaba inmediatamente una vez concluido, en ese sentido el tribunal de apelación omitió apreciar y valorar el contenido de los documentos y declaraciones testificales señaladas, toda vez que ninguno de los 4 testigos de cargo manifestaron expresamente que los trabajos de carga y de descarga fueron realizados efectivamente por el actor luego de la jornada normal de trabajo y que no se le canceló por dichos trabajos, existiendo incluso contradicciones entre los testigos, lo cual desvirtúa lo afirmado por el tribunal de apelación en sentido que se habría demostrado las horas extras, por lo que no corresponde el reconocimiento y pago de las 2016 horas extras por 7 años de trabajo.

Al margen de aquello, por determinación del art. 50 de la LGT, el límite legal máximo permitido para la eficacia del pago de horas extras es de dos horas por día, aspecto que fue aclarado por el art. 14 del DS Nº 2117 al suprimir el pago de horas fijas de sobre tiempo, en dicho contexto, el Juez ad quo y el tribunal ad quem, al haber determinado en sentencia y auto de vista el reconocimiento de 3 horas fijas extraordinarias por dos años a favor del demandante, infringieron las normas del art. 50 LGT y 14 del DS Nº 21137 de 30.11.85.

2.- El tribunal de apelación al confirmar la sentencia del Juez de primera Instancia aplicaron erróneamente el DS Nº 0497 de 01.05.2010, toda vez que no visualizaron el error en los montos consignados en la liquidación de la sentencia, al haber tomado en cuenta el salario mínimo nacional de Bs.679,5.- de la Gestión 2010, sin considerar que no tenía vigencia desde la gestión 2004 al 2009, lo que implica que los salarios mínimos nacionales eran diferentes.

Que, existe un error en los montos consignados en la liquidación de la sentencia de primera instancia y que fueron confirmados por el auto de vista, al haberse calculado como parámetro el salario mínimo nacional de Bs.679,5.- de la gestión 2010 establecido por el DS Nº 0497 de 01.05.2010, sin considerar que en otras gestiones los salarios mínimos eran diferentes, es así que la gestión 2004-2005 es de Bs.440,0.- (DS Nº 27049 de 26.05.2003), gestión 2006 de Bs.500,0.- (DS Nº 28700 de 01.05.2006), gestión 2007 de Bs.525,0.- (DS Nº 29116 de 1.05.2007), gestión 2008 de Bs.577,5.- (DS Nº 29473 de 5.03.2008) y gestión 2009 de Bs.647,0.- (DS Nº 0016 de 19.02.2009), en ese sentido, el juez a quo y el tribunal ad quem aplicaron erróneamente el DS Nº 0497 de 1.05.2010 donde establece el salario mínimo nacional de Bs.679,5.- correspondiente a la gestión 2010, siendo que el mismo no tenía vigencia del 2004 al 2009, razón por la cual corresponde ser enmendado por el Tribunal de Casación y realizar un nuevo cálculo en base a dichos salarios mínimos nacionales.

Finaliza solicitando que se case el auto de vista de recurrido y falle en lo principal del litigio aplicando las leyes conculcadas.