AS/0336/2016

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 336/2016.

Sucre, 20 de septiembre de 2016.

Expediente: SC-CA.SAII-TJA.448/2015.

Distrito: Tarija.

Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 68 a 70, interpuesto por Roger Antonio Almazán Farfán, en representación de la Empresa Tarijeña del Gas (EMTAGAS), contra el Auto de Vista N° 217/2015, de 28 de octubre de 2015 de fs. 56 a 62 pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso laboral, seguido por Gonzalo Romero Garay contra EMTAGAS, el auto de fs. 73 a 73 vta., que concedió el recurso; los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

1.1.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

1.1.1-SENTENCIA:

Que tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Bermejo - Tarija, emitió Sentencia el 17 de febrero de 2012, de fs. 37 a 39, declarando probada en parte la demanda, sin costas, disponiendo que la empresa demandada, cancele a favor del actor la suma de Bs. 29.395.63.- (veintinueve mil trescientos noventa y cinco 63/100 bolivianos), por concepto de desahucio, indemnización, subsidio de frontera y viáticos, más la multa del 30%, en aplicación de los arts. 9. II y 12. I del Decreto Supremo (D.S.) N° 28699 de 1 de mayo de 2006, sobre el saldo liquidado por despido y no cancelar todos los derechos laborales dentro del término previsto en el DS N° 23381 de 29 de diciembre de 1992, a determinarse en ejecución de sentencia.

1.1.2. - AUTO DE VISTA:

En grado de apelación formulada por ambos sujetos procesales de fs. 40 y 42 a 44 respectivamente, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista N° 217/2015 de 28 de octubre de 2015 de fs. 56 a 62 vta., confirmando parcialmente la sentencia apelada de 17 de febrero de 2012 de fs. 37 a 39, disponiendo que la empresa demandada, pague a favor del actor la suma de Bs. 33.967.27.-, por concepto de desahucio, indemnización, subsidio de frontera, viáticos, bono de frontera y la multa del 30%, sin costas.

I.2.- MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

Contra esta determinación,el representante de EMTAGAS, Roger Antonio Almazán Farfán, interpuso recurso de casación en el fondo de fs. 68 a 70, manifestando en síntesis:

1).- Con relación al bono de frontera, en el auto de vista se sostuvo que no se incluyó dicho bono, cuando consta en los contratos de trabajo suscritos entre partes, en la cláusula tercera, se reconoció una remuneración mensual de Bs.1.625.00.-,(que después se le subió a Bs. 2.240.-, donde se encuentra incluido el bono de frontera, contrato que tiene fuerza de ley conforme establece el art. 519 del Código Civil (C.C.) y que no fue declarado nulo, suscrito de pleno acuerdo, por lo que, no se pude incluir nuevamente este bono, al sueldo promedio indemnizable.

2).- Sobre el bono de antigüedad, citó lo previsto en la parte resolutiva tercera de la Resolución Ministerial (R.M.) N° 632 de 7 de diciembre de 2007, señalando que EMTAGAS, es una empresa pública de servicios descentralizada, por lo que existió interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, al disponer que la empresa demandada, pague a favor del actor, el bono de antigüedad, sin contar que el trabajador nunca presentó su calificación de años de servicios, siendo el propio funcionario quien incurrió en negligencia al no haber presentado dicha solicitud en su momento para su pago.

Indicó que, no se puede hacer uso del D.S. N° 28699 de 1 de mayo de 2006, citando su art. 4. I, referente al principio in dubio pro operario, señalando que no existe duda sobre la interpretación de una norma, y más bien, es clara y contundente al establecer la RM N° 632 de 7 de diciembre de 2007, los requisitos para que un servidor público perciba el pago de este derecho de una empresa pública.

En consecuencia, no correspondía disponer la reliquidación del desahucio, indemnización, subsidio de frontera, aguinaldo y refrigerio, calculados erróneamente sobre el nuevo salario indemnizable, incluyendo el bono de antigüedad, como equivocadamente expresó el auto de vista, a diferencia del juez a quo, que si realizó un análisis e interpretación correcta de la ley, al disponer que no correspondía el pago del bono de antigüedad, por no presentar el actor su certificado de calificación de años de servicios, citando al respecto jurisprudencia sentada en el Auto de Vista N° 219/2105 de 30 de octubre.

3).- Con relación a la multa del 30%, no corresponde, toda vez que se canceló su finiquito el 10 de febrero de 2011, es decir, dentro del término de 15 días previsto en el DS N° 28699 de 1 de mayo de 2006, citando también lo previsto en el art. 1 del DS N° 23381 de 29 de diciembre de 1992, además sostuvo que, los subsidios de frontera y bono de antigüedad, no son beneficios sociales, sino derechos adquiridos sujetos a cancelación mensual, por lo que no corresponde la cancelación de dicha multa, para estos conceptos, sin dejar de lado que los citados derechos, uno ya fue cancelado y el otro no corresponde.

I.2.1.- Petitorio