AS/0337/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA S A L A C I V I L

Auto Supremo: 337/2016 Sucre: 13 de abril 2016 Expediente: SC- 94 – 15 – S Partes: Dolores Rivero Vda. de Espoz. c/ Banco Ganadero S.A.

Proceso: Ordinario, “Nulidad de adjudicación por error de identidad, fraude

procesal, anulabilidad de novación contractual, restitución de pago de lo

indebido, reparación de resoluciones ilegales e injustas dictadas dentro

de juicio ejecutivo, conculcación de normas del debido proceso, pago de

daños y perjuicios y otros”.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación en la forma de fs. 1201 a 1211 interpuesto por el Banco Ganadero S.A. mediante su apoderado Pedro Antonio de Urioste Prieto, contra el Auto de Vista Nº 69/2015 de 20 de marzo de fs. 1193 a 1195 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santas Cruz, dentro del proceso ordinario de: “Nulidad de adjudicación por error de identidad, fraude procesal, anulabilidad de novación contractual, restitución de pago de lo indebido, reparación de resoluciones ilegales e injustas dictadas dentro de juicio ejecutivo, conculcación de normas del debido proceso, pago de daños y perjuicios y otros”, seguido por Dolores Rivero Vda. de Espoz contra la Entidad recurrente; la respuesta de fs. 1238-1244; el Auto de concesión de fs. 1245 y demás antecedentes.

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

I.1.- Sustanciado el proceso y luego de varias nulidades decretadas a través de diferentes autos de vistas así como por el Auto Supremo Nº 105 de 30 de abril de 2010; el Juez Noveno de Partido en Materia Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, mediante Sentencia Nº 44/2010 de 13 de julio del 2010 de fs. 928 a 932 (2ª Sentencia), declaró PROBADA en parte la demanda principal de fs. 282-290 (fs. 287-295 foliatura parte inferior), subsanada a fs. 338 (fs. 343 foliatura inferior), solo en cuanto a las pretensiones de anulabilidad, cancelación de inscripción en Derechos Reales y resarcimiento de daños; declaró IMPROBADA respecto a la pretensión de anulabilidad del proceso ejecutivo; PROBADA la excepción de prescripción, en cuyo mérito dispuso lo siguiente: 1) Declaró la nulidad parcial del contrato de préstamo suscrito entre el Banco Ganadero S.A. y Héctor Mario Espoz Rivero de fecha 30 de septiembre de 1999 (fs. 46-51), solo en lo que corresponde a la Cláusula Décima Cuarta inciso a) de dicho contrato, sin que implique reconocimiento de validez a las demás cláusulas; 2) Dispuso la cancelación de las inscripciones en DD.RR. a que dieron lugar los autos de aprobación de adjudicación a favor del demandado Banco Ganadero S.A. de fecha 20 de octubre de 2001 (fs. 241-242) y que a la vez dieron lugar a las minutas de transferencias de fecha 15 de noviembre de 2001 de fs. 245 a 246 correspondiente a los siguientes inmuebles:

a) Inmueble sito en barrio Las Palmas U.V.52, Manzana Nº 1, lote 30-B registrado a nombre de la demandante bajo Partida Nº 010201872 en fecha 7 de febrero de 1995; b) inmueble sito en barrio Las Palmas, U.V.52, Manzana Nº 1, lote 16-B, inscrito a nombre de la demandante bajo la Partida Nº 010190961 en fecha 7 de octubre de 1994; ambas emergentes del proceso ejecutivo incoado por el Banco Ganadero S.A. contra Héctor Mario Espoz Rivero, Rossy Rocio Justiniano Ribera y la demandante Dolores Rivero Vda. de Espoz, salvando derechos de terceros de buena fe. Condena al demando al pago de daños y perjuicios a ser averiguados en ejecución de sentencia.

I.2.- Apelada que fue la indicada Sentencia por ambas partes litigantes conforme se evidencia de los memoriales de fs. 938-941 y 966-974, se emite la Resolución Nº 62/2012 de fs. 1064-1067 y vta. (Auto de Vista), cuyo relator fue el Vocal Alain Nuñez Rojas donde existe la constancia de voto disidente de la Vocal Editha Pedrazas Becerra y la Vocal Tereza Lourdes Ardaya P. luego de firmar dicho proyecto, retira su voto conforme da cuenta la providencia de fs. 1068; ante esa situación y después de varias excusas recusaciones y nulidades, la Sala Civil Segunda con la intervención del Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santas Cruz, emiten el Auto de Vista 69/2015 de 20 de marzo de 2015 de fs. 1193 a 1195 y vta., revocando parcialmente la Sentencia apelada de fs. 928-932 y dispone lo siguiente:

a) Revoca el numeral 1) de apartado III de la parte resolutiva de la Sentencia disponiendo que en lugar de decir “se declara la nulidad parcial” debe decir “se declara la anulabilidad parcial”, manteniendo inalterable el resto de dicho numeral; b) Revoca el numeral II y declara improbada la excepción de prescripción planteada por el “demandante” y anula el proceso ejecutivo por fraude procesal al haberse comprobado la ejecución del mismo en base a un documento inexistente según certificación extendida por la Notaria de Fe Pública y como consecuencia de ello se opera la nulidad y se declara la inexistencia de cosa juzgada al haberse llevado un proceso de ejecución sobre base de un documento privado inexistente de fecha 30 de septiembre de 1999 por concepto de préstamo de dinero por la suma de $us. 190.000; c) Revoca el apartado IV de la parte resolutiva de la Sentencia y en su mérito declara no haber lugar a las costas; d) Revoca el numeral III punto 2) que establecía, “se ordena la restitución de los inmuebles y la cancelación de inscripción de DD.RR que dieron lugar los autos de aprobación de adjudicación a favor del Banco Ganadero S.A. de fecha 20 de octubre de 2001” debiendo en su lugar decir “restitución de derecho propietario original a nombre de la propietaria Dolores Rivero Vda. de Espoz correspondiente al Banco Ganadero S.A., la evicción y saneamiento a favor de los terceros.

Los fundamentos del Tribunal para revocar parcialmente la Sentencia, son los siguientes:

Indica que es competencia del Tribunal de alzada “dejar entrever” o determinar cuál ha sido la pretensión planteada por la parte y para el caso presente señala que la demandante a fs. 289 expone su petición en forma clara y precisa, cual es: a) Nulidad del juicio ejecutivo, b) Anulabilidad de escrituras; c) Cancelación de partidas y, d) Resarcimiento de daños, no existiendo ninguna duda sobre el pedido que se expone en la demanda.

Que la demanda no es defectuosa porque las pretensiones no se contraponen, por cuanto las pretensiones de nulidad y anulabilidad se refieren a objetos distintos y no así a un solo contrato como se afirma en el proyecto; que la pretensión de nulidad ataca los actos procesales relacionados con el proceso ejecutivo; en cambio, la pretensión de anulabilidad se dirige contra un documento (contrato de 30 de septiembre de 1999) no siendo correcto decir que ambas pretensiones recaen sobre un mismo contrato.

Que no corresponde integrar a las litis respecto de las actuaciones procesales producidas en el proceso judicial cuya nulidad se pretende; de ser así tendría que llamarse a los testigos, peritos y todos quienes han intervenido en el proceso; cosa diferente es el tratamiento del litis consorcio cuando se trata de la suscripción de contratos y son acusados de nulidad, en cuyo caso sí debe integrarse a la litis pasiva obligatoriamente.

No corresponde integrar la litis sobre la base de documentos presentados en el curso del proceso (fs. 954 a 974) por cuanto estos devienen posterior al inicio del mismo; en todo caso las sucesivas adquisiciones no se perjudican precisamente porque los titulares no han sido parte en el proceso.

No corresponde declarar la responsabilidad del Juez A-quo, toda vez que aquel conoció el proceso en estado de sentencia en virtud de las sucesivas recusaciones y excusas, habiendo pronunciado el fallo en cumplimiento del Auto Supremo del 30 de abril de 2010 (fs. 916-918) que le impuso tal obligación.

Con respecto al recurso del Banco Ganadero S.A. de fs. 938 a 941, indica:

a) No existe contradicción entre el rechazo de la pretensión de nulidad del proceso ejecutivo con la orden de cancelación de inscripciones en Derechos Reales por cuanto la cancelación es una consecuencia de la anulabilidad de una cláusula del documento base de ejecución, los obrados del proceso ejecutivo se mantienen a los fines de proseguir la ejecución sobre los bienes de quienes están obligados en el contrato base de la ejecución.

b) Es evidente que el Juez de la causa declara la nulidad de una cláusula del contrato de 30 de septiembre de 1999; pero esa declaratoria de nulidad es consecuencia de que se declara probada la pretensión de la anulabilidad de contrato. Lo que sucede es el mal uso del término “nulidad” como consecuencia de la “anulabilidad” declarada. En ese sentido corresponde la revocatoria de esta parte de la Sentencia debiendo decir en la parte resolutiva que declara “ANULADO” en lugar de “NULIDAD”. Por otra parte indica que si bien la pretensión es de anulabilidad de escritura, la misma es respecto de la única escritura donde se le ha conculcado los derechos de la actora y es totalmente posible declarar la anulabilidad parcial, aún se haya planteado la anulabilidad total.

c) La condena al resarcimiento de daños es consecuencia de haberse declarado probada la pretensión de anulabilidad, no como consecuencia del pronunciamiento respecto de la pretensión de la nulidad del proceso ejecutivo, así está expresado en el último considerando de la sentencia, por ello no hay ningún agravio.

d) Indica que corresponde revocar la condenación en costas por cuanto no se ha observado el art. 198 del CPC., pues el demandado se ha presentado al proceso asumiendo defensa, por lo cual no se dan los presupuestos para condenar en costas.

Con relación al recurso de la parte demandante, refiere:

a) No corresponde declarar la anulabilidad de la totalidad del contrato por cuanto las estipulaciones relacionadas con quien aparece como obligado, se mantienen eficaces por no concurrir ningún motivo de ineficacia.

b) La nulidad pretendida del proceso ejecutivo ha sido planteada sobre la base del fraude procesal y al haber declarado probada la excepción de prescripción con otro fundamento, es ilegal por cuanto corresponde declarar la excepción de prescripción planteada de manera errónea considerando que la caducidad no puede ser declarada de oficio por la autoridad jurisdiccional, sino únicamente a petición de parte debiendo en consideración a ello declararse improbada dicha excepción. En la Sentencia no se ha ingresado a analizar los diferentes efectos procesales que se mencionan y por ello el argumento del recurso no es pertinente.

c) Respecto a que existe prueba parcial sobre los daños, en la sentencia el Juez la declara no objetiva y no la toma en cuenta, ordenando que la calificación se realice en ejecución de sentencia.

d) Lo relacionado a la restitución de inmuebles, se tiene quien observa la responsabilidad del Banco Ganadero S.A. que se adjudica y vende los inmuebles los cuales se ordena la restitución del derecho propietario y posesión de los mismos y su respectiva cancelación en las oficinas de Derechos Reales.

e) En el último agravio señalado, la recurrente vuelve a extrañar que no se ha considerado la pericia y que no fue objetada por el demandado; al respecto el Tribunal indica que ya dijo anteriormente que la sentencia fundamentó el motivo por la cual no se tomó en cuenta la prueba pericial, y la condena a daños se ha dispuesto por imperio de la ley, cuya calificación se dispuso en ejecución de sentencia.

Siendo esos los fundamentos del Ad-quem para la emisión del Auto de Vista Nº 69/2015 de fecha 20 de marzo de 2015.

En contra del indicado Resolución y su Auto de enmienda la parte demandada Banco Ganadero S.A. a través de su apoderado, interpuso recurso de casación en la forma.

II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA:

El recurrente a manera de antecedentes señala que el Auto de Vista de fs. 1193 a 1195 y vta., y el Auto de enmienda de fs. 1199, fueron pronunciados precedidos de un cumulo de irregularidades, arbitrariedades e ilegalidades que conducen inevitablemente a la nulidad de obrados.

Manifiesta que la Sentencia Nº 44/2010 de fecha 13 de julio de fs. 928 a 932, no cumplió con lo ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia (A.S. Nº 105 de 30 de abril 2010 fs. 916 a 918).

Señala que la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia en fecha 25 de abril de 2012 dicto el Auto de Vista Nº 62/2012 saliente a fs. 1064 y 1067 vta. que anulo obrados hasta fs. 291 y vta., resolución que fue suscrita por las Vocales Teresa Lourdes Ardaya P. y Alain Núñez Rojas, siendo la tercera Vocal Editha Pedraza Becerra supuestamente de voto disidente, sin embargo en el expediente no consta que la referida Vocal haya fundamentado su disidencia; posterior a la emisión de dicha resolución la Vocal que firmó el Auto de Vista, mediante providencia de 27 de abril de 2012 retiró su voto bajo el argumento de haber formulado excusa con anterioridad a fs. 1044.

Seguidamente el recurrente realiza una relación pormenorizada de los actuados del proceso ocurridos a partir de la emisión de la resolución de fs. 1064-1067 y vta., haciendo referencia al cúmulo de excusas, recusaciones, devoluciones del expediente entre las distintas Salas así como de Sala Plena del Tribunal Departamental, relato se extiende hasta antes de la emisión del Auto de Vista de fs. 1193-1195 y vta., que es motivo de impugnación.

Haciendo referencia a ambas resoluciones (Resolución de fs. 1064-1067 y de fs. 1193-1195 y vta.), indica que no pueden coexistir dos Autos de Vista vigentes sobre el mismo asunto y en base a esos argumentos en el Punto III bajo la denominación, “De los fundamentos del recurso de casación en la forma”, y denunciando la violación al debido proceso, expone sus reclamos a título de agravios conforme a los siguientes puntos:

1.- Refiere violación del debido proceso por inexistencia de voto disidente indicando que en el expediente no cursa constancia de que la Vocal Editha Pedraza Becerra haya fundamentado su voto disidente.

2.- Manifiesta que una vez pronunciado el Auto de Vista de fs. 1064 a 1067 y vta., la Vocal Teresa Lourdes Ardaya Pérez que suscribió dicha resolución no podía retirar su voto y el Tribunal no podía sustituir ni modificar la resolución en razón de la conclusión de su competencia respecto del objeto del litigio; únicamente le correspondía corregir de oficio antes de la notificación, algún error material siempre que no altere lo sustancial.

3.- Cuestiona las actuaciones de la Vocal Teresa Lourdes Ardaya Pérez por haber sustituido la providencia de fecha 27 de abril de 2012 de fs. 1068 y retenido indebidamente piezas del expediente y haber convocado al Vocal Semanero para formar sala sin considerar que se encontraba impedida de intervenir en la causa por la excusa realizada anteriormente.

4.- Reitera su acusación contra de la misma Vocal que formó parte del Tribunal de alzada de haber cercenado y mutilado el expediente y de retener piezas del mismo.