AS/0339/2009

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO: 339 Sucre, 8 de junio de 2009

DISTRITO: La Paz

PARTES: Ministerio Público y la Empresa Nacional de Ferrocarriles c/Germán Medrano Kreidler, Raúl Enrique Condarco Zenteno, Gonzalo Urquidi Farfán, René Navajas Mogro, Freddy Henrich Balcazar, Roberto Gisbert Bermudes, Ricardo Menacho Rios, Luis Ramiro Arce Salcedo, Jesús Freddy Nogales Rocabado, Zulema Yánez Rodríguez, Julio Porras Calderón, José Ardaya Calderón, René Pereira Molina, Willie Ovando Arteaga, Gloria Medrano Amado de Azurduy, Rodolfo Zuna Vargas y Edwin Carvallo Zambrana

Contratos Lesivos al Estado, Conducta Antieconómica, Asociación Delictuosa y Estelionato (Declara infundados los recursos de casación y casa el auto de vista)

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Sucre, 8 de junio de 2009

VISTOS: los recursos de casación interpuestos por la Empresa Nacional de Ferrocarriles, representada por Mary Elizabeth Carrasco Condarco (fojas 30783 a 30787) en su condición de querellantes, y los imputados Germán Esteban Medrano Kreidler (fojas 30794 a 30799), Raúl Enrique Condarco Zenteno (fojas 30801 a 30816), Julio Porras Calderón (fojas 30820 a 30823 vuelta), Edwin Carvallo Zambrana y Zulema Yáñez Rodríguez (fojas 30825 a 30826), impugnando el Auto de Vista número 110/2004 de 9 de marzo (fojas 30766 a 30780 vuelta) emitido por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz en el proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Empresa Nacional de Ferrocarriles contra Germán Medrano Kreidler, Raúl Enrique Condarco Zenteno, Gonzalo Urquidi Farfán, René Navajas Mogro, Freddy Henrich Balcazar, Roberto Gisbert Bermudes, Ricardo Menacho Rios, Luis Ramiro Arce Salcedo, Jesús Freddy Nogales Rocabado, Zulema Yánez Rodríguez, Julio Porras Calderón, José Ardaya Calderón, René Pereira Molina, Willie Ovando Arteaga, Gloria Medrano Amado de Azurduy, Rodolfo Zuna Vargas y Edwin Carvallo Zambrana, por los delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica, asociación delictuosa, estelionato, respectivamente, previstos y sancionados por los artículos 221, 224, 132 y 337 del Código Penal:

CONSIDERANDO: que la Juez Cuarto de Partido en lo Penal de la ciudad de La Paz emitió sentencia el 19 de abril de 2002 (fojas 30026 a 30165) declarando a Germán Esteban Medrano Kreidler autor del delito de contratos lesivos al Estado previsto y sancionado por el artículo 221 del Código Penal y le impuso la pena de tres años de reclusión a cumplir en la penitenciaría de San Pedro de esa ciudad, más el pago del daño civil y costas al Estado, absolviéndolo por los delitos de asociación delictuosa y conducta antieconómica previstos y sancionados, respectivamente, por los artículos 132 y 224 del Código Penal. Declaró a José Gonzalo Urquidi Farfán autor de los delitos de contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica sancionados por los artículos 221 y 224 del Código Penal, imponiéndole la pena de cinco años a cumplir en la penitenciaría de San Pedro de esa ciudad, más el pago del daño civil y costas al Estado. Declaró a René Navajas Mogro, a Luís Ramiro Arce Salcedo, a Roberto Gisbert Bermudez, a Ricardo Arcil Penacho Rios y a Freddy Heinrich Balcazar autores del delito de contratos lesivos al Estado tipificado por el artículo 221 del Código Penal, imponiéndoles la pena de tres años de reclusión a cumplir en la penitenciaría de San Pedro de esa ciudad, más el pago del daño civil y costas al Estado, absolviéndolos por el delito de conducta antieconómica previsto por el artículo 224 del citado Código Penal. Declaró a Raúl Enrique Condarco Zenteno autor del delito de conducta antieconómica previsto y sancionado por el artículo 224 del Código Penal y le impuso la pena de cuatro años de reclusión a cumplir en la penitenciaría de San Pedro de esa ciudad más el pago del daño civil y costas al Estado, absolviéndolo por los delitos de contratos lesivos al Estado y asociación delictuosa tipificados por los artículos 221 y 132 del Código Penal. Declaró a Zulma Yáñez Rodríguez autora del delito de conducta antieconómica sancionado por el artículo 224 del Código Penal, imponiéndole la pena de tres años de reclusión a cumplir en el centro de Orientación Femenina de la Zona de Obrajes de esa ciudad, más el pago del daño civil y costas al Estado, absolviéndola por el delito de contratos lesivos al Estado previsto por el artículo 221 del Código Penal. Declaró a Jesús Freddy Nogales Rocabado autor del delito de conducta antieconómica previsto y sancionado por el artículo 224 en relación con el artículo 23 del Código Penal y le impuso la pena de dos años de reclusión a cumplir en la penitenciaría de San Pedro de esa ciudad, más el pago de daño civil y costas al Estado, absolviéndolo por el delito de contratos lesivos al Estado tipificado por el artículo 221 del Código Penal. absolvió a José Isaac Ardaya Calderón, por los delitos de contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica sancionados por los artículos 221 y 224, respectivamente, del Código Penal. Declaró a René David Pereira Molina autor del delito de contratos lesivos al Estado, previsto y sancionado por la segunda parte del artículo 221 del Código Penal, imponiéndole la pena de dos años a cumplir en la penitenciaría de San Pedro de esa ciudad más el pago del daño civil y costas a favor del Estado, absolviéndolo por el delito de conducta antieconómica previsto por el artículo 224 del citado Código Penal. Absolvió de culpa y pena a Willie Ovando Arteaga, por los delitos de contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica, respectivamente, tipificados por los artículos 221 y 224 del Código Penal. Declaró a Julio Porras Calderón autor de los delitos de conducta antieconómica y contratos lesivos al Estado respectivamente sancionados por los artículos 224 y 221 del Código Penal, imponiéndole la pena de cuatro años de reclusión a cumplir en la penitenciaría de San Pedro de esa ciudad más el pago del daño civil y costas a favor del Estado. Declaró a Edwin Carvallo Zambrana autor de los delitos de contratos lesivos al Estado y estelionato, previstos respectivamente por la tercera parte del artículo 221 y por el artículo 337 del Código Penal imponiéndole la pena de cinco años de reclusión a cumplir en la penitenciaría de San Pedro más el pago del daño civil y costas al Estado, absolviéndolo por el delito de asociación delictuosa previsto por el artículo 132 del Código Penal. Absolvió a Rodolfo Zuna Vargas y a Gloria Medrano Amado de Azurduy por el delito de estelionato sancionado por el artículo 337 del Código Penal.

Que habiendo apelado tanto los procesados como la parte querellante, la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz emitió el Auto de Vista número 110 de 9 de marzo de 2004 (fojas 30766 a 30780 vuelta) mediante el cual confirmó las penas impuestas a Germán Esteban Medrano Kreidler y a Jesús Freddy Nogales Rocabado, redujo de cuatro a tres años la pena impuesta a Raúl Enrique Condarco Zenteno, redujo de tres a dos años la impuesta a Zulema Yáñez Rodríguez, redujo de tres a dos años la impuesta a Julio Porras Calderón, redujo de cinco a tres años la impuesta a Edwin Carballo Zambrana, confirmó las absoluciones dictadas a favor de Jorge Isaac Ardaya Calderón, Willie Ovando Arteaga, Rodolfo Zuna Vargas, Gloria Medrano Amado de Azurduy; y revocó las sentencias condenatorias impuestas a José Gonzalo Urquidi Farfán, René Navajas Mogro, Luís Ramiro Arce Salcedo, Roberto Gisbert Bermudez, Ricardo Arcil Menacho Rios, Freddy Henrich Balcazar y David Pereira Molina, a favor de los cuales dictó sentencia absolutoria.

Que en mérito a dicha resolución, la parte querellante y los imputados Germán Esteban Medrano Kreidler, Raúl Enrique Condarco Zenteno, Julio Porras Calderón, Edwin Carvallo Zambrana, Zulema Yáñez Rodrigue impugnaron ese auto de Vista mediante recursos de casación.

CONSIDERANDO: que La Empresa Nacional de Ferrocarriles interpuso recurso de casación contra ese Auto de Vista con los siguientes argumentos:

1.- Con relación al procesado Germán Esteban Medrano Kreidler, señaló que, a raíz de su participación en la adjudicación de los terrenos de la estación Zudañez y el Tejar ocasionó enorme daño económico al Estado, circunstancia que no fue apreciada por los Tribunales. 2.- Con referencia al caso de Raúl Enrique Condarco Zenteno, sostuvo que, en su condición de Director y Responsable de la Unidad Técnica Operativa, tenía el deber de verificar los valores catastrales de los bienes inmuebles a ser enajenados, y de presentar el informe Levin, en lugar de lo cual sus informes fueron utilizados para la suscripción de contratos lesivos al Estado. 3.- Respecto a Zulema Yáñez Rodríguez, sostuvo que, en su calidad de Gerente Comercial de ENFE, participó en la Junta de Licitaciones y Adjudicaciones, y con su conducta ocasionó enorme daño económico a ENFE por haber proporcionado precios inferiores a los valores catastrales. 4.- En cuanto al procesado René David Pereira Molina, quien fue Director Jurídico de ENFE, manifestó que éste en su condición de Secretario de la Junta de Licitaciones, facilitó la suscripción de contratos que ocasionaron enorme daño económico a la Empresa. 5.- Con referencia al procesado Julio Porras Calderón, señaló que, en el ejerció de las funciones de Gerente Administrativo de la Empresa Nacional de Ferrocarriles y miembro de la Junta de Licitaciones, tenía la función de velar por los ingresos económicos de la Empresa, contrariando lo cual con su conducta ocasionó daño económico a ENFE. 6.- Con relación al procesado Edwin Carvallo Zambrana, expresó que, en su calidad de ex trabajador y ex dirigente de ENFE, intervino como "palo blanco" de Jaime Veizaga Sanabria, en nombre y representación de ex trabajadores de la Empresa Nacional de Ferrocarriles, y se adjudicó terrenos ubicados en la avenida Ayacucho de la ciudad de Cochabamba por la suma de $us. 632.603, siendo el valor de esos predios, según el Colegio de Arquitectos de $us. 18.662.460, y según informe de la Contraloría de $us. 2.896.414, terrenos que posteriormente transfirió a favor de Jaime Veizaga y a su propia esposa en el mismo valor adjudicado, sin tener en cuenta que los mismos eran litigiosos, por lo cual su conducta fue dolosa y ocasionó enorme daño económico a la Empresa Nacional de Ferrocarriles. 7.- Respecto al procesado José Gonzalo Urquidi Farfán, manifestó que, en su calidad de Gerente General de la Empresa Nacional de Ferrocarriles, suscribió minuta de transferencia de los terrenos de la Estación Zudañez ocasionando daño económico a la Empresa Nacional de Ferrocarriles. 8.- En cuanto a los procesados José Isaac Ardaya Calderón y Willy Ovando Arteaga, argumentó que el primero de los nombrados desempeñó las funciones de Director Nacional de Auditorias en la Empresa Nacional de Ferrocarriles, y tenía la función de auditar todas las ventas realizadas; señaló que Willie Ovando Arteaga se desempeñó como Gerente Regional de la Red Oriental y fue miembro de las Juntas de Licitación de los bienes pertenecientes a esa Red, y es responsable de daño económico por haber permitido el asentamiento de 2000 ciudadanos en terrenos pertenecientes a la Empresa. 9.- Respecto a los inculpados Rodolfo Zuna Vargas y Gloria Medrano Amado de Azurduy, señaló que, al haberse dictado sentencia absolutoria confirmada en apelación, se vulneró el artículo 337 del Código Penal. 10.- Con referencia a los procesados René Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Roberto Gisbert Bermudez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Henrich Balcazar, manifestó que fueron miembros del Directorio, con responsabilidad solidaria y mancomunada por determinación del artículo 16 del Estatuto Orgánico de la Empresa Nacional de Ferrocarriles, y que en tal condición aprobaron los pliegos de licitación para la venta de los bienes de la Empresa, razón por la cual participaron en los hechos delictivos que ocasionaron enorme daño económico a la ENFE. 11.- Acerca de todos esos casos manifestó que las autoridades jurisdiccionales procedieron a una inadecuada fijación de las penas previstas por los artículos 221 y 224 del código Penal en relación con la regla establecida para el efecto por el artículo 37 del mismo Código, y, por ello, solicitó que se aumenten las respectivas penas en todos los casos.

CONSIDERANDO: que de su parte los cinco procesados que impugnaron el mismo auto de vista, expusieron sus criterios con fundamentos que corresponden al siguiente detalle: a) El procesado Germán Esteban Medrano Kreidler denunció la infracción directa y errónea interpretación del artículo 221 del Código Penal, sosteniendo que su conducta no se adecuó al tipo penal por el que se le condenó. Manifestó que no actuó con dolo; que no se demostró que tuvo intención de cometer los delitos denunciados; que en la transferencia de los terrenos de la Estación Zudañes no existió daño económico pues se confirmó la sentencia de primera instancia; que respecto a la transferencia de los terrenos de El Tejar obró con desconocimiento de las circunstancias del hecho, lo cual excluye su responsabilidad penal. b) El imputado Raúl Enrique Condarco Zenteno, solicitó revisión de ofició porque afectó al orden público la actitud del Juez Instructor que no salvó observaciones efectuadas por el Juez de Partido, motivo por el cual solicitó nulidad de obrados. Sostuvo que hubo adulteración de sus declaraciones indagatorias y confesoria y de las diligencias de policía judicial. Afirmó que se apreciaron erróneamente las pruebas de cargo y descargo. Manifestó que la sentencia fue dictada sin los requisitos esenciales que debe contener el fallo, y que la sentencia fue irregular, incompleta, contradictoria y oscura. c) Felipe Jiménez Gálvez, abogado defensor de oficio del procesado Julio Porras Calderón, sostuvo la inexistencia de los elementos constitutivos del tipo penal de contratos lesivos al Estado. En ese sentido aseguró que no existe prueba alguna que haga presumir que su defendido tuvo conocimiento previo del perjuicio que el desarrollo de sus actividades pudiera causar al Estado; que no suscribió el contrato cursante a fojas 531, razón por la cual no cometió el delito que se le atribuye; que el elemento objetivo de daño no existe; que no hubo conducta antieconómica pues tanto la sentencia como el Auto de Vista reconocieron que la transferencia del inmueble de Zudañez se dejó sin efecto y que, por ello la conducta de su defendido no se adecuó al tipo penal previsto por el articulo 224 del Código Penal. d) El mismo Felipe Jiménez Gálvez, abogado defensor de oficio en representación de Edwin Carvallo Zambrana y de Zulema Yañez Rodríguez, acusó, en relación al primero de los nombrados, la violación de los artículos 221 tercera parte y 337 del Código Penal por no haberse aplicado correctamente sus preceptos. Respecto a la segunda acusó la violación del artículo 163 del Código Penal. Respecto a ambos, acusó la interpretación errónea de los artículos 13, 14 y 20 del Código Penal.

CONSIDERANDO: Que inicialmente corresponde analizar las denuncias de nulidad. En ese sentido, aunque el recurrente Germán Estéban Medrano Kreidler mencionó en su memorial tanto la nulidad como la casación, limitó su fundamentación y petitorio al recurso de casación, siendo por ello evidente que la referencia al recurso de nulidad se debió únicamente a un inadecuado manejo de términos técnicos en el recurso, por cuanto la impugnación se dedicó exclusivamente al fondo y no a la forma.

Que respecto al recurso de nulidad interpuesto por Raúl Enrique Condarco Zenteno, se debe puntualizar que, en materia de nulidades procesales, rigen los principios de especificidad, trascendencia, y convalidación. Respecto al primero de ellos, el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal establece que ningún trámite ni acto judicial en materia penal será declarado nulo si la nulidad no estuviere formalmente prevista. El principio de trascendencia significa que no hay nulidad de forma si la alteración procesal no repercute sobre las garantías esenciales de defensa en juicio, lo cual implica que la nulidad se impone para enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación del proceso que restrinjan las garantías de defensa que tienen los litigantes. En atención al principio de convalidación, toda nulidad no observada oportunamente adquiere vigor por el consentimiento, lo que significa, que frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la obligación de contar con actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho. En ese marco, las nulidades alegadas por el recurrente referidas a omisiones e irregularidades que el Juez de la Instrucción no hubo subsanado no obstante existir determinaciones expresas dispuestas por el Juez de Partido en sentido de que se salven esas omisiones, no pueden ser consideradas en casación por no encontrase expresamente previstas entre las causales de nulidad establecidas por el artículo 297 del Código de Procedimiento Penal. Al margen de ello, corresponde señalar que cualesquier omisión producida en la fase de Iinstrucción debió ser oportunamente alegada y, en su caso, impugnada en la instancia que correspondía, puesto que, en casación, únicamente están previstas como causales de nulidad determinadas omisiones producidas a partir del Plenario. En consecuencia toda omisión del Juez de Instrucción, no advertida ni impugnada oportunamente, se entiende convalidada por la indiferencia del recurrente en la alegación oportuna. Cabe agregar que a fojas 28967 a 28969, cursa el Auto de 22 de enero de 2001 emitido por el Juez de Partido Cuarto en lo Penal que rechazó las nulidades invocadas por el recurrente. En consecuencia, las observaciones señaladas fueron resueltas oportunamente.

Que en lo que concierne a la solicitud de esclarecimiento sobre supuesta adulteración en la sentencia respecto a las declaraciones indagatorias, confesorias, diligencias de policía judicial, utilización sesgada de pruebas, y a la omisión de consideración de la prueba de descargo, corresponde puntualizar que el recurso de casación no es el medio idóneo para impetrar o efectuar aclaraciones. En segundo lugar, la apreciación de la prueba realizada en sentencia tiene que ver con la labor de valoración que el órgano jurisdiccional efectúa según su prudente arbitrio y de conformidad a las reglas de la sana crítica. En ese sentido, si el recurrente pretende cuestionar esa valoración por considerar que la misma no responde a los criterios previstos por el artículo 135 del Código de Procedimiento Penal, su impugnación debe formalizarse en el fondo y no en la forma. Examinados los argumentos expuestos en el recurso de nulidad, se advierte que lo que pretende el recurrente es objetar la valoración de las pruebas de cargo y descargo, empero, como se anotó precedentemente, esa impugnación no puede ser analizada como causal de nulidad sino como causal de casación. Finalmente, se debe establecer que no son evidentes las causales de nulidad invocadas respecto a falta de los requisitos esenciales que debe contener el fallo, específicamente referidos a aquellos previstos en los numerales 2), 3) y 4) del artículo 242 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto los hechos respecto a los cuales se originó la causa se encuentran adecuadamente expuestos y fundamentados. De igual manera se encuentra plasmada la apreciación de pruebas y la mención e individualización de la participación de los imputados en actos respecto de los cuales deriva la responsabilidad penal impuesta, no siendo en consecuencia evidentes las infracciones de nulidad acusadas por el recurrente.

CONSIDERANDO: que el caso de autos tuvo origen en la transferencia de varios bienes inmuebles de propiedad de la Empresa Nacional de Ferrocarriles, calificados como ilegales y contrarias a los intereses de la Empresa y del Estado, razón por la cual se sustanció proceso penal contra personas que en condición de funcionarios y empleados de esa Empresa junto con ciudadanos particulares, fueron autores de esas enajenaciones.

Que a fin de definir si las infracciones a la Ley sustantiva acusadas por los recurrentes son o no evidentes, corresponde determinar si los Tribunales de instancia ejercieron correctamente la facultad conferida por el artículo 135 del Código de Procedimiento Penal, y establecer si en la decisión asumida, a raíz de dicha valoración, infringieron o no las normas sustantivas acusadas.

Que sobre la base del marco normativo que reguló el régimen de propiedad de los bienes de la Empresa Nacional de Ferrocarriles 8ENFE). es pertinente señalar que, a raíz de la capitalización de la Empresa Nacional de Ferrocarriles dispuesta mediante Ley número 1544 de 21 de marzo de 1994 y Decretos Supremos 24185 y 24186, de 14 y 15 de diciembre de 1995, el régimen de propiedad aplicable a los bienes que se encontraban bajo administración o propiedad de dicha Empresa, se definió a través del Decreto Supremo 24177 de 8 de diciembre de 1995 que, en su artículo sexto dispuso que los bienes de ENFE no afectados al servicio público ferroviario constituyen bienes patrimoniales de esa Empresa, correspondiendo a la misma ejercer las acciones legales necesarias para su administración, disposición, conservación y recuperación. El artículo 7º del citado Decreto Supremo estableció que, para la identificación de los bienes afectados al servicio público ferroviario, ENFE debería levantar un inventario definitivo, incluyendo su delimitación topográfica, en el plazo de dieciocho meses contados a partir de la fecha de cierre de la Licitación Pública Internacional para la Capitalización de ENFE, plazo que fue ampliado por el artículo 3 del Decreto Supremo 24752 de 31 de julio de 1997 hasta el 30 de mayo de 1998.

Que para la administración y/o disposición de los bienes de ENFE no afectados al servicio público ferroviario, eran aplicables las normas básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios aprobadas por Decreto Supremo número 23981 de 20 de marzo de 1995, así como las previstas en el Reglamento Interno del Sistema de Administración de Bienes y Servicios de la Empresa Nacional de Ferrocarriles. Por previsión del artículo 161 del referido Reglamento, los terrenos y bienes muebles de la ENFE no aplicados a los servicios ferroviarios debían ser vendidos mediante licitación pública conforme a normas legales, quedando excluidos de los actos de disposición aquellos bienes de dominio público que todavía eran útiles o necesarios. El trámite a seguirse en la venta de los bienes quedó establecido por los artículos 163 y siguientes del citado Reglamento. Por previsión del artículo 163, toda propuesta de venta de bienes inmuebles debía ser redactada por la Gerencia Comercial y elevada ante el Presidente Ejecutivo de la Empresa con la documentación legal y técnica necesaria respecto a la conveniencia de venta del inmueble, y pasada luego por éste a consideración del Directorio para la decisión final. El proceso de enajenación de bienes inmuebles comprendía, como etapa previa, la verificación del derecho propietario y evicción de los bienes, y la evaluación de esos bienes. Por previsión del artículo 194, el Presidente Ejecutivo podía delegar a un servidor público o a una Comisión el análisis de orden legal y la conveniencia técnica y administrativa, a fin de adoptar las decisiones más convenientes respecto a los bienes. La disposición de éstos debía efectuarse sobre una base sólida de información que determine esa decisión. Por determinación del artículo 196, el Presidente Ejecutivo debía hacer conocer el informe de análisis a todos los Gerentes de Área, para el propósito de detectar observaciones si las hubiere. Según el artículo 197, sobre la base del Informe de Análisis y de Consulta Interna, el Presidente Ejecutivo debía adoptarla decisión de efectuar el avalúo correspondiente y para tal efecto podía delegar esas atribuciones al Director Administrativo o a una comisión evaluadora, con posibilidad de contratar a consultores especializados.

Que el trámite de licitación para la venta de bienes de la ENFE comprendía la creación de una Comisión Calificadora constituida por el Gerente General, el Secretario General, el Gerente Administrativo y el Gerente Comercial, con la facultad para ejercer las labores de Presidente, Secretario y Vocales de dicha Comisión, además del Gerente Regional de Santa Cruz con atribución de intervenir únicamente cuando corresponda la venta de bienes de la Red Oriental de ENFE. Dicha Comisión estaba destinada a cumplir funciones de asesoramiento con responsabilidad de proceder a la apertura, análisis, evaluación, calificación y elaboración de la recomendación de adjudicación de la propuesta. Por determinación del artículo 183 del referido Reglamento, la adjudicación constituye el acto administrativo mediante el cual el Presidente Ejecutivo, elige la propuesta de compra que, a su juicio, resulte más conveniente para la Empresa.

Que las indicadas previsiones fueron establecidas para garantizar la toma de decisiones más convenientes para los intereses de la Empresa Nacional de Ferrocarriles, basadas en información técnica, legal y financiera confiable, fidedigna, y sobre la base de procesos de licitaciones transparentes.

Que la Juez "a quo" y tribunal "ad quem" fundaron la responsabilidad penal de los procesados a raíz de la participación que tuvieron en la transferencia de los inmuebles ubicados en: la provincia Zudañez del Departamento de Chuquisaca, El Tejar o Barrio Obrero en la ciudad de Sucre, lotes A y C de la Avenida Ayacucho en la ciudad de Cochabamba. En consecuencia, la competencia de este Tribunal de Casación se encuentra limitada a la consideración de aquellos hechos sobre cuya base los Tribunales de Instancia fundaron sus respectivos pronunciamientos y sobre los que tratan las impugnaciones formuladas en casación.

Que los antecedentes relativos a la licitación pública número G.C.B.I.-001-CH. dan cuenta que el bien inmueble de propiedad de la Empresa Nacional de Ferrocarriles, ubicado en la Provincia Zudañez del Departamento de Chuquisaca, con una superficie total de 16 hectáreas. 83 y 77.45 centiáreas (160.000 metros cuadrados), fue transferida a favor de Lenar Humberto Fernández Parra por el precio ofertado de $us. 5.000 (cinco mil 00/100 dólares americanos). El valor de ese inmueble según el denominado Informe Levin, cuya copia legalizada cursa a fojas 226 a 231, ascendía a $us. 3.064.854. (tres millones sesenta y cuatro mil ochocientos cincuenta cuatro 00/100 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica) al 31 de diciembre de 1994. Al respecto, a fojas 143 a 146 vuelta, cursa copia de la Minuta de Transferencia y, a fojas 562 a 582, copia del Testimonio del Instrumento Público número 437/96 de 17 de septiembre de 1996 otorgado ante Notario de Hacienda del Departamento de Santa Cruz, relativo a la transferencia en cuestión, prueba documental que se repite en diferentes folios del expediente.

Que a raíz de varias observaciones efectuadas sobre la transferencia de los predio de Zudañez, el Directorio de la Empresa Nacional de Ferrocarriles emitió la Resolución número 010/97 de 20 de marzo de 1997 (fojas 37 a 38), que autorizó al Presidente y al Gerente General a realizar gestiones legales con el adjudicatario para obtener la reversión de los mencionados terrenos. A fojas 630 a 636 cursa un Testimonio por el cual la Empresa Nacional de Ferrocarriles representada por René Pereyra Molina y el comprador Lenar Humberto Fernández Parra, acordaron la devolución del mencionado bien inmueble que éste adquirió mediante licitación pública, habiendo convenido anular los documentos relativos al proceso de adjudicación con la renuncia de los derechos de Lenar Humberto Fernández Parra y devolución por parte de ENFE. del monto cancelado para la adjudicación, más reconocimiento de daños y perjuicios ocasionados al adjudicatario.

Que los antecedentes expuestos fueron analizados y valorados por la Juez y el Tribunal de Instancia, que establecieron que, objetivamente, la transferencia fue realizada por un valor inferior al precio expresado en el denominado "Informe Levin", pero ingresaron en apreciaciones incorrectas e imprecisas al sostener que esos terrenos jamás salieron del patrimonio de ENFE, señalando que tal venta no fue registrada en la Oficina del Registro de Derechos Reales, y que la recuperación del inmueble a favor de la Empresa no implicó daño al Estado. Ese criterio coincide con los argumentos expuestos por los recurrentes en sentido de negar la comisión de los delitos que se les atribuyen. Al respecto, se debe precisar que, en un contrato de venta, la transferencia de la propiedad opera en el instante mismo en que los contratantes (vendedor y comprador) se ponen de acuerdo en la cosa vendida y en el precio, lo cual implica que la adquisición del dominio sobre el bien inmueble objeto de la venta se produce con el solo consentimiento de los contratantes, sin necesidad de formalidad alguna, pues, el artículo 521 del Código Civil, establece que, en los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la transferencia tiene lugar por efecto del consentimiento, salvo el requisito de forma en los casos exigibles.

Que siendo el contrato de venta un contrato consensual y no formal, no requiere de ninguna solemnidad para producir sus efectos reales. En el caso de autos el contrato se perfeccionó en el momento en que representantes de la Empresa Nacional de Ferrocarriles comunicaron al proponente Lenar Humberto Fernández Parra la aceptación de su oferta, considerada como la mejor propuesta. El contrato se materializó documentalmente con la suscripción de la Minuta y posteriormente, de la Escritura Pública, ratificando así que, propiamente la formación del contrato operó con la comunicación de aceptación de la oferta del comprador, según lo previsto por el artículo 455 del Código Civil que establece que el contrato se forma en el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación por la otra parte, salvo pacto diverso u otra disposición de la Ley. Por otra parte, la inscripción de transferencias en la Oficina del Registro de Derechos Reales tiene la finalidad de dotar al acto de publicidad y, con ello, de oponibilidad frente a terceros, pero ese registro no es constitutivo de derechos y, por tanto, su omisión no invalida los efectos de lo convenido entre partes. En ese sentido, el tercer párrafo del artículo 1538 del Código Civil establece que los actos por los que se constituyen, transmiten, modifican o limitan los derechos reales sobre bienes inmuebles, y en los cuales no se hubieren llenado las formalidades de inscripción, surten sus efectos sólo entre las partes contratantes con arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados. En consecuencia, en el caso de autos, la transferencia de los terrenos de Zudañes, aún sin haber sido debidamente registrada, surtió plenos efectos entre las partes contratantes, lo cual significa que la propiedad fue transferida a favor de Fernández Parra, lo que equivale a sostener que salió del patrimonio de ENFE, por tanto del Estado, e ingresó al patrimonio del comprador.

Que cabe señalar que la suscripción del contrato a través del cual la Empresa Nacional de Ferrocarriles y Lenar Humberto Fernández Parra acordaron dejar sin efecto la transferencia de los terrenos de Zudañez, constituye una disolución contractual y no una nulidad. El efecto que generó dicho acuerdo de voluntades en cuanto a la recuperación de los terrenos a favor de la Empresa, deberá ser analizado a tiempo de la calificación de la responsabilidad civil, por cuanto esa disolución no constituye eximente de responsabilidad penal en la transferencia de un inmueble en condiciones lesivas a los intereses del Estado. La venta de los terrenos de la Estación Zudañez constituyó un acto lesivo a los intereses del Estado, originado en una mala administración de la Empresa Nacional de Ferrocarriles, aspecto que posibilitó esa transferencia en detrimento del patrimonio de la Empresa y del Estado.