AS/0339/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA S A L A C I V I L

Auto Supremo: 339/2015 – L Sucre: 21 de mayo 2015.

Expediente: O– 24 – 10 – S.

Partes: Eibar Valdivia Soliz. c/ Ximena Adelaida Yugar Heredia.

Proceso: Divorcio.

Distrito: Oruro.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 378 a 379 vta., interpuesto por Eibar Valdivia Soliz, contra el Auto de Vista Nº 23/ 2010 de 24 de enero de 2010 de fs. 373 a 376 de obrados, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Oruro ( hoy Tribunal Departamental de Justicia de Oruro) en el proceso ordinario de Divorcio, seguido por Eibar Valdivia Soliz contra Ximena Adelaida Yugar Heredia; la respuesta al recurso de fs. 386 a 387; el Auto de concesión de fs. 388; los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Eibar Valdivia Soliz, por memorial de fs. 7 a 8 vta., adjuntado las literales de fs. 1 a 6, interpone demanda de divorcio, ante el Juzgado de Partido Primero de Familia del Departamento de Oruro en la vía ordinaria contra Ximena Adelaida Yugar Herrera, arguyendo haber contraído matrimonio civil en fecha 21 de diciembre de 2002, que en vigencia de su matrimonio procrearon tres hijos de nombres: Eibar Rodrigo; Briseida Celeste y Stephanie Shalón Valdivia Yugar de 7, 5 y 3 años de edad respectivamente.

Refiere que contrajo matrimonio con el mejor deseo de llegar a formar un hogar estable, pero que lamentablemente ese buen propósito no se habría dado debido al mal carácter de su cónyuge, por los constantes malos tratos morales y psicológicos, debido a que habría faltado al deber de fidelidad, por lo que demanda acción ordinaria de divorcio al amparo de las causales 1) y 4) del art. 130 del Código de Familia, solicitando la disolución del vínculo jurídico matrimonial, la guarda y custodia a su favor de los tres hijos, la no fijación de asistencia familiar debido a los ingresos económicos por su condición de maestra y se proceda a la inventariación de los bienes adquiridos en su matrimonio.

Apersonándose y contestando la demandada en fs. 128 a 130, respondiendo en forma negativa al divorcio absoluto, reconviniendo por divorcio absoluto al amparo del art. 130 incisos 4 y 5 del Código de Familia, solicitando la tenencia de los tres hijos menores y la asistencia familiar en un monto de Bs. 1600 y la división y partición de bienes en ejecución de Sentencia.

Sustanciado el proceso el Juez Quinto de Partido de la ciudad de Oruro mediante Sentencia Resolución Nº 50/09 de 25 de julio de 2009 cursante en fs. 289 a 291 vta., declaró PROBADAS la demanda principal como la reconvencional, contra esa resolución la parte demandada por memorial cursante de fs. 301 a 302 vta interpone recurso de apelación, en cuyo mérito la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Oruro (hoy Tribunal Departamental) por Auto de Vista Nº 135/2009 de 23 de septiembre de 2009 ANULA OBRADOS hasta fs. 289 inclusive, disponiendo que el Juez suplente por Ley pronuncie una nueva Sentencia, ante dicha resolución la Juez de Partido Primero de Familia de la ciudad de Oruro, mediante Sentencia Nº 98/09 de 24 de noviembre de 2009 cursante de fs. 339 a 342, declaró PROBADAS tanto la demanda principal, así como la demanda reconvencional, ambas por la causal 4) del art. 130 del Código de Familia, e improbada la demanda principal por la causal 1) del art. 130 del citado código e Improbada también la demanda reconvencional por la causal 5) del art. 130 del mismo Código. Consiguientemente se declara disuelto el vínculo matrimonial de los esposos Valdivia - Yugar por la causal 4ta del art. 130 del Código de Familia por culpa de ambos cónyuges, a tal efecto sin derecho a ser asistida la demandada. Teniendo en cuenta que de conformidad al art. 147 del Código de Familia la obligación de mantenimiento y educación corresponde a ambos padres, se dispone la guarda del hijo varón Eibar Rodrigo Valdivia Yugar en favor de su padre Eibar Valdivia Soliz y las menores Briseida Celeste y Stephanie Shalon ambas Valdivia Yugar, en razón del sexo y la edad quedan con su progenitora Ximena Adelaida Yugar, señalándose asistencia familiar en favor de las referidas menores en la suma de Bs. 400 monto que mensualmente deberá cancelar su progenitor Eibar Valdivia Soliz mediante depósitos judiciales y en la forma prevista por los arts. 22 y 436 del Código de Familia. En caso de existir bienes gananciales, en ejecución de Sentencia procédase a su división y partición, previa su fehaciente comprobación.

Contra esa resolución de primera instancia, la parte demandada de fs. 345 a 347, así como la demandante por memorial cursante de fs. 350 a 351 vta., interponen recurso de apelación, en cuyo mérito la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior de Oruro (hoy Tribunal Departamental de Justicia de Oruro), por Auto de Vista 023/2010 de 24 de febrero de 2010, cursante de fs. 373 a 376, REVOCA en parte la sentencia de 24 de noviembre de 2009 apelada, con la MODIFICACIÓN de que la tenencia y guarda del menor Eibar Rodrigo Valdivia Yugar a favor de su madre, por su condición de minoridad, fijándose asistencia familiar a su favor en la suma de Bs. 200 con carácter mensual que debe pagar mediante depósitos judiciales, en lo demás de la sentencia queda incólume como la guarda de las dos menores a favor de la madre, así como la asistencia familiar fijada en sentencia. Resolución recurrida en casación por el demandante Eibar Valdivia Soliz, cursante a fs. 378 a 379 y vta., mismo que se pasa a considerar y resolver.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Del contenido del Recurso de Casación se tiene lo siguiente:

Hace referencia a que el Auto de Vista no habría realizado un análisis minucioso de los datos del proceso, que en aplicación al art. 145 del Código de Familia, la madre no se encontraría en condiciones morales ni afectivas para tener la guarda de todos los hijos, que solamente se estaría tomando el supuesto de que la misma se encontraría en condiciones económicas y morales; empero refiere que no se habría probado respecto a él que su integridad moral haya sido menoscabada así como que su situación económica sea considerada ínfima, ya que si así fuere no se le habría fijado una asistencia provisional de Bs 700.- y posteriormente Bs. 600.-, lo cual sería una contradicción e incongruencia.

Asimismo refiere que si bien la norma legal señala que se debe pedir la tenencia de todos los hijos en su conjunto y no así de uno solo en sujeción al art. 145 del Código de Familia, pero en aplicación al art. 146 de la misma norma, tanto el padre como la madre pueden tener la guarda de los mismos en el entendido del mejor cuidado y velando el interés moral y material de los mismos, tal como habría interpretado el Juez de primera instancia, sin embargo el Auto de Vista ha dispuesto la guarda de todos los hijos en favor de la madre, sin tener en cuenta que la misma no puede proveer el mejor cuidado de los tres por sus recargadas labores como docente en tres unidades educativas, por lo que con el fin de precautelar con el mejor cuidado y el verdadero interés de los hijos, solicita tener la guarda del hijo mayor Eibar Rodrigo Valdivia Yugar, ya que como padre tendría el derecho y al mismo tiempo la obligación de contribuir al mantenimiento y educación de sus hijos en proporción a sus posibilidades y a la necesidad de los mismos, tal cual se interpretaría del art. 147 del Código de Familia, con la guarda del referido hijo mayor estaría proveyéndole el mejor cuidado y al mismo tiempo alivianando la carga de su madre, sin que eso suponga descuido de las otras dos hijas menores.

En esos antecedentes solicita Casar el Auto de Vista Nº 023/2010 de fecha 24 de febrero de 2010, disponiendo la guarda de su hijo mayor Eibar Rodrigo Valdivia Yugar, a su favor.