AS/0339/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 339/2017

Sucre: 03 de abril 2017

Expediente: CH-26-16-S

Partes: Norberta Rojas Peña Vda. de Choque. c/ Mariana Choque Padilla y

Modesta Mamani Serrudo.

Proceso: Cesación de Servidumbre.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 249 a 256 vta., interpuesto por Norberta Rojas Peña Vda. de Choque, contra el Auto de Vista SCCFI-068/2016 de 28 de marzo de 2016, cursante a fs. 244 y vta., pronunciado por la Sala Civil, Comercial y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso ordinario de cesación de servidumbre, seguida por la recurrente contra Mariana Choque Padilla y Modesta Mamani Serrudo; el Auto de concesión del Recurso de fs. 263, así como el Auto Supremo de Admisión del Recurso de Casación Nº 468/2016-RA de 11 de mayo de 2016 cursante de fs. 269 a 270, los antecedentes del proceso; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Sucre, mediante Sentencia Nº 34/2015 de 05 de octubre de 2015, cursante de fs. 202 a 206, declaró IMPROBADA en todas sus partes la demanda ordinaria de cesación de servidumbre de paso interpuesta por Norberta Rojas Peña Vda. de Choque, así como la excepción perentoria de falta de acción y derecho opuesta a la demanda reconvencional y el resarcimiento de daños y perjuicios formulado por ella; del mismo modo declaró IMPROBADA la demanda reconvencional en todas su partes interpuesta sólo por Mariana Choque Padilla, y PROBADA la excepción perentoria de fala de acción y derecho en la demandante formulada por Mariana Choque Padilla y Modesta Mamani Serrudo; en la misma manera declaró no haber lugar al pago de daños y perjuicios formulados por ambas partes, sin costas.

Resolución que puesta en conocimiento de las partes, dio lugar a que Norberta Rojas Pena Vda. de Choque, mediante memorial de fs. 210 a 215, interpusiera Recurso de Apelación.

En mérito a esos antecedentes la Sala Civil, Comercial y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió el Auto de Vista Nº SCCFI-068/2016 de 28 de octubre de 2016 cursante a fs. 244 y vta., que en lo trascendental de su fundamentación señaló que los agravios expuestos en los numerales 1), 2) y 3) del memorial de apelación se refieren a errónea apreciación de la prueba y falta de valoración de la misma en lo que a tañe a la prueba de cargo producida en obrados, respecto a las cuales señaló que se debe tener presente que la servidumbre de paso cuya cesación se demanda fue constituida judicialmente, por lo que los fundamentos expuestos en la Sentencia que la constituyó no pueden ser desvirtuados por prueba testifical, pues gozan de la presunción establecida en el art. 1318.II-3) del Código Civil; respecto a la inspección judicial señaló que se debe tener presente que el apelante no expresó en que consiste el error o la errónea valoración de tal medio de prueba ni la valoración que pretende que se dé a la misma; con relación a los agravios expuestos en los numerales 4), 5) y 6) que están reflejados a señalar la innecesaridad de la servidumbre constituida judicialmente, señaló que se debe tener presente que el Juez A quo fundó su decisión en el hecho de la no acreditación de la conjunción jurídica y física de los predios que se invoca tanto en la demanda como en la apelación, como fundamento de la innecesaridad sobreviniente de la constitución de servidumbre, pues a tal respecto no se produjo prueba alguna que acredite tal circunstancia, no pudiendo tenerse la facultad del juzgador conferida por el Art. 396 del Código de Procedimiento Civil, como imperativo para el mismo, si acaso la parte actora no ofreció oportunamente la prueba pericial, extremos estos por los que CONFIRMA totalmente la Sentencia apelada, con costas en ambas instancia.

En conocimiento de las determinaciones de Segunda Instancia, Norberta Rojas Peña Vda. de Choque interpuso recurso de casación, el mismo que se pasa a analizar:

II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Acusa que el Auto de Vista al aplicar indebidamente los arts. 194, 375.I y 396 del Código de Procedimiento Civil, violó flagrantemente la disposición sexta de las disposiciones transitorias del nuevo Código Procesal Civil, pues al haber sido omitida dicha disposición correspondería anular el Auto de Vista.

Denuncia que la consideración de los puntos 1), 2) y 3) del recurso de apelación, fue realizado sin la debida fundamentación, limitándose a señalar que la servidumbre de paso fue constituida judicialmente, omitiendo referirse a la prueba judicial mediante la cual se constituyó dicha servidumbre.

Refiere que de ninguna manera puede existir cosa juzgada absoluta e inmutable, pues si bien la servidumbre puede ser instituida judicialmente sin embargo puede suprimirse a instancia de parte ante autoridad jurisdiccional cuando dejó de ser útil, por lo que acusa la vulneración de los arts. 1318.II, 265 y 105 del Código Civil y Art. 56 de la CPE.

Señala que en el caso de autos la servidumbre de paso dejó de ser útil para la demandada, extremo que habría demostrado con el acta de declaración testifical y la inspección judicial, las cuales no habrían sido valoradas por el Tribunal de Alzada, como tampoco habría sido valorado el numeral 2) del por tanto de la Sentencia de fecha 08 de diciembre de 2008, pruebas estas que acreditarían que el denominado paso común es de su propiedad y que además dejó de ser útil para la demandada, por lo que acusa la vulneración del art. 236 del Código de Procedimiento Civil y Art. 2665 del Código Procesal Civil, pues dichas acusaciones habrían sido objeto de apelación.

Acusa la vulneración de los arts. 1287.I, 1289.I, 1296, 1311.I y 1538 del Código Civil y arts. 398, 399-I) y 400-I) y II) del Código de Procedimiento Civil, ya que dichas normas habrían sido omitidas, pues de ser así habrían dado el valor respectivo a los testimonios Nº 464/2005 y Nº 906/2005, por el cual los señores Isidoro Choque Poveda y Gualberto Choque Poveda transfieren en favor de la demandada Mariana hoque Padilla las dos fracciones de inmuebles que son continuas entre ambas y que además tendrían salida a la Av. Juana Azurduy de Padilla.

De igual forma respecto a la falta de intervención de su esposo en el Testimonio Nº 192/93, señala que el Auto de Vista sin la debida motivación y fundamentación, se limitó a señalar que se tenga presente los efectos de la Sentencia establecidos en el art. 194 del Código de Procedimiento Penal, sin explicar el por qué se tendría que aplicar dicha norma, aspecto que no habría sido objeto de apelación.

Nuevamente acusa que en el Auto de Vista se omitió pronunciarse sobre uno de los reclamos acusados en casación en apelación que es la errónea valoración del testimonio Nº 464/2005 y su respectivo Folio Real, pues al no haber participado su esposo en las dos transferencias contenidas en los Testimonios Nº 192/93 y 464/2005, no podría considerarse que la demandada Mariana Colque tenga derecho sobre el paso común.

Refiere que en el recurso de apelación de manera amplia explicó que el error de hecho en la valoración de la prueba testifical y la inspección judicial consiste en la omisión y no valoración de estas, existiendo trasgresión del art. 236 del Código de Procedimiento Civil y art. 265 del Código Procesal Civil.

Con relación a las consideraciones realizadas sobre los puntos 4), 5) y 6) del recurso de apelación, señala que mal puede señalar que ella no cumplió con la carga de la prueba, cuando en apelación habría acusado la omisión valorativa de las declaraciones testificales y de la inspección judicial, pruebas que demostrarían contundentemente que el paso común dejo de ser útil para la demandada.

Del mismo modo refiere que resulta irrelevante que la demandada haya unificado sus dos inmuebles, pues por un capricho de causarle perjuicio pretende seguir usando el denominado paso común, cuando en realidad este dejó de ser útil.

Acusa que al ser uno de los hechos a probar que acredite su derecho propietario sobre los 34 mts2., es que amparada en los arts. 378 del Código de Procedimiento Civil solicitó al Juez de instancia se realice el respectivo peritaje, pese a que su persona con el testimonio respectivo habría acreditado que por sucesión hereditaria de su esposo Jaime Choque Poveda, es propietaria del paso común, aclarando en este punto que el objeto del proceso no es el reconocimiento del derecho propietario sino el cese de la servidumbre.

Por lo expuesto solicita se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se disponga la cesación de servidumbre de paso, o en su defecto se anule el Auto de Vista y se disponga la emisión de una nueva resolución pronunciándose sobre todos los puntos que fueron objeto de apelación referidos a la omisión de valoración de la prueba testifical e inspección judicial en que incurrió en Juez de la causa.

De la respuesta al recurso de casación.

Modesta Mamani Serrudo y Mariana Choque Padilla, contestan al recurso de casación arguyendo que el Tribunal de Alzada efectuó una correcta aplicación de la ley y que en ningún momento se llegó violar o a aplicar norma o articulo abrogado.

Observan que es la misma parte recurrente que hace mención a los artículos del Código de Procedimiento Civil, existiendo contradicción cuando acusa la aplicación de esta norma en el Auto de Vista.

Acusa que el recurrente no manifiesta de manera expresa, clara y precisa los agravios que habría sufrido, por lo que pide declarar infundado el Recurso de casación.

Señala también que a la recurrente le incumbía la carga de la prueba, y que ella solo demostró ser propietaria de una superficie de terreno, mas no así de la superficie del mismo, desconociendo totalmente los procesos anteriores que se suscitaron entre ambas partes.

Que las dos fracciones de su propiedad se mantienen y conservan su individualización.

También refiere que su persona como la actora son propietarios en igualdad de proporciones y/o partes de dicho paso común.

Finalmente señala que la recurrente no señala en términos claros y concretos cual el agravio que habría sufrido la apelante por lo que corresponde a su probidad rechazar la “apelación interpuesta por la actora”.