AS/0341/2009

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO: 341 Sucre, 10 de junio de 2009

DISTRITO: Chuquisaca

PARTES:Alcaldía Municipal de Sucre c/ Juan Helmuth Gallo Barahona y Oscar Villa Trigo

Estafa Agravada, Incumplimiento de Contratos, Incumplimiento de Deberes, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Contratos Lesivos al Estado, Uso Indebido de Influencias y Conducta Antieconómica < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < < <

Sucre, 10 de junio de 2009

VISTOS: Los recursos de casación y nulidad formulados por Mario Julio Gutiérrez Navarro (fojas 10708 a 10710 vuelta), Ministerio Público (fojas 10742 a 10753 vuelta), Raymundo Candia Avendaño (fojas 10756 a 10760), Ives Rolando Rosales Ríos (fojas 10763 a 10767), parte civil (fojas 10773 a 10780 vuelta), Yamil Assad Nemer Abuawad (fojas 10802 a 10805 vuelta) y Antonio Ernesto Molina Mitru (fojas 10791 a 10798), impugnando el Auto de Vista número 167 de 17 de septiembre de 2004, emitido por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca de (fojas 10424 a 10431), en el proceso penal seguido por la Alcaldía Municipal de Sucre contra los recurrentes Juan Helmuth Gallo Barahona y Oscar Villa Trigo por los delitos de estafa agravada, incumplimiento de contratos, incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado, contratos lesivos al Estado, uso indebido de influencias y conducta antieconómica, tipificados en los artículos 335 con relación al 346 bis, 222, 154, 199, 203, 221, 146 y 224 del Código Penal, los antecedentes; y,

CONSIDERANDO: que por denuncia de 30 de agosto de 2000 de fojas 1 y a la conclusión de la primera instancia, la Juez de Partido Mixto, Liquidador y de Sentencia número 1 en lo Penal de la ciudad de Sucre, mediante Sentencia número 2 de 21 de febrero de 2004 (fojas 10102 a 10124), declaró a Antonio Ernesto Molina Mitru autor del delito de incumplimiento de contratos previsto por el artículo 222 del Código Penal, y lo condenó a la pena de 2 años y 6 meses de reclusión a cumplir en el Penal de San Roque de esta ciudad, más pago de costas, daños y perjuicios a favor del querellante y del Estado, conforme dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Asimismo, le absolvió por los delitos de estafa agravada y contratos lesivos al Estado, previstos por los artículos 335 con relación al 346 bis, y 221, todos del Código Penal; condenó a Juan Helmuth Gallo Barahona por el delito de incumplimiento de deberes previsto por el artículo 154 del Código Penal, imponiéndole la pena de un año de reclusión a cumplir en el Penal de San Roque de esta ciudad, más pago de costas, daños y perjuicios a favor del querellante y del Estado, conforme dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Condenó a Raymundo Candia Avendaño, a Ives Rolando Rosales Ríos y a Mario Julio Gutiérrez Navarro por los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado, previstos por los artículos 154, 199 y 203 del Código Penal, respectivamente, imponiéndoles a cada uno la pena de 8 años de reclusión a cumplir en el Penal de San Roque de esta ciudad, más pago de costas, daños y perjuicios a favor del querellante y del Estado, conforme dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Asimismo, les absolvió por los delitos de uso indebido de influencias y conducta antieconómica, previstos por los artículos 146 y 224 del Código Penal. Absolvió a: Oscar Villa Trigo, por los delitos de uso indebido de influencias y conducta antieconómica, previstos por los artículos 146 y 224 del Código Penal; y, Yamil Assad Nemer Abuawad, por los delitos de uso indebido de influencias, incumplimiento de deberes, conducta antieconómica, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado, previstos por los artículos 146, 154, 224, 199 y 203, respectivamente, del Código Penal.

Que en grado de la apelación deducida por el Ministerio Público, por la parte querellante y por los procesados, la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca emitió el Auto de Vista número 167 de 17 de septiembre de 2004 (fojas 10424 a 10431), por el que revocó parcialmente la sentencia, condenando a Raymundo Candia Avendaño, a Ives Rolando Rosales Ríos y a Mario Julio Gutiérrez Navarro, por los delitos de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, previstos por los artículos 154 y 224 última parte del Código Penal, imponiéndoles a cada uno la pena de 3 años de reclusión, a cumplir en el Penal de San Roque de esta ciudad, más costas al Estado y reparación del daño civil; asimismo, les absolvió por los delitos de falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado previstos por los artículos 199 y 203 del Código Penal; la condena de Juan Helmuth Gallo Barahona, Yamil Assad Nemer Abuawad y Oscar Villa Trigo, por el delito de incumplimiento de deberes previstos por el artículo 154 del Código Penal, imponiéndoles a cada uno la pena de un año de reclusión a cumplir en el Penal de San Roque de esta ciudad, más costas y reparación del daño civil (mantuvo e incrementó el tipo); con relación a Antonio Ernesto Molina Mitru, incrementó la pena a 3 años de reclusión; y, en lo demás dispuso que se mantenga la sentencia.

CONSIDERANDO: que el procesado Mario Julio Gutiérrez Navarro en su recurso de casación (fojas 10708 a 10710 vuelta), acusa la violación de los artículos 139, 5, 135 del Código de Procedimiento Penal indicando que los informes periciales evidencian que no cometió delito alguno, falta materia justiciable, no existe correcta valoración de la prueba; 28, 29 de la Ley 1178, mencionando que su conducta no es penal; y, 90 del Código de Procedimiento Civil, señalando que no se acató la ley. Con estos argumentos y citando el artículo 298 del Código de Procedimiento Penal, pide al Máximo Tribunal casar el auto de vista recurrido. Que el Ministerio Público (fojas 10742 a 10753 vuelta) y la Alcaldía Municipal de Sucre (fojas 10773 a 10780 vuelta), en sus recursos de casación, respecto a Antonio Ernesto Molina Mitru, acusaron la infracción de los artículos 335 con relación al 346 bis del Código Penal, apuntando la entrega de volquetas sin turboalimentador y del tractor camión sin doble disco, la provisión indirecta del rodillo vibratorio de la plataforma de transporte o chata del tractor camión, agregando que las víctimas múltiples son todos los ciudadanos; y 221 del Código Penal, señalando que fue de su pleno conocimiento la falta de cumplimiento del pliego de especificaciones. Con relación a Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro, acusaron la infracción de los artículos 199 y 203 del Código Penal, indicando que en las cartas de 11 de octubre y de 3 de noviembre de 1999 insertaron declaraciones falsas con pleno conocimiento, provocando perjuicio a la Alcaldía de Sucre; y 146 del Código Penal, refiriendo que la comisión calificadora recomendó a la empresa HYUNDAI, no obstante la alteración de su propuesta respecto el porcentaje del anticipo. Respecto al caso de Yamil Assad Nemer Abuawad y Juan Helmuth Gallo Barahona, acusaron la violación de los artículos 146, 224, 199 y 203 del Código Penal, señalando que la sub-comisión calificadora mediante notas de 18 de febrero y de 5 de marzo de 1999 faltó a la verdad. En lo tocante a Oscar Villa Trigo, acusaron la infracción de los artículos 224 y 146 del Código Penal, apuntando que el Alcalde Municipal de Sucre suscribió las notas de pago de 11 de octubre y 3 de noviembre de 1999; y 154 del Código Penal, refiriendo que el Auto Final de la Instrucción no contempló el delito de incumplimiento de deberes. Finalmente, de manera general, acusaron la violación del artículo 45 del Código Penal, apuntando a concurso real en la aplicación de las penas.

Con esos argumentos y citando el artículo 298 numerales 1), 2), 3) y 4) del Código de Procedimiento Penal de 1972, pidieron que se case el Auto de Vista recurrido.

Los imputados Raymundo Candia Avendaño (fojas 10756 a 10760) e Ives Rolando Rosales Ríos (fojas 10763 a 10767) en sus recursos de casación, acusaron la violación del artículo 154 del Código Penal indicando que la conducta incriminada es una falta administrativa y la violación del artículo 224 del mismo Código, señalando que se determinó su culpabilidad sobre la base al resultado. A ese al efecto citaron los artículos 13 y 20 de dicho Código. Señalaron que, erróneamente, se citó la segunda parte del artículo 154 del Código Penal; y 45 del Código Penal, apuntando que no existe concurso real. Al efecto citaron el artículo 298 numerales 1) y 2) del Código de Procedimiento Penal de 1972. Con esos fundamentos, pidieron absolución.

El procesado Antonio Ernesto Molina Mitru en su recurso casación y nulidad (fojas 10791 a 10798), acusó la infracción de los artículos 37, 38 y 40-2 del Código Penal respecto a la imposición de la sanción la aplicación indebida e infracción del artículo 222 del Código Penal, pues no actuó como persona individual; no existió plazo contractual; no fue intermediario, cumplió la oferta; el plazo de entrega no fue de su responsabilidad y el contrato cumplió su objeto. Por otra parte, sostuvo que al Auto de Vista recurrido le faltó fundamentación, apuntando a los artículos 242 numeral 3) y 85 del Código de Procedimiento Penal de 1972. Con esos argumentos y citando los artículos 298 numerales 2), 4) y 297 numeral 7) del Código de Procedimiento Penal de 1972 solicitó que se case o se anule el Auto de Vista recurrido.

El imputado Yamil Assad Nemer Abuawad en su recurso de casación (fojas 10802 a 10805 vuelta) acusó la infracción directa y aplicación indebida del artículo 154 del Código Penal, pues no participó en el trámite de licitación y su intervención no fue determinante para la adjudicación. Con esos argumentos pidió que se case el Auto de Vista recurrido.

CONSIDERANDO: que, del análisis del recurso de casación interpuesto por el procesado Mario Julio Gutiérrez Navarro de fojas 10708 a 10710 vuelta, se tiene que éste no cumplió con la carga procesal impuesta por el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 1972, puesto que el recurso de casación se asimila a una nueva demanda de puro derecho en la que no se pueden considerar cuestiones de hecho, sino tan sólo la correcta o incorrecta aplicación del Derecho, sobre casación en el fondo. Por consiguiente, el recurrente debió necesariamente especificar los motivos del recurso con cita de las Leyes aplicables, cuya violación acuse, indicando el quebrantamiento de normas legales con motivación razonada de la forma en que fueron vulneradas y cómo deberían ser aplicadas, de manera que, en relación a los puntos impugnados, la Sala Penal de la Corte Suprema abra su competencia e ingrese al análisis de fondo de los fallos observados. Al respecto, el recurrente se limitó a citar únicamente normas administrativas y procesales en su recurso de casación, artículos (28 y 29 de la Ley 1178, 139, 5, 135 del Código de Procedimiento Penal de 1972 y 90 del Código de Procedimiento Civil) obviando las normas sustantivas penales. De ese modo, dada la finalidad del citado artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 1972 que determina el rigor técnico de que debe estar investido el recurso de casación, se impone el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones formales sin cuya concurrencia es imposible el acceso a la casación, referidos fundamentalmente al contenido del recurso mencionado. En otros términos, se trata de elementos cuya deficiencia u omisión se sanciona con la improcedencia. Así la omisión del ritual descrito anteriormente, no es susceptible de ser suplido de oficio, razón por la cual el recurso interpuesto no cumple con los requisitos establecidos por el mencionado artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 1972, aspecto que inviabiliza la procedencia del recurso invocado. Por consiguiente, es de aplicación el numeral 1) del artículo 307 de dicho Código.

CONSIDERANDO: que el caso de autos se originó en el proceso administrativo de Licitación Pública OMA 84/97 de 5 de noviembre de la Alcaldía Municipal de Sucre para la adquisición de camiones y maquinaria pesada.

Que a fin de definir si las infracciones acusadas por los recurrentes son o no evidentes, corresponde determinar si los Tribunales de instancia ejercieron correctamente la facultad conferida por el artículo 135 (apreciación de la prueba) del Código de Procedimiento Penal de 1972, y establecer si, en la decisión asumida, se infringieron o no las normas sustantivas acusadas.

Que para ello se debe analizar marco normativo que reguló la Licitación Pública OMA 84/97 de la Alcaldía Municipal de Sucre. En ese entendido, cabe señalar que las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (Resolución Suprema Nº 216145 de 3 de agosto de 1995) eran aplicables para la contratación respectiva. Por previsión de su artículo 1, el Sistema de Administración de Bienes y Servicios es el conjunto ordenado de los subsistemas de Contratación, Manejo y Disposición de Bienes y Servicios que funcionan en forma integrada e inter-relacionada con los otros sistemas de administración establecidos por la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales de 20 de julio de 1990, para el uso eficaz y eficiente de los recursos de las entidades públicas. Su artículo 3 establece que dichas normas son de uso y aplicación obligatorias para todas las entidades del sector público señaladas en los artículos 3 y 4 de dicha Ley 1178, bajo responsabilidad de la máxima autoridad ejecutiva y de quienes participen en los diferentes procesos. Entre esas entidades figuran los Gobiernos Municipales. Asimismo, su artículo 4 dispone que los contratos del sector público, regulados por esas normas, estarán sujetos al régimen de la legislación boliviana y sometida a la jurisdicción y competencia de las autoridades bolivianas. Por su parte, el artículo 12 señala que el subsistema de Contratación de Bienes y Servicios comprende un conjunto de funciones, actividades y procedimientos relativos a la programación de las contrataciones, pliego de condiciones, convocatoria, presentación, apertura y calificación de propuestas, adjudicación, contrato, garantías, recepción y pago. También la primera parte de su artículo 16 indica que la máxima autoridad ejecutiva es la responsable principal de la contratación de bienes y servicios de la entidad y sus resultados. El artículo 17 establece que la máxima autoridad ejecutiva podrá asignar a otros servidores públicos de la entidad tareas concernientes a ciertas etapas del proceso de contratación. Esos funcionarios deben cumplir según sus cargos las siguientes tareas: a) Jefe de la Unidad Solicitante, preverá los requerimientos anuales de bienes y servicios para su unidad y será responsable por el pliego de condiciones para la convocatoria; b) Jefe de la Unidad Administrativa, llevará a cabo los trámites administrativos que demande cada etapa del proceso de contratación; c) Responsable de la Unidad de Contratación, desarrollará tareas específicas derivadas del proceso de contratación; d) Comisión Calificadora, asesorará a la máxima autoridad ejecutiva en materia de contratación y calificación de propuestas, poniendo a su consideración una opinión técnica especializada; e) Comisión de Recepción, verificará que los bienes recibidos y los servicios prestados sean los efectivamente solicitados y contratados; Asesores técnicos especializados en contrataciones, asesores individuales y empresas privadas a que se refiere el capítulo 14, contratados por la entidad, desarrollarán diferentes etapas del proceso, desde la preparación del pliego de condiciones hasta la recomendación de la contratación, este asesoramiento será requerido cuando la complejidad o la magnitud de la demanda lo ameriten y cuando la entidad no cuente con los recursos humanos calificados para el propósito. De otro lado el artículo 21 inciso e) dispone que la máxima autoridad ejecutiva conformará una comisión calificadora por lo menos de cuatro miembros titulares. Los miembros de la comisión calificadora son responsables por la opinión que emitan en el área de su competencia. Igualmente, el artículo 26 inciso c) señala que la máxima autoridad ejecutiva de la entidad, la unidad solicitante y los asesores técnicos son corresponsables del contenido del pliego de condiciones. En forma similar, el artículo 67 inciso a) indica que la máxima autoridad ejecutiva de la entidad podrá aceptar la recomendación de la comisión calificadora u objetarla; Si acepta la recomendación de la Comisión Calificadora, adjudicará en favor de la propuesta recomendada. En ese caso la Comisión Calificadora será corresponsable de la decisión de adjudicación. Finalmente, el primer párrafo del artículo 75 señala que el contrato es el acuerdo de partes que establece las obligaciones y derechos de la entidad y del proponente que se haya adjudicado el suministro de un bien o servicio.

Las previsiones expuestas fueron establecidas a fin de garantizar la toma de decisiones más convenientes para los intereses del Estado, basadas en información técnica, legal y financiera confiable y fidedigna y sobre la base de procesos de licitaciones transparentes.

Que la Juez "a quo" y el Tribunal "ad quem", fundaron la responsabilidad penal de los procesados a raíz de su participación en la Licitación Publica OMA 84/97 de la Alcaldía Municipal de Sucre para la adquisición de camiones y maquinaria pesada. En consecuencia la competencia de este Tribunal de Casación se encuentra limitada a la consideración de aquellos hechos sobre cuya base los Tribunales de Instancia fundaron sus respectivos pronunciamientos, sobre los que recaen las impugnaciones formuladas en casación.

Que los antecedentes relativos a la Licitación Publica OMA 84/97 dan cuenta que el Comité Técnico de la Alcaldía Municipal de Sucre, mediante Resolución número 06/97 de 28 de octubre de 1997, aprobó el inicio de contratación para la adquisición de Equipo Pesado y Camiones con Financiamiento, disponiendo que, por la Oficialía Mayor Administrativa se proceda a publicar la invitación pública correspondiente, previa la obtención de la Certificación Presupuestaria. Esa resolución fue suscrita, entre otros, por los procesados Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro (fojas 3). Así se efectuaron las publicaciones de la Licitación de 5 y 18 de noviembre de 1997 (fojas 4 y 8). Fue declarada desierta la misma sobre la base del Informe de la Dirección de Planificación de 15 de abril de 1998 suscrita por el procesado Juan Helmuth Gallo Barahona (fojas 56). Según Acta de Reunión de la Comisión Calificadora de 21 de abril de 1998, suscrita por los procesados Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro (fojas 57) Posteriormente se efectuaron las publicaciones de 8 y 28 de julio de 1998 (fojas 60 y 84), procediéndose luego a la Invitación Directa por Excepción mediante notas OMA CITE Nº 0007/99, 0008/99 y 0009/99, de 5 de enero de 1999 (fojas 104 a 106), culminando con los siguientes antecedentes:

- Oferta de HYUNDAI BOLIVIA SA. (fojas 234 a 307).

- Informe de la Jefatura de Maestranza de 18 de febrero de 1999, suscrita por el procesado Yamil Nemer Abuawad (fojas 134).

- Informe de la Sub Comisión de Calificación de 5 de marzo de 1999, suscrita por los procesados Juan H. Gallo Barahona y Yamil Nemer Abuawad (fojas 135 a 137).

- Informe de la Comisión Calificadora OMA CITE Nº 0137/99 de 12 de marzo, que contiene la "recomendación para que la provisión de equipo pesado y volquetas se adjudique en favor de la firma HYUNDAI BOLIVIA SA.", suscrita por los procesados Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez Navarro (fojas 139 a 141).

- Resolución Administrativa Nº 053/99 de 12 de marzo, mediante el cual el Alcalde Municipal de Sucre resolvió adjudicar en favor de la firma HYUNDAI BOLIVIA SA. la provisión de maquinaria pesada y volquetas, de acuerdo a su propuesta, al precio de $us. 1.570.720", disponiendo que, a través de las unidades pertinentes, se deberán asumir las previsiones presupuestarias en el POA y Presupuesto de las gestiones que correspondan para cumplir con el repago de la deuda: Esa Resolución fue suscrita por Germán Gutiérrez Gantier (fojas 148 a 149).

- Resolución Nº 097/99 del Concejo Municipal de Sucre de 17 de Junio, mediante la cual se resolvió autorizar al Alcalde Municipal la contratación de un empréstito con financiamiento de $us. 1.570.720,00 (...) para la provisión de maquinaria pesada y volquetes a favor del Gobierno Municipal, de acuerdo a disposiciones legales "en las condiciones que más convengan a los intereses de la Institución", suscrita por su Presidente Fidel Herrera Ressini (fojas 209 a 210).