AS/0344/2003

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 344 Sucre, 11 de noviembre de 2003

DISTRITO : Tarija PROCESO: Ordinario sobre Nulidad de Poder

PARTES : Jesús y Aidee Ibáñez Díaz c/ Armando Arancibia Cardozo

MINISTRO RELATOR: Dr. Kenny Prieto Melgarejo

VISTOS: El recurso de casación de fs. 168-169 y vuelta interpuesto por Jesús Ibáñez Díaz y Aidee Ibáñez Díaz, contra el auto de vista de fecha 3 de junio de 2003 cursante en fs. 154-155 y vuelta pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, dentro del proceso civil ordinario sobre nulidad de poder promovido por los recurrentes en contra de Armando Arancibia Cardozo, la respuesta de éste último de fs. 188-190, el auto de concesión de fs. 190 vuelta; los antecedentes que arroja el cuaderno procesal y,

RESULTANDO: Que en fecha 14 de abril de 2003 el Juez Tercero de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tarija, pronuncia el auto interlocutorio de fs. 44 vuelta a 46 mediante el cual, en una primera parte declara probada la excepción de arbitraje opuesta por el demandado Armando Arancibia Cardozo, y en una segunda, rechaza allanarse a la recusación interpuesta por el mismo demandado y remitir obrados de ella a la Corte Superior conforme con el art. 10 de la Ley Nª 1760.

Los actores Jesús Ibáñez Díaz y Aidee Ibáñez Díaz interponen recurso de apelación contra dicha resolución como se infiere de folios 53 a 57 que fue concedido, previa respuesta en fecha 8 de mayo de 2003, en el efecto devolutivo cual se infiere del auto de fs. 69 vuelta, junto al decreto de fs. 57 vuelta, que sobre multa procesal impuesta, fue igualmente apelado. El recurso de compulsa sobre el efecto de dicha alzada fue declarada ilegal mediante auto compulsorio de fecha 21 de mayo de 2003, como se lee en folio 184 y vuelta.

La Corte Superior por conducto de su Sala Civil Segunda, en conocimiento del recurso, confirma en ambos puntos lo resuelto aplicando el numeral 1) del parágrafo Iº del art. 237 del Código de Procedimiento Civil, resolución de vista que es recurrida en casación en el fondo por ambos demandantes. En su memorial alegan: Que el recurso extremo es procedente por mandato del caso 3º del art. 255 del Código Adjetivo antes referido, porque es auto que pone fin al litigio. Que en él se ha violado el art. 98 párrafo 2º de la Ley Nº 1760 que deroga los arts. 1478 al 1486 del Código de Comercio que sirve de soporte legal al auto interlocutorio confirmado, e igualmente el espíritu del art. 546 del Código Civil sobre nulidades por haber transferido la potestad jurisdiccional de declararla a un tribunal ad hoc, máxime si el articulo antes mencionado está en estricta concordancia con el art. 822 del Código de Comercio que en materia de nulidad y anulabilidad remite al mencionado Código al no tener normas especificas por la anotada derogatoria. Agrega, que la demanda persigue la nulidad del poder Nº 654/2001 por las causas previstas en los puntos 1,2 y 3 del art. 549 del Código Civil, extremo que no puede un tribunal arbitral conocer y decidir, bajo el argumento que quién puede lo más puede lo menos, violando de este modo el art. 32-II de la mentada Ley de Arbitraje y Conciliación.

Que así expuesto el recurso, tomando en consideración su respuesta, se pasa a resolver dentro de la normativa reguladora pertinente.

CONSIDERANDO: Que la revisión minuciosa del cuaderno procesal, donde figura el testimonio remitido como efecto de la recusación con el fallo correspondiente, permite al tribunal de casación establecer que el Juez Tercero de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tarija fue recusado por el demandado Armando Arancibia Cardozo mediante memorial de fojas 41 a 43 vuelta presentado en fecha 3 de abril de 2003, el que ingresó a despacho en 11 del mismo mes y año (fs. 44), recusación a la que no se allanó el recusado, empero, al mismo tiempo quedó suspendida su competencia (como sucedía en el procedimiento antiguo aún cuando con menos rigor), de modo al haber resuelto en fecha posterior, 14 de abril de este año, a fs. 44 vuelta a 46 la excepción de arbitraje interpuesta por su recusante, siendo así que estaba suspendida su competencia en el fondo, mal podía emitir dicha resolución por mandato imperativo del parágrafo V del art. 10 de la Ley Nº 1760, que dispone en sentido de que si bien la recusación no suspende la competencia del juez, en cambio ésta queda limitada para tramitar y sustanciar el proceso hasta el estado de dictar auto interlocutorio definitivo o sentencia según sea el estado de la causa, y en caso de declararse probada la recusación y separado de la causa el Juez recusado, lo tramitado por éste no queda nulo, pero no así lo resuelto sea de manera definitiva o por sentencia.

Si fue recusado en fecha 11 de abril como se tiene indicado, no podía en fecha posterior -14 de abril- resolver como ha resuelto definiendo una incompetencia en razón de la excepción de arbitraje, pues quedó suspendido para ese fin por efecto de la recusación, situación que no fue advertida por el tribunal de alzada, por cuanto la Sala Civil Primera que conoció la recusación se pronunció sobre ella recién en fecha 24 de abril de 2003 como se lee en folio 123 y vuelta, desestimando la incidencia y manteniendo al recusado en el conocimiento de la causa, es decir, restituyendo su plena competencia a partir de esa fecha y consiguiente notificación en 29 de abril de 2003 (ver notificación de fs. 124).

CONSIDERANDO: Que la competencia se la suspende o se la pierde, la suspensión opera desde cierto momento a otro, la pérdida es definitiva.