AS/0344/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA

AUTO SUPREMO Nº

: 344/2024

EXPEDIENTE Nº

: 01/2024 ReCas.

PROCESO

: Contencioso en grado de casación.

PARTES

: Empresa TELEFÓNICA CELULAR DE BOLIVIA S.A. – TELECEL S.A. c/ ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS PORTUARIOS DE BOLIVIA (ASP-B)

MAGISTRADO RELATOR

: Juan Carlos Berrios Albizu.

FECHA

: 20 de noviembre de 2024

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA CELULAR DE BOLIVIA S.A. – TELECEL S.A., mediante su representante legal Juan Pablo Sánchez Orsini (fs. 494 a 500 vta.), contra la Sentencia N° 222/2022 de 28 de noviembre, pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia (fs. 478 a 489), dentro el proceso contencioso seguido por la empresa recurrente contra la ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS PORTUARIOS DE BOLIVIA (ASP-B); el Auto Supremo de Admisión Nº 067/2024 de 20 de marzo (fs. 541 a 542); los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

(De los antecedentes del proceso).

1. La empresa TELECEL S.A., interpuso demanda contenciosa de nulidad de resolución del Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2018 de 31 de diciembre, modificado por el Contrato ASP-B/DAJ/CM-13/2019 de 31 de diciembre, por haberse omitido el procedimiento establecido, impetrando: (i) La nulidad de la Resolución Administrativa N° 060/2020 de 03 de noviembre; y, (ii) se ordene retrotraer todos los efectos jurídicos hasta el vicio más antiguo y el levantamiento de la prohibición de contratar registrada en SICOES, alegando los siguientes extremos:

a) Que el 31 de diciembre de 2018, suscribió el Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2018 “SERVICIO TRONCAL SIP LÍNEA GRATUITA 800 PARA LA ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS PORTUARIOS – BOLIVIA (ASP-B)” por un monto de Bs. 54.000 cuyo contrato comprendía: 1) Línea SIP 800173931 y 2) Línea SIP TRONCAL 69800023, el cual fue ampliado el 31 de diciembre de 2019, para la gestión 2020 mediante el Contrato Modificado ASP-B/DAJ/CM-13/2019 de 31 de diciembre, bajo las mismas condiciones del contrato original.

b) Asimismo, el 07 de septiembre de 2020, NOC (Centro de Control de Red) informó sobre un reclamo del cliente por el corte del servicio de la línea SIP 800173931 generando el Ticket N° INC38934; sin embargo, la línea SIP (servicio de telefonía por internet) troncal 69800023, se encontraba en funcionamiento en el mes de septiembre del año 2020.

c) Debido al reclamo interpuesto por la Administración de Servicios Portuarios de Bolivia (ASP-B), el 10 de septiembre de 2020, TELECEL S.A., reactivó el servicio de la línea 800173931, teniendo la ASP-B acceso a un flujo de llamadas normal, desde el 11 del mismo mes y año, utilizando la línea hasta diciembre de 2020.

d) El 17 de septiembre de 2020, estando reactivado el servicio, TELECEL S.A., recibió una carta de la ASP-B, a través del cual le comunicaron el aviso de la intención de resolución del contrato por incumplimiento, pese a que hasta esa fecha, la línea SIP 800173931 ya había sido restaurada; es decir, se había eliminado la causal reclamada en la carta; por lo tanto, ya no existía ningún motivo para la resolución del contrato y menos para generar la anotación en SICOES, debido a que TELECEL S.A., siguió prestando servicios con normalidad; y conforme al Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2018, modificado por el Contrato ASP-B/DAJ/CM-013/2019, se estableció un procedimiento específico para la resolución del contrato, remitiendo una carta notariada con la intensión de resolver el contrato, y si dentro de los 10 días hábiles de notificado al proveedor no se enmienda la falla, el contrato recién puede resolverse, procedimiento que no cumplió la entidad demandada, puesto que el reclamo realizado por la entidad fue enmendada de forma previa a la notificación con la intención de resolver el contrato y la resolución.

e) A pesar de haberse restaurado el servicio y violando el procedimiento establecido, el 06 de noviembre del 2020, TELECEL S.A., recibió la carta ASP-B/CE-1318/2020, a través del cual se le comunicó la Resolución del Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2018 “SERVICIO TRONCAL SIP Y LÍNEA GRATUITA 800 PARA LA ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS PORTUARIOS – BOLIVIA (ASP-B)” adjuntando la Resolución Administrativa N° 060/2020 de 3 de noviembre, por supuesto incumplimiento a los inciso c), d) y f) del num. 20.2.1 de la cláusula vigésima del contrato antes descrito; sin embargo, el funcionario de la ASP-B solo habría verificado que no existía una carta formal de respuesta de TELECEL S.A.; sin comprobar el fondo del problema respecto a la línea reclamada que ya había sido restaurada, vulnerándose el principio de verdad material y causando un perjuicio incalculable a TELECEL S.A., ya que se está viendo impedida de presentarse a licitaciones públicas y contratar con el Estado, como normalmente lo hace.

f) El 18 de noviembre de 2020, contra la Resolución Administrativa N° 60/2020, TELECEL S.A., presentó Recurso de Revocatoria; sin embargo, la autoridad administrativa nunca resolvió el mismo; por lo que el 31 de diciembre de 2020, invocando el silencio administrativo negativo TELECEL S.A., interpuso recurso jerárquico; empero, tampoco se resolvió, a pesar del grave perjuicio que ocasionaba a TELECEL S.A.

g) Asimismo, la ASP-B, el 07 de enero de 2021, envió la nota ASP-B/CE-3/2020, por la cual comunicó la imposibilidad de resolver el recurso jerárquico por falta de autoridades designadas, indicando que ponen este aspecto en conocimiento de TELECEL S.A., a fin de no causar indefensión.; no obstante el 27 de enero de 2021, la ASP-B envió a TELECEL S.A., la nota ASP-B/CE-68/2021 señalando la improcedencia de los recursos administrativos planteados en relación a los contratos suscritos.

h) Refirió que conforme dispone el numeral 20.2.3 del Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2018 de 31 de diciembre, denominado “SERVICIO TRONCAL SIP LÍNEA GRATUITA 800 PARA LA ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS PORTUARIOS – BOLIVIA (ASP-B)” referente a las reglas aplicables a la resolución del contrato, determina: “Si dentro de los diez días hábiles siguientes de la fecha de notificación, se enmendarán las fallas, se normalizará el desarrollo de los servicios y se tomarán las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del contrato y el requirente de la resolución, expresará por escrito su conformidad a la solución, el aviso de intención de resolución será retirado. Caso contrario, si al vencimiento del término no existe ninguna respuesta, el proceso de resolución continuará.”; sin embargo, conforme los antecedentes, entre la fecha de la carta de intención de resolución ASP-B/CE-1086/2020 de 10 de septiembre, entregada el 17 del mismo mes y año, y la restauración del servicio efectuado que data del 10 de septiembre de 2020, no mediaron ni uno de los diez días que prevé contractualmente para enmendar las fallas.

i) Asimismo, con el uso del servicio, la ASP-B dio conformidad al mismo, ya que el tráfico de llamadas fue normal, aceptando así su tácita restauración y poniéndose en evidencia que la Resolución Administrativa N° 060/2020, carece de objeto y causa, puesto que la falla encontrada, fue subsanada antes de los diez días de recibida la carta notariada; por lo tanto, no corresponde la resolución del contrato, más cuando esta sanción está prevista para el caso en el que no se tenga una subsanación.

2. Ante la demanda contenciosa interpuesta por TELECEL S.A., la ASP-B, mediante escrito de fs. 176 a 183 vta., interpuso incidente de nulidad de notificación y excepciones de oscuridad, contradicción e imprecisión en la demanda y litispendencia, los cuales han sido declarados improbadas mediante Resolución de 23 de agosto de 2021, y posteriormente mediante memorial de fs. 272 a 280, respondió negativamente la demanda solicitando se declare improbada la misma, y en merito a ello, se calificó el proceso de puro derecho, a través de la providencia de 20 de enero de 2020 de fs. 299 vta.

3. Sustanciado el proceso, la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda de este Tribunal Supremo de Justicia, pronunció la Sentencia N° 222/2022 de 28 de noviembre, declarando IMPROBADA la demanda contenciosa, manteniendo incólume la resolución del Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2018 “SERVICIO TRONCAL SIP Y LÍNEA GRATUITA 800 PARA LA ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS PORTUARIOS – BOLIVIA (ASP-B) GESTIÓN 2019” modificado por el Contrato ASP-B/DAJ/CM-13/2019, los cuales han sido resueltos por Resolución Administrativa N° 060/2020 de 3 de noviembre; con el fundamento de que el procedimiento empleado por la ASP-B en la resolución de contrato suscrito con la empresa TELECEL S.A., se encuentra en consonancia con la Cláusula Vigésima, num. 20.2.3 del Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2018, tomando en cuenta que la entidad demandada, ante la advertencia de corte en la línea 800173931, comunico e hizo conocer a la empresa TELECEL S.A., la intención de resolución de contrato señalando las causales, sin que TELECEL S.A., haya hecho conocer o justifique ante la entidad las razones del corte de servicio; así también se le habría otorgado 10 días para que la empresa normalice el servicio; sin embargo, no lo hizo en la forma expresamente establecida en el Contrato suscrito con la ASP-B, y si bien la parte actora refiere que se tendría extractos de llamadas cursantes de fs. 57 a 75, del cual se advertiría que el servicio se restableció el 11 de septiembre de 2022; empero, olvida que conforme al contrato administrativo, para el retiro de la intención de resolver el contrato, no simplemente basta el restablecimiento del servicio; sino, que la ASP-B en forma escrita exprese su conformidad a la solución efectuada, aspecto que no se evidencia; no obstante, las llamadas registradas en los extractos no se desconoce, pero no advierte el cumplimiento efectivo del contrato, pues no se sabe si las llamadas entrantes y salientes cumplen con lo establecido en las especificaciones y características técnicas ofertadas y aceptadas, así como las condiciones de calidad, ya que ello solo se demostraría con la expresión de conformidad de la ASP-B.

CONSIDERANDO II:

(Del recurso de casación).

II.1. De los argumentos del recurso de casación interpuesto por la empresa “TELEFÓNICA CELULAR DE BOLIVIA S.A. - TELECEL S.A.”

La empresa “TELEFÓNICA CELULAR DE BOLIVIA S.A. - TELECEL S.A.”, representada legalmente por Juan Pablo Sánchez Orsini, dentro del plazo legal establecido y al amparo del art. 5 de la Ley N° 620 y Código de Procedimiento Civil (abrg.) y Código Procesal Civil (CPC), interpuso recurso de casación en el fondo y la forma contra la Sentencia Nº 222/2022 de 28 de noviembre, solicitando se CASE la misma, disponiendo la nulidad de la Resolución Administrativa N° 060/2020 de 03 de noviembre, que resuelve el Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2018 modificado por el Contrato ASP-B/DAJ/CM-13/2019N y se disponga retrotraer todos los efectos jurídicos hasta el vicio más antiguo y el levantamiento de la prohibición de contratar registrada en SICOES, alegando los siguientes agravios:

a) Falta de congruencia en la Sentencia N° 222/2022 vulnerando el art. 213 del Código Procesal Civil y art. 190 del Código de Procedimiento Civil (abrg.), debido a la falta de pronunciamiento sobre un punto crucial de la demanda que viola el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el art. 115.I de la Constitución Política del Estado, puesto que se planteó en la demanda, la nulidad de la Resolución Administrativa N° 060/2020, por vulnerar el procedimiento contractual previsto para la resolución del contrato, que establece que como condición necesaria que el proveedor no haya subsanado el servicio dentro del plazo de 10 días de la notificación con la intención de resolución de contrato, y que habiéndose subsanado, no procedía continuar con la resolución, lo que generaría la nulidad por falta de objeto, ya que cuando se remitió la carta de intención de resolución de contrato (cuyo fin era restaurar el servicio), el servicio estaba vigente; consiguientemente, el objeto ya era inexistente al tenor del art. 35 de la Ley N° 2341 que establece: “Son nulos de pleno derecho los acto administrativos en los casos siguientes b) los que carezcan de objeto o el mismo sea ilícito”; empero, la sentencia únicamente se pronuncia en relación a la primera causal de forma errónea, no haciendo referencia a la segunda causal vinculado a la nulidad que es la inexistencia del objeto en la Resolución Administrativa N° 060/2022.

b) Falta de apreciación de la prueba, vulnerando el art. 145 del Código Procesal Civil (art. 307 del Código de Procedimiento Civil “abrg.”) puesto que los jueces están obligados a valorar la prueba en sentencia, especialmente aquella que sea esencial y decisiva, y en el presente caso a momento de emitir la Sentencia impugnada, no realizaron la valoración del informe de Auditoría Interna de la ASP-B (fs. 317 a 346) presentado junto al memorial de réplica por TELECEL S.A. (fs. 346 a 350), donde cuyo contenido no fue observado, ni impugnado por la ASP-B, teniendo el valor legal conforme señala el art. 1311.I del Código Civil, ya que fue corrido en traslado para la duplica; sin embargo, no fue considerado, ni analizado por la autoridad de primera instancia, a pesar de ser crucial, puesto que la Unidad de Auditoría Interna de la ASP-B, dejo establecido que la resolución de contrato fue emitida sin que la misma corresponda, produciendo un daño irreparable a TELECEL S.A., además establece indicios de responsabilidad contra varias autoridades, debido a que corroboró que existió información errónea que llevo a la resolución de contrato sin existir causal, recalcando de manera enfática que no correspondía recomendar la emisión de la Resolución Administrativa N° 060/2020, en virtud de la cláusula vigésima, ya que la empresa restableció el servicio, y a momento de la notificación con la carta de intención de resolver el contrato, no existía corte alguno; por lo que el argumento, de que no se sabía si cumplía con las especificaciones técnicas, no es acorde debido a que el servicio contratado era de telefonía SIP, y la existencia de tráfico normal de llamadas demostraría plenamente que el servicio fue proporcionado, de lo contrario no existiría dicho tráfico, además en ninguna parte de la auditoria hace referencia a que después de la restauración del servicio (11 de septiembre) existió algún problema técnico.

c) Vulneración del art. 134 del Código Procesal Civil y el art. 180 de la Constitución Política del Estado en la valoración de las pruebas, anteponiendo formalismos sobre la verdad material, puesto que la sentencia impugnada concluye que la ASP-B debió enviar una carta de conformidad con el servicio; cuando más bien la omisión del envió, es de la ASP-B; lo que implica, que a la autoridad de primera instancia no le importó el hecho de que se haya efectuado llamadas, evitando realizar una valoración adecuada de la prueba y vulnerando el art. 345 del Código Procesal Civil y art. 307 del Código de Procedimiento Civil (abrg.), ya que considera que la formalidad incumplida por la ASP-B, debe ser responsabilidad de TELECEL S.A., cuando es verdad material que el servicio se restauró el 11 de septiembre, mucho antes de la notificación del 17 de septiembre, con la carta de intención de resolución de contrato, el cual ha sido corroborado por la Auditoría Interna de la ASP-B, desconociendo la autoridad A quo la aceptación tácita del servicio, que es reconocida como válida por el art. 453 del Código Civil; además, fue utilizada después de la restauración del mismo, y recién fue dado de baja ulteriormente a la emisión de la Resolución Administrativa N° 060/2020 de 03 de noviembre y notificada el 06 de noviembre de 2020; es decir, después de 2 meses de la notificación con la carta de intención de resolver el contrato, cuando debió emitirse dicha resolución a la conclusión de los 10 días de la carta de intención de resolver el contrato.

II.2. De la respuesta al recurso de casación.

De la revisión de los antecedentes de la presente causa, se advierte que cursa diligencia de notificación (fs. 502) a través del cual se evidencia que la parte demandada (Administración de Servicios Portuarios Bolivia “ASP-B”) fue notificada el 15 de noviembre de 2023, con el recurso de casación de 19 de octubre de 2023 y decreto de 20 de octubre de 2023, respondiendo negativamente mediante escrito (fs. 504 a 514 vta.) y solicitando se ratifique la sentencia dejado firme y subsistente en todas sus partes, bajo los siguientes argumentos:

a) Que la empresa demandante no funda sus agravios en las causales de procedencia, puesto que no explica cual la violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, simplemente pretende que el Tribunal de alzada efectué una valoración de la prueba, cuando ya ha sido valorada por las autoridades de primera instancia.

b) Respecto a la supuesta falta de apreciación de la prueba por presunta vulneración del art. 145 del Código Procesal Civil y el art. 307 del Código del Procedimiento Civil, donde refiere que en la Sentencia no se otorgó un valor probatorio al informe de auditoría interna cursante de fs. 317 a 345, señaló que la misma no determina los indicios de responsabilidad administrativa en contra de ex servidores públicos de la ASP-B por presunta negligencia en el ejercicio de sus funciones, denotando que la nota administrativa de auditoría interna ASP-B/UAI/INF-NA-006/2021, no incide, ni establece un procedimiento para la resolución del contrato, puesto que constituye un informe de control interno posterior que establece parámetros para implementar medidas administrativas y correctivas sobre posibles contravenciones respecto a los deberes de los servidores públicos; empero, el procedimiento para la resolución de contrato se encuentra enmarcado en la cláusula 20.2.3 del Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/CM-13/2018, que para su aplicación no requiere de auditorías; además, las partes tienen la obligación de someterse, entre otras a la cláusula quinta (obligaciones de las partes), dispositivo contractual que fue cumplido por la ASP-B; en tanto, TELECEL S.A., quebranto los incs. b) y d); a ello se suma que los documentos integrantes del contrato se encuentran descritos en la cláusula cuarta y en ninguna parte hace referencia a la auditoría interna; por lo que no sería evidente la ausencia de la valoración probatoria, ya que la resolución del contrato se rige por un procedimiento preestablecido; y respecto al flujo de llamadas de fs. 57 a 74, refirió que el simple extracto de flujo de llamadas no constituye un elemento formal, por ello es que la ASP-B, no retiró su intención de resolución del contrato; sino, dio continuidad al procedimiento establecido para la resolución de contrato con TELECEL S.A..

c) Arguyó que realizando un análisis de procedimiento de resolución del Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2018 de 31 de diciembre, modificado por el Contrato N° ASP-B/DAJ/CM-14/2019 de 31 de diciembre, debe considerarse que prevalece un régimen específico para la administración de bienes y servicios, mismo que se contempla en el art. 10 de la Ley N° 1178, así como el Decreto Supremo N° 0181 en sus arts. 5 inc. j), 85, 86 y 87, que establecen la naturaleza administrativa de los contrato administrativos y conforme el art. 519 del Código Civil, las partes están obligados a cumplir los términos estipulados, debiendo ser resueltos de acuerdo al mandato contenido en el contrato; sin embargo, el 05 de junio de 2020, el operador suspendió el servicio alegando un presunto incumplimiento de pago; no obstante, dicha información era falsa, quedando establecido el incumplimiento de la cláusula quinta, inc. b) del contrato, pues el servicio que prestó no fue eficiente, ni oportuno en términos de calidad, además de existir falta de atención ante los reclamos, existiendo 98 días de corte injustificado, lo que condujeron a la aplicación de las causales establecidas en la cláusula 20.2.1 incs. c) d) y f.

Respecto al incumplimiento del inc. c) del Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2018 de 31 de diciembre, en relación a la “atención al servicio”, refirió que representa el elemento objetivo en cuyo entendido, la conducta exigida al operador era la atención debida, diligente, eficiente y oportuna del servicio que presta; sin embargo, el 14 de julio de 2020 se puso en conocimiento del hoy demandante el corte del flujo en la línea 800 mediante Ticket de reclamo N° NC-17333, en respuesta el proveedor afirmó, sin corroborar la información que la ASP-B estaba en mora, haciendo incurrir en error a la entidad, lo que generó las gestiones para cumplir la supuesta mora el 03 de agosto de 2020; empero, posteriormente el 01 y 07 de septiembre de 2020, alertados de que no existía tal mora, se procedió a requerir expresamente la reactivación del servicio, lo que implica la inobservancia de la obligación debida, lo que dio lugar a la aplicación de la cláusula 20.2.2 inc. b); tomando en cuenta que la ASP-B, nunca solicitó el corte de servicio de manera temporal, vulnerado el procedimiento establecido en la cláusula vigésima, núm. 20.2.1.

En cuanto al incumplimiento del inc. d) del Contrato Administrativo N° ASP-B/DAJ/C-019/2018 de 31 de diciembre, teniendo como elemento objetivo la “prestación de servicios” el enunciado contiene una variable, que es la suspensión injustificada por el lapso de tres días calendario continuos y sin autorización escrita de la empresa; empero, el 05 de junio de 2020, el operador suspendió el servicio de telefonía 800 sin autorización de la ASP-B aduciendo falta de pago, el mismo que fue por 98 días (más de 3 días) calendario continuos, donde aparentemente el corte habría tenido una justificación valida, dado que el operador aduciendo su propia torpeza, imaginó la falta de pago de la ASP-B; sin embargo, hay una variable adicional que desnuda la negligencia del servicio, referida a la autorización escrita de la empresa, dando lugar a que únicamente el operador podía proceder al corte del servicio con autorización escrita, en razón a que la supuesta mora nunca fue comprobada.

En relación al incumplimiento del inc. f) del Contrato Administrativo N° ASP-B/DAJ/C-019/2018 de 31 de diciembre, se tiene la “omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios, dejadez, abandono, desidia, falta de atención” denotándose tal situación en el incumplimiento de las especificaciones técnicas a las que hace referencia el contrato.

a) En cuanto al incumplimiento de las reglas aplicables a la Resolución del Contrato (clausula 20.2.3 del Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2018 de 31 de diciembre) la ASP-B, una vez comprobada la negligencia del proveedor, en pleno ejercicio de sus derechos y bajo la lógica del detrimento del interés colectivo, comunicó y dispuso la resolución del Contrato Administrativo antes descrito, preservando el interés general presente y futuro de la entidad ante la falta de seriedad del proveedor; por lo que el 10 de septiembre de 2020 se generó la intención de resolución, el cual fue notificada el 17 de septiembre del mismo año por la Notaria de Fe Pública N° 48, por incurrir en las causales establecidas en la cláusula vigésima, incs. c), d) y f) del contrato antes descrito; y posteriormente, transcurridos los 10 días a los que hace referencia el contrato y siguiendo los formalismos, se continuo con el proceso de resolución, notificado mediante Carta Notariada ASP-B/CE-1318/2020 de 10 de noviembre, aclarando que el operador estaba obligado a mantener el estricto formalismo; es decir, dar una respuesta escrita y obtener la conformidad de la misma forma (escrita) por la ASP-B, lo que no aconteció; además, no tuvo la capacidad de aclarar que debido a su propia negligencia se cortó el servicio que persistió por 98 días, en perjuicio del interés colectivo afectado la imagen institucional, la baja gestión de calidad y restringiendo la información el cual incide en rendimiento financiero de la ASP-B; y si bien la parte recurrente solicita la nulidad de la Resolución Administrativa N° 060/2020 que resolvió el contrato administrativo, no considera que existe un régimen específico para la administración de bienes y servicios, misma que se encuentra contemplado en los arts. 5 inc. j), k) y 10 del Decreto Supremo N° 0181 (NB-SABS).

b) Por otro lado, respecto a la procedencia de nulidad, señaló que el demandante debe acreditar su legitimidad demostrando el cumplimiento de todas las cláusulas del Contrato Administrativo, lo que no sucedió, puesto que reconoce el incumplimiento del contrato; además de no fundamentar los principios de especificidad, trascendencia, convalidación y preclusión, por lo que no corresponde dejar sin efecto la Resolución Administrativa N° 060/2020 de 03 de noviembre, debido a que no se advierte vicios de nulidad, al acomodarse perfectamente a la cláusula vigésima num. 20.2.3 del Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2018, modificado por el Contrato ASP-B/DAJ/CM-013/2019.

CONSIDERANDO III:

(DE LA DOCTRINA APLICABLE AL CASO):

III.1. Respecto a los Contratos Administrativos.

Para el autor Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos" señaló: “(…) el contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado; sino que existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de derecho privado, pero también diferencias que derivan de su contenido, de su fin, de intereses que les afecta y de su régimen jurídico propio” (las negrillas son nuestras).

Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra “Curso de Derecho Administrativo”, pág. 737, sostienen que a diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles, “…en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de la administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, con el cual consiente en colaborar. La administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratar”.

Sobre el mismo tema, la jurisprudencia sostiene el mismo criterio y para comprender su alcance cita el Auto Supremo 264/2014 de 27 de mayo, entre otros, cuando afirma: “….De lo expuesto diremos que estamos frente a un contrato administrativo cuando: a) Al menos una de las partes que interviene en su celebración es la Administración Pública (elemento subjetivo); b) cuando el objeto sobre el que versa se encuentra directamente relacionado con la satisfacción de necesidades de carácter público -servicio o interés público- (elemento objetivo).

Nuestro ordenamiento positivo, en el art. 47 de la Ley N° 1178, reconoce la naturaleza administrativa de los contratos que suscriben las entidades del Estado sujetas a esa normativa de control; en ese sentido, en su parte final dispone: "(…) son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza...". De acuerdo con el texto legal citado, revisten naturaleza administrativa, por atribución legal, aquellos contratos que tengan por objeto directo: 1) La ejecución de obras; 2) la provisión de materiales, bienes y servicios. Esto no quiere decir, que éstos sean los únicos contratos de naturaleza administrativa, pero sí son los que expresamente se encuentran calificados como administrativos por la Ley, en razón al objeto sobre el que versan, siendo la propia Ley la que abre la posibilidad que existan otros contratos administrativos en razón de su naturaleza; es decir, respecto de una directa vinculación con el interés o servicio público.

La diferencia entre el contrato administrativo y el privado, es de trascendental importancia al momento de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer las controversias que surjan entre las partes.

Como podemos advertir, la diferencia existente entre el contrato administrativo y el contrato privado, plantea un problema jurídico de mayor importancia, si se tiene en cuenta la existencia de las jurisdicciones contencioso y contencioso-administrativa y de la jurisdicción ordinaria, pues las controversias emergentes de los contratos administrativos no podrían ser sometidos a la jurisdicción ordinaria -civil-, sino a la jurisdicción especializada contencioso y excepcionalmente contenciosa administrativa, cuando entre su controversia se impugna una resolución que provoque controversia entre el interés público y privado.

Al respecto el autor Rafael Bielsa, en la obra citada, señala que: “El conocimiento y decisión de todo litigio sobrevenido en la ejecución (o interpretación controvertida) de los contratos administrativos corresponde a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. El fundamento y justificación de esta competencia está en el objeto del contrato administrativo; es decir, al grado de interés público que el contrato contiene”.

Por otra parte, se debe señalar que la Constitución Política de Estado, así como la Ley del Órgano Judicial, reconocen y regulan las jurisdicciones especializadas y dentro de ellas a la jurisdicción contenciosa y contenciosa administrativa, desarrollada y regulada por la Ley Nº 620, al igual que la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990; el Decreto Supremo Nº 0181 de 28 de junio de 2009, así como también el Código de Procedimiento Civil (abrg.) donde en su art. 775, dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes a la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia…”.

En ese contexto, el art. 5.I num. 2) de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, establece que contra la resolución que resuelva el proceso contencioso procederá el Recurso de Casación, y habiendo sido tramitado en la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde que sea resuelto por Sala Plena de este Alto Tribunal.

No obstante, los contratos administrativos, se enmarca a las previsiones contenidas en el art. 87-l del Decreto Supremo Nº 181; por lo que es importante para efectos de la decisión, resaltar el carácter formal del contrato administrativo, en el entendido que la misma supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes, en cuanto a la forma y procedimientos de contratación; a diferencia de los contratos privados, donde se impone la voluntad entre partes, salvo disposición acordada de manera expresa en contrario, prevista en el mismo documento; como por ejemplo, la cláusula resolutoria o forma de pago, que debe ser cumplida a cabalidad por ambas partes suscribientes.

III.2. De la interpretación de los contratos administrativos.

El contrato administrativo es una figura política valiosa para la consecución del bienestar general. Dromi define el contrato administrativo como “toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa”. Jaime Rodríguez, manifiesta que a través de la relación contractual, la Administración Pública aparece en el tráfico jurídico para proporcionar servicios públicos a los ciudadanos y se presenta como garante de los intereses públicos; añade que la idea de la colaboración es la que explica la naturaleza de las relaciones entre la Administración Pública y el empresario que finalmente presta el servicio o realiza la actividad objeto del contrato; y en efecto, “…la idea de la colaboración constituye el meollo de la cuestión, adquiriendo por ello las prerrogativas, un marcado carácter instrumental tendiente a garantizar que el objeto del contrato siga las exigencias del interés público ordinariamente explicitadas en el propio pliego del contrato…”. Este mismo profesor, cita el pronunciamiento vertido en la Sentencia de 15 de junio de 1972 del Tribunal Supremo de España que refiere: “…en la más moderna concepción del contrato administrativo, el contratista ha dejado de ser un titular de intereses antagónicos a los de la Administración, para convertirse en un colaborador voluntario de la misma, aunque desinteresado; en esta colaboración se entra por cierto, contando de antemano con la voluntad predominante de los entes públicos, en cuanto, en cierta forma, el contrato administrativo puede considerarse un contrato de adhesión a un contrato tipo”.

Ahora bien, en materia de interpretación de los contratos administrativos, una de las características que diferencia a estos, de los contratos del derecho privado, “…es el interés público que está en juego y tiene un papel fundamental en la interpretación del contrato y que debe estar, en forma primaria, a cargo de la administración pública que celebró el contrato”; lo que no debe ser entendido como una prerrogativa para que la administración decida libremente sobre el alcance de lo pactado, sino para adoptar medidas que, aunque provisionales, permitan la continuidad de la ejecución del contrato sin perjuicio para el interés público, evitando su paralización por posibles diferencias entre las partes en cuanto al sentido o alcance de alguna de sus cláusulas y en este ámbito debe primar el principio de buena fe.

III.- 3. De la buena fe en la interpretación de los contratos