AS/0345/2013-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL SEGUNDA

AUTO SUPREMO Nº 345/2013-RRC

Sucre, 24 de diciembre de 2013

Expediente : Tarija 11/2013

Parte acusadora : Ministerio Público y otros

Parte imputada : Gualberto Cardozo Garzón y otros

Delitos : Incumplimiento de Deberes y otros

Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 17 y 23 de septiembre de 2013, cursantes de fs. 923 a 925 vta. y 934 a 938, el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social (FPS), representado por Daniel Lozano y el Alcalde Municipal de El Puente de la Segunda Sección de la Provincia Méndez del Departamento de Tarija, Roberto Carlos Ramos Mercado; interpusieron recursos de casación impugnando el Auto de Vista 06/2013 de 2 de septiembre, de fs. 893 a 901 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por los recurrentes contra Gualberto Cardozo Garzón, Wilfredo Vilca Bejarano y Ritter Orlando Ramírez Llanque, por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes, Incumplimiento de Contrato y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados en los arts. 154, 222 y 224 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

a) Por Sentencia 31/2012 de 3 de septiembre (fs. 603 a 612), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a: Gualberto Cardozo Garzón, autor del delito de Incumplimiento de Contrato previsto y sancionado en el art. 222 del CP, imponiéndole la pena privativa de libertad de tres años de reclusión; Wilfredo Vilca Bejarano, autor de los delitos de Incumplimiento de Contrato y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados en los arts. 222 y 224 del CP, imponiéndole la pena privativa de libertad de seis años de reclusión; Ritter Orlando Ramírez Llanque, autor de los delitos de Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados en los arts. 154 y 224 del CP, imponiéndole la pena privativa de libertad de cinco años, y costas a favor del Estado, regulables en ejecución de Sentencia y responsabilidad civil emergente. Asimismo impuso a todos los imputados como pena accesoria, la inhabilitación especial o prohibición para el ejercicio de funciones públicas o realizar contratos con el Estado Boliviano por el tiempo de cinco años.

b) La referida Sentencia fue objeto de apelación por parte de los tres imputados (fs. 689 a 698, fs. 713 a 719 vta. y fs. 774 a 794 vta.), que motivó el pronunciamiento del Auto de Vista 06/2013 de 2 de septiembre (fs. 893 a 901 vta.), que declaró “con lugar de manera parcial” (sic) los recursos de apelación restringida interpuestos por los imputados y anuló parcialmente la Sentencia impugnada, y ordenó la reposición del juicio por otro Tribunal, únicamente para los acusados Wilfredo Vilca Bejarano y Ritter Orlando Ramírez Llanque; así como la concesión por el Tribunal de Sentencia, de la suspensión condicional de la pena al imputado Gualberto Cardozo Garzón; motivando la interposición de los presentes recursos.

I.1.1. Motivos de los recursos

Recurso del Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social.

i. Su representante denuncia que el Auto de Vista impugnado contradice la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 034/2013-RRC de 14 de febrero, porque considera que el Tribunal de apelación ingresó al “fondo del caso” al ordenar al Tribunal que conceda la suspensión condicional al acusado Gualberto Cardozo Garzón, contradiciendo su propia determinación de reposición del juicio, porque la reposición implica la realización de un nuevo juicio oral, no pudiendo adelantarse un criterio favorable para uno de los acusados “más aún fuera de su competencia aplicar criterios privativos del Ministerio Público y la autoridad jurisdiccional de primera instancia” (sic).

ii. Agrega que, el Auto de Vista también contradice el precedente contenido en el Auto Supremo 43/2013 de 21 de febrero, que señala que el Tribunal de apelación que decida ordenar la reposición del juicio, debe exponer las razones de hecho y derecho que justifican la imposibilidad de reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; argumentando que en el caso de autos, el Tribunal de alzada de manera genérica infirió en sus disquisiciones supuestas vulneraciones y agravios en diferentes partes de la Sentencia; sin fundamentar las razones de hecho y de derecho que justifican la imposibilidad de reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, por lo que no existe fundamento para la reposición del juicio oral.

iii. Finalmente, denuncia que el Auto de Vista impugnado, contradice la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 067/2013-RRC de 11 de marzo, que aborda el principio de verdad material, en virtud al cual el Tribunal de apelación debe ponderar si la prueba observada o cuestionada, tiene o no la característica de esencial o decisiva en el fallo emitido por el Juez o Tribunal de Sentencia, a objeto de evitar nulidades innecesarias; al respecto, el recurrente señala que el Tribunal de apelación contradijo tal precedente, conforme se evidencia en los acápites III.4 fs. 896 al 897; III.5 fs. 897 al 898 vta.; III.7 fs. 899 vta. al 900; y, III.9 fs. 900 a 901, “pues si bien se encuentran facultados para valorar la prueba sustanciada en el juicio no han medido el efecto de la supuesta mala valoración; asimismo, fuera de su competencia han realizado la disquisición errónea sobre el valor de la Escritura Pública Nº 179/2006 de contratación de servicios del supervisor analizando criterios técnicos de forma errada sobre la administración de las garantías en la ejecución del proyecto sin tomar en cuenta la integridad del ordenamiento jurídico administrativo” (sic).

Recurso del Alcalde Municipal de El Puente.

Luego de efectuar una relación de los antecedentes del proceso, de la Sentencia emitida y de los agravios expresados por el imputado Gualberto Cardozo Garzón, en relación a la Sentencia; señala que el Auto de Vista impugnado es contradictorio al Auto Supremo 034/2013-RRC de 14 de febrero, al haber ordenado al Tribunal de Sentencia que conceda la suspensión condicional al acusado Gualberto Cardozo Garzón, en contradicción con la determinación de reposición del juicio.

I.1.2. Petitorio

Por lo expuesto, los recurrentes solicitaron se deje sin efecto el Auto de Vista y se confirme la Sentencia, emitiéndose doctrina legal aplicable.

I.2. Admisión del recurso

De los recursos de casación interpuestos por los recurrentes y del Auto Supremo 283/2013-RA de 31 de octubre, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, sobre los cuales, este Tribunal circunscribirá su examen conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:

II.1 Sentencia.

Concluida la etapa de los debates y conclusiones, el Tribunal de juicio emitió la Sentencia 31/2012 de 3 de septiembre (fs. 603 a 612), que declaró a: Gualberto Cardozo Garzón, autor del delito de Incumplimiento de Contrato, previsto y sancionado por el art. 222 del Código Penal (CP), imponiéndole la pena privativa de libertad de tres años de reclusión; Wilfredo Vilca Bejarano, autor de los delitos de Incumplimiento de Contrato y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados en los arts. 222 y 224 del CP, imponiéndole la pena privativa de libertad de seis años de reclusión; y, Ritter Orlando Ramírez Llanque, autor de los delitos de Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados en los arts. 154 y 224 del CP, imponiéndole la pena privativa de libertad de cinco años. La resolución estableció costas a favor del Estado, regulables en ejecución de Sentencia y responsabilidad civil emergente; además, impuso a todos los imputados como pena accesoria, la inhabilitación especial o prohibición para el ejercicio de funciones públicas o realizar contratos con el Estado Boliviano por el tiempo de cinco años. Señalando el Tribunal de juicio que llegó a dicha convicción al haber realizado la valoración de la actividad probatoria y jurídica, llegando a las siguientes conclusiones:

a) Analizadas las declaraciones, consideró que los relatos de Pablo Rueda Flores y Javier Montero León “…son poco fiables, constantemente evadieron responder aspectos inherentes a sus funciones, justificando que por el transcurso del tiempo no recuerdan mayores detalles del proyecto…”(sic); además restó credibilidad al testimonio de Álvaro David Zurita Baldivieso, quien “…a pesar de ser asesor legal y teniendo amplios conocimientos en la materia como profesional abogado, interviniendo en varios actos en nombre del Gobierno Municipal de ‘El Puente’, contestó a cuenta gotas y cautamente el interrogatorio de las partes” (sic); en cambio las declaraciones de José Luis Jerez, Richard Henry Rueda y Zedim Manzur adquirieron utilidad probatoria inculpatoria para los imputados, permitiendo adquirir convicción de que: i) La orden de proceder fue emitido el 16 de octubre de 2006, con plazo de 210 días calendario como se desprende del DBC; es decir, hasta el 14 de mayo de 2007; ii) Empero, la primera orden de cambio, amplió el plazo de ejecución por 120 días expirando el 14 de septiembre de 2007, “…por lo que tomando en cuenta la vigencia de las garantías de fechas 28 de abril, 23 de mayo y 13 de junio del año 2007, infirió que todas las actuaciones desplegadas por el representante de la Empresa Barreto Ltda. y el Fiscal de Obras fueron extemporáneas al encontrarse vencidas las cauciones otorgadas…”.

b) Asimismo, se constató conductas omisivas e ineficientes de Wilfredo Vilca Bejarano –supervisor del proyecto-, concerniente al cumplimiento de contrato de prestación de servicios de supervisión técnica de obras emergente de la Escritura Pública Nº 179/2006, que en su cláusula sexta le imponía el deber de llevar el control directo de la vigencia y validez de la garantía de la correcta inversión de anticipo, en cuanto al monto y plazo, a efectos de requerir su ampliación al contratista o solicitar al contratante sus ejecución a través del Fiscal; y que si bien, mediante el libro de órdenes solicitó al contratista la renovación de dicha boleta, empero: “…ante la proximidad del vencimiento no instó la ejecución al fiscal de obra comprometiendo la inercia de Ritter Ramírez (funcionario público designado) Fiscal de obras a dar cumplimiento a la cláusula vigésima sexta del DBC, omitiendo ambos responsabilidades asignadas.” (sic), realizando una operación matemática el Tribunal asumió convencimiento de que durante cuatro meses no hubo participación activa de Wilfredo Vilca y Ritter Ramírez.

c) Evidenció que la Empresa Barreto Ltda. representada por Gualberto Cardozo Garzón, adeudó al Municipio de El Puente la suma de Bs. 143.440,74.- (ciento cuarenta y tres mil, cuatrocientos cuarenta 74/100 bolivianos) por la no inversión de la totalidad del anticipo otorgado a la Empresa Constructora. Además según el DBC el Gobierno Municipal debía entregar hasta el 20% del monto total de obra al contratista para agilizar la ejecución del proyecto, lo cual estaba cubierto con la boleta de garantía de correcta inversión de anticipo, que se dejó vencer y de esa forma no se recuperó el remanente, constituyendo daño económico al Estado.

d) Determinó la excesividad de la literal aportada durante el debate (MP 2, 3, 5, 7, 10, 11, 12, 13, 15, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 36, PDWV1, PDWV5 y PDRO4), siendo innecesario redundar en prueba que en forma resumida y detallada fue compulsada.

e) La actitud reprochable de Wilfredo Vilca Bejarano y Ritter Orlando Ramírez Llanque fue encuadrada al delito de Conducta Antieconómica previsto en el art. 224 del CP, cuyo accionar ineficiente los responsabilizó mancomunadamente en la ejecución del proyecto dando curso a que la contratista trabaje sin cauciones vigentes ocasionando daño económico al Estado en la suma de Bs. 143.440,74.-, que jamás retornó al erario nacional.; además, que no existía duda “…que Wilfredo Vilca B. y Gualberto Cardozo Garzón estaban obligados a cumplir el Documento Base de Contratación, así se entiende con relación al primero a través de la instrumental PDRO5 estableciéndose que la prestación de servicios temporal a la que estuvo sujeto respondía a la conformidad del contrato, términos de referencia, especificaciones técnicas y documentos de licitación o adjudicación del proyecto declarándose corresponsable con el ejecutor de cualquier anormalidad emergente de una deficiente ejecución del proyecto, no estando exento de responsabilidad por haber suscrito el contrato de supervisión técnica con el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social cuya existencia deviene indiscutiblemente de la vida jurídica del DBC, estaba obligado a adoptar medidas eficientes no solo a la renovación sino a la ejecución de las garantías incumplió la cláusula sexta de dicho instrumento legal.” (sic); asimismo, el proceder de Ritter Ramírez dejando trabajar libremente al supervisor, demuestra un comportamiento notoriamente pasivo en el trabajo de coordinación con Wilfredo Vilca, consintiendo avances retrasados en la ejecución de la obra, transgrediendo las específicas funciones desglosadas en la cláusula vigésima sexta del DBC que le facultaba exigir el cumplimiento del contrato de supervisión; y, fallando según “…las reglas del concurso ideal y real prescritos en el Art. 44 y 45 del código penal, en virtud de la prueba objetiva plena y precisa estableciendo la responsabilidad de los acusados.” (sic).

Finalmente, el Tribunal de juicio mediante Auto de 3 de septiembre de 2012, refirió respecto al memorial presentado por Gualberto Cardozo Garzón, del pedido de acogerse al beneficio de Suspensión Condicional de la Pena, que debía estarse a lo determinado por el art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE) relativo a la retroactividad de los delitos de corrupción pública concordante con la Ley 004 y 007, siendo inaplicables al caso, determinando no ha lugar la solicitud de Suspensión Condicional de la Pena por ser manifiestamente improcedente en delitos de Corrupción Pública.

II.2 Apelación restringida.

Contra aquel fallo, los acusados formularon recursos de apelación restringida, fundamentando sus reclamos bajo las siguientes consideraciones:

a) Gualberto Cardozo Garzón, denunció: i) La inobservancia y errónea aplicación de la ley, contraviniendo el ordenamiento legal vigente; y, ii) La Sentencia contiene defectos de inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva, porque al haber sido sentenciado a tres años solicitó la Suspensión Condicional de la Pena; empero, el Tribunal de juicio le señaló que era improcedente su petición en los delitos de corrupción.

b) El acusado Wilfredo Vilca Bejarano refirió: i) Inobservancia o errónea aplicación de la Ley Sustantiva, previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP; ii) Defecto de sentencia establecido en el art. 370 inc.5) del CPP, al no existir fundamentación debida vulnerando el debido proceso; iii) Defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) de la norma adjetiva penal, incurriendo la Resolución en los defectos de hechos inexistentes y no acreditados y en valoración defectuosa de la prueba; iv) Defecto previsto en el inc. 11) del art. 370 del CPP; v) Falta de fundamentación del concurso real e ideal; vi) Falta de fundamentación jurídica de por qué se aplicó la Ley 004 de 31 de marzo de 2010; y, vii) Falta de fundamentación del por qué se aplicó el D.S. 0181 de 28 de junio de 2009, si durante la ejecución de la obra estaba vigente el D.S. 27328.

c) El imputado Ritter Orlando Ramírez Llanque señaló: i) Defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, por no existir fundamentación de la sentencia y que ésta sea insuficiente o contradictoria; ii) Defecto de sentencia establecido en el art. 370 inc. 6) del CPP; y, iii) La Sentencia se basó en hechos inexistentes, como la ampliación del plazo de ejecución a la que refiere el Tribunal de juicio, que nunca ocurrió, porque no se tramitó la orden de cambio

II.3. Auto de Vista impugnado.

Radicada la causa ante la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, pasó a resolver los recursos mediante Auto de Vista 06/2013 de 2 de septiembre, bajo los siguientes argumentos: Primero; respecto a la denuncia de Gualberto Cardozo Garzón señaló que el 23 de mayo de 2007, se comunicó a la empresa la intención de rescindir el contrato por incumplimiento a las instrucciones de orden técnico impartidas por el supervisor y por no haber renovado las boletas de inversión de anticipo, disolviéndose el contrato formalmente el 25 de junio de 2007. La Ley 004 que modificó el art. 366 del CPP indicando que el beneficio de Suspensión Condicional de la Pena no procede en delitos de corrupción, fue aprobada el 30 de marzo de 2010; es decir, posterior al presunto hecho cometido por el acusado y conforme los arts. 116 y 123 de la CPE, las modificaciones de la ley 004, no pueden ser aplicadas al presunto hecho delictivo cometido el 2007, al ser anterior a la vigencia de la Ley 004 y porque las modificaciones son desfavorables al acusado, concluyendo que el Tribunal a quo negó indebidamente la solicitud del acusado, por lo que declaró con lugar el agravio.

Segundo; en el acápite III.4. de la Resolución de alzada, sobre la denuncia de defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, planteado por Wilfredo Vilca y Ritter Ramírez, señaló que: “Revisada la sentencia impugnada y el acta de registro de juicio se establece que la fundamentación sobre la responsabilidad de los apelantes es insuficiente, limitándose a indicar que: ‘Se constata acciones omisivas e ineficientes del Ing. Wilfredo Vilca Bejarano supervisor del Proyecto, en lo concerniente al cumplimiento del contrato de prestación de servicios de supervisión técnica de obras emergente de la Escritura Pública Nº 179/2006, que en su cláusula sexta le impone como deber de llevar el control directo de la vigencia y validez de la garantía de correcta inversión de anticipo, en cuanto al monto y plazo, a efecto de requerir su ampliación al contratista o solicitar al contratante su ejecución a través del fiscal’ Sobre el acusado Ritter Ramírez señaló ‘que se había obviado mantener en vigencia las boletas de garantía, atribuyéndole

el supuesto hecho de no haber cumplido en dar aviso al contratista en su calidad de fiscal de obra’.”

No existe fundamentación del por qué se considera que la escritura Pública Nº 179/2006 y el DBC le impone el deber de llevar el control directo de la vigencia y validez de la garantía, “…máxime si dicho contrato de obra no está suscrito por el acusado Wilfredo Vilca sino por el gobierno Municipal de El Puente y la empresa Barreto Ltda., tampoco era funcionario de planta del Gobierno Municipal del El Puente ni del FPS, el contrato de prestación de servicio suscrito por el Ing. Wilfredo Vilca y el FPS en ninguna de sus cláusulas le obliga a llevar el control de las boletas de garantías…”(sic), tampoco se consideró el art. 16 y 23 inc. m) “…del Reglamento del D.S. 27328 Subsistema de Contratación de Bienes y Servicios aplicable por estar vigente al momento de cometerse los presuntos hechos delictivos” (sic).

Con relación a Ritter Ramírez, no existe suficiente fundamentación del por qué consideran que el hecho de no dar aviso al contratista fue determinante y relevante para que no se haya ejecutado las boletas de garantía; toda vez que de la Sentencia y de antecedentes se tiene que: “…el Ing. Ritter Ramírez era fiscal de obra dependiente de la Oficialía Mayor Técnica y no del área Administrativa; el hecho de no dar aviso a la contratista para renovar las garantías no es determinante para su ejecución; porque la funcionaría del área administrativa –conforme se ha dejado establecido precedentemente en mérito al reglamento del DS 27328- que estaba encargada de la custodia y ejecución de las boletas de garantía tenía la obligación de solicitar su ejecución…” (sic), ante la proximidad de fecha de vigencia de las garantías, con o sin informe del fiscal de obra o del Supervisor; por lo cual declaró a lugar el agravio.

Tercero; en el acápite III.5 de esta Resolución, respecto a la denuncia de Wilfredo Vilca y Ritter Ramírez, sobre el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, por no haberse valorado las pruebas documentales de descargo que demuestran quienes eran responsables de mantener vigentes las boletas de garantía, que no se valoraron correctamente las declaraciones testificales y las atestaciones que fueron señaladas de poco fiables; y que se toma en cuenta la prueba que los inculpó, sin realizarse una valoración integral de la prueba; el Tribunal de alzada argumentó que el Tribunal de sentencia, valoró defectuosamente la prueba “MP9”, consistente en la Escritura Pública Nº 179/2006 al otorgarle valor indicando el deber de Wilfredo Vilca de llevar control directo de la vigencia y validez de garantía de correcta inversión de anticipo, cuando “dicha Escritura Pública está suscrita por el Gobierno Municipal de El Puente y el representante legal de la empresa Barreto Ltda., no está suscrita por el Ing. Wilfredo Vilca para que le genere alguna obligación sus cláusulas” (sic). Tampoco se tomó en cuenta que la escritura referida se lo hizo en mérito al D.S. 27328, estableciendo la escritura pública la obligación del Supervisor de Obra de llevar el control de las boletas de garantía, pero “…esa obligación es aplicable cuando el Supervisor de obra es funcionario dependiente de la institución contratante o cuando la institución contrata directamente al Supervisor de Obra, situaciones que no se han dado en el caso del Ing. Wilfredo Vilca…”(sic), porque fue contratado por la FPS, en mérito al contrato de 13 de julio de 2006, y que “…en ninguna parte le obliga a realizar el control de las garantías” (sic); habiendo incurrido en defectuosa valoración de la prueba vulnerando la sana crítica.