AS/0345/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 345/2019-RRC

Sucre, 15 de mayo de 2019

Expediente : Beni 11/2018

Parte Acusadora         : Ministerio Público

Parte Imputada         : Luís Carlos Montoya Rivera y otro

Delito                 : Tráfico de Sustancias Controladas

Magistrado Relator : Dr. Olvis Eguez Oliva

RESULTANDO

Por memorial presentado el 3 de agosto de 2018, cursante de fs. 77 a 80, Javier Ribert Antelo en representación del Ministerio Público, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 4/2018 de 7 de junio, de fs. 66 a 70 vta., pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, dentro del proceso penal seguido por el recurrente contra Yasmani Fernández Sarduy y Luís Carlos Montoya Rivera, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 48 con relación al 33 inc. m) de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 25/16 de 26 de septiembre de 2016 (fs. 48 a 52 vta.), el Tribunal de Sentencia de Guayaramerín del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, declaró a Yasmani Fernández Sarduy autor de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 48 con relación al 33 inc. m) de la Ley 1008, imponiendo la pena de diez años de presidio, más el pago de mil días multa a razón de Bs. 0.20.- por día, y a Luís Carlos Montoya Rivera, absuelto del delito endilgado en su contra, disponiendo la cesación de todas las medidas cautelares personales en su contra.

Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público formuló recurso de apelación restringida (fs. 55 a 57), que fue resuelto por Auto de Vista 4/2018 de 7 de junio, emitido por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que declaró improcedente el citado recurso y confirmó la Sentencia apelada, motivando la presentación del recurso de casación sujeto del presente análisis.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 945/2018-RA de 16 de octubre, se extrae el siguiente motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del CPP y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

Refiere que el Auto de Vista careció de fundamentación y motivación, por los siguientes motivos: 1) Señala que el Auto de Vista afirmó que no consta en ningún acta las actualizaciones de la toma de campo de los residuos de sustancias blanquecinas que se encontró en la habitación de Luís Carlos Montoya Rivera, la cual estuviera referida en la prueba MP-D-1; también afirma que dicha prueba no los lleva al convencimiento de que el acusado, cometió el delito de tráfico de sustancias controladas, desconociendo el principio de pertinencia en la actividad probatoria, siendo que lo que se tiene que demostrar no son los delitos, sino los hechos; 2) Manifiesta también que dicha instancia no valoró la declaración del testigo de cargo del Ministerio Público Nelson Damián Choque, en la audiencia de juicio oral que consta en acta, quien fue preciso en su declaración testifical, cuando el Ministerio Público le preguntó -si conoce al imputado y si sabe que dijo el señor Luís Carlos Montoya Rivera- a lo que manifestó, que sí lo conoce y se encuentra en sala, ante la segunda pregunta -sabe o conoce que le dijo Luís Carlos Montoya Rivera- manifestó que si y que la droga era de él, del señor Luis Carlos Montoya y que habría traído de Santa Rosa y que se la entregó a Lipson Da Costa Carpio, condenado a diez años de cárcel, dentro del mismo hecho que se investiga, para que ese le entierre en su casa, hasta que llegue los brasileros para cambiarlas por motos robadas; 3) No se fundamenta el por qué no aplica el principio de congruencia para sentencia a un acusado por el delito de tráfico de sustancias controladas, teniendo en cuenta que ambos acusados: Lipson Da Costa Carpio, sentenciado a diez años de cárcel y Luís Carlos Montoya Rivera quien fue absuelto, ambos estuvieron en el domicilio que fue encontrada la sustancia controlada y que se atribuyó la conducta típica antijurídica de tráfico de sustancias controladas bajo el principio de autoría; 4) Arguyó para justificar la supuesta carencia probatoria, que no se hizo prueba de campo el lugar del hecho; es decir, en la habitación de Luis Carlos Montoya Rivera, siendo que dicho aspecto se encuentra en la prueba MP-D-1, en el informe preventivo del 23 de septiembre de 2015 el cual da positivo para sustancia controlada Cocaína; 5) Aduce que existió vicios de la Sentencia de conformidad al art. 370 inc. 5) del Código de Procedimiento Penal (CPP), porque no existió fundamentación probatoria menos jurídica para optar por la absolución de Luis Carlos Montoya Rivera, la cual se torna a su vez en defecto absoluto haciendo ver el incumplimiento de los arts. 124 y 173 del CPP, señalando sin fundamento alguno que la prueba MP-D-1 no lleva al convencimiento de que el acusado cometió el delito de tráfico de sustancias controladas sin considerar que lo que se debe demostrar son los hechos y no los delitos; advirtiéndose que se trató de justificar la absolución del imputado porque supuestamente las pruebas MP-D-3, MP-D-11 y MP-D-12 no demostraron la comisión del señalado delito.

Por esos argumentos, señala que el Auto de Vista no emitió una resolución debidamente fundamentada, incurriendo en contradicción con el art. 124 del CPP, invoca al Auto Supremo 242 de 6 de julio de 2006, en calidad de precedente contradictorio.

I.1.2. Petitorio.

La entidad recurrente impetra “se dicte una nueva Sentencia de acuerdo a procedimiento y a la apelación fáctica de los hechos”. (sic.)

I.1.3. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 945/2018-RA de 16 de octubre, cursante de fs. 105 a 107, este Tribunal Supremo admitió el recurso formulado por la Fiscalía para el análisis de fondo del motivo identificado precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 25/16 de 26 de septiembre de 2016, el Tribunal de Sentencia de Guayaramerín del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, declaró a Yasmani Fernández Sarduy autor de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, imponiendo la pena de diez años de presidio, más el pago de mil días multa a razón de Bs. 0.20.- por día, y a Luís Carlos Montoya Rivera, absuelto del delito endilgado en su contra, con en base a los siguientes argumentos:

El 23 de septiembre de 2015 efectivos del Grupo de Inteligencia de Operaciones Especiales (GIOE), observaron a 300 metros del Retén Las Arenas, a un varón quien al percatarse de la presencia de dicho grupo, intento darse a la fuga, ingresando al Hotel Itauba, interceptándolo a momento que tocaba la puerta de las cabañas, muy nervioso se identifica como Liepson Da Costa Carpio -en su declaración en Juicio reveló su verdadera identidad, siendo Yasmani Fernández Sarduy- en ese momento Luis Carlos Montoya Rivera abre la puerta -mostrando escoriaciones en el rostro y sus extremidades, así como síntomas de haberse suministrado alguna sustancia- y en el interior del inmueble se encontraba residuos de una sustancia blanquecina, de cuyas actuaciones no constan ningún acta de la toma de campo referida. Yasmani Fernández Sarduy les indicó sabía dónde está la droga, pero que lo ayudaran y los llevó al inmueble de Zulema Robles Carpio en el barrio Los Almendros, Av. Los Tajibos, ingresando al inmueble -previo consentimiento de la propietaria-, lugar en el cual indica donde se encuentran las dos bolsas de sustancias controladas, mismas que las había enterrado debajo de un árbol que había en el patio del inmueble que ocupaba para vivienda en calidad de alquiler, teniendo en su posesión las sustancias controladas, conociendo de que se trataban, hecho que se tiene corroborado no sólo a través de su propia admisión de culpabilidad y autoría en juicio, sino a través de las pruebas desarrolladas por el Ministerio Público, tanto las documentales, así como la declaración testifical del testigo Nelson Daniel Choque Huagamas.

A momento de la declaración voluntaria de Yasmani Fernández Sarduy manifestó que Juan Carlos Montoya Rivero no tenía nada que ver, porque solo era un amigo al que visitaba, atribuyéndose la total responsabilidad. No obstante de que el testigo Nelson Daniel Choque Huagamas hubiera referido que el día que tuvieron lugar los hechos investigados en la cabaña del Hotel Itauba, habitaba Luis Carlos Montoya Rivera y en dicho inmueble se hubieran encontrado residuos de cocaína; empero, no consta en ninguna otra prueba esta situación, no existe literal alguna que determine que en dicho lugar se hubiera encontrado las sustancias referidas, ni de la supuesta prueba de campo de narco test que habrían realizado y hubiera dado como resultado positivo para cocaína, además de los propios informes emitidos por el mismo testigo, presentándose similar situación respecto a la afirmación del testigo en audiencia cuando indicó que al ser encontrados en el Hotel Itauba los dejaron un momento hablar a solas a los coacusados para que coordinen y que fue por este motivo que Yasmani Fernández Surduy habría decidido conducirlos al lugar donde se encontraba la sustancia controlada, pues este hecho tampoco se encuentra plasmado en ninguna otra de las pruebas introducidas a juicio, ni siquiera en los mismos informes emitidos por el testigo; y, si bien es cierto que en materia penal rige como principio la libertad probatoria, en virtud a lo que la resolución puede a veces fundarse en una sola prueba, no es menos evidente que para que ello ocurra, es necesario que esa prueba deba generar en los juzgadores la plena convicción sobre la existencia de un hecho, no pudiendo de modo alguno al ser valorada de forma integral con las otras pruebas, resultar incongruente ni contradictoria con las otras.

En ese sentido, se hace criterio del total de los miembros del Tribunal, que la actividad probatoria desarrollada por el Ministerio Público a efectos de probar su acusación respecto al coacusado Luis Carlos Montoya Rivera resulta insuficiente, correspondiendo en consecuencia absolverlo de culpa y pena, la presunción de inocencia queda desvirtuada únicamente si existe una actividad probatoria cualificada de cargo, que permita al juzgador apreciarla en conciencia de acuerdo al principio de libre valoración de la prueba, y que para condenar a una persona deben valorarse todos los elementos de prueba, no pudiendo fundarse una condena en la valoración de elementos subjetivos o indiciarios, por lo que las pruebas actuadas durante el Juicio Oral tendientes a acreditar la responsabilidad penal del acusado respecto a la autoría de los hechos imputados, deben generar la convicción en el Juzgador en el grado de certeza y ante una simple posibilidad o probabilidad de la comisión del hecho delictuoso por parte del procesado, deberá absolvérselo de la acusación.

II.2. De la apelación restringida.

La parte recurrente presentó contra la Sentencia recurso de apelación restringida, manifestando que dicha resolución judicial, no se encuentra debidamente fundamentada conforme lo establece el art. 124 del CPP, la fundamentación de dicha resolución resulta ser insuficiente y contradictoria, sin especificar con claridad los siguientes aspectos:

De forma unánime declara la absolución del delito de Tráfico de Sustancias Controladas a Luis Carlos Montoya Rivera y condena a Yasmani Fernández Sarduy, sin hacer una valoración exhaustiva de las pruebas de cargo judicializadas e introducidas al proceso conforme a procedimiento, así como la declaración del testigo de cargo; sin embargo, en la parte quinta del punto VII, de la referida resolución manifiesta que no existe prueba que determine que en dicho lugar se hubiera encontrado las sustancias referidas, ni de la supuesta prueba de campo de narco test que hubiese dado positivo para cocaína.

De las literales MP-D-3 y MP-D-11, actas de prueba de campo en el lugar del hecho y en dependencias de UMOPAR de 23 de septiembre de 2015, la cual indica positivo para cocaína, cursa también lo prueba MP-P-1 pericial que en sus conclusiones manifiesta Cocaína, cursa también la prueba MP-D-1 informe preventivo de 23 de septiembre de 2015 emitido por la Cbo. Julia Cutipa Alvarado, que de forma textual indica bolsa nylon de color negro en cuyo interior se observan dos bolsas nylon de color azul combinado con blanco conteniendo cada bolsa una sustancia blanquecina con olor característico a cocaína que sometida a la prueba de campo narco test dieron positivo para cocaína, en un peso total de 1.993 gramos de cocaína, curso también la prueba MP-D-12 acta de pesaje y cuantificación de la sustancia controlada de 23 de septiembre de 2015, la cual demuestra el peso de la sustancia controlada, de otro lado el testigo Cap. Nelson Damián Choque Guagamas testigo de cargo en su declaración fue preciso y conteste al momento de que se le preguntó, si conoce a Luis Carlos Montoya Rivera, ante la pregunta, manifestó que si lo conoce y se encuentra en Sala, identificándolo plenamente en audiencia de juicio oral y que consta en acta. Ante la segunda pregunta realizada, de que si sabe o conoce que le dijo Luis Carlos Montoya Rivera, manifestó que la droga era de él, y que él la había traído de Santa Rosa, para entregarle a Yasmani Fernández Sarduy para que él la entierre en su casa hasta que llegaran unos brasileros para cambiarlas por motos robadas. En la tercera pregunta de que quién fue la persona que le dijo dónde estaba la droga, la respuesta del testigo, Luis Carlos Montoya Rivera y que la tenía Yasmani Fernández Sarduy enterrada en su casa. La cuarta pregunta, quién fue la persona que le pidió que lo ayude y que le podía dar información para intercambiar droga por movilidades, fue Luis Carlos Montoya Rivera.

El Tribunal basa su Sentencia en la inexistencia de prueba literal alguna que demuestre o determine la culpabilidad de Luis Carlos Montoya Rivera, que no existe prueba de campo de narco test y que no hubiese dado positivo para cocaína, y que en base a esos fundamentos que la actividad probatoria desarrollada por la Fiscalía a efectos de probar su acusación respecto al coacusado Luis Carlos Montoya Rivera resulta insuficiente y que correspondería en consecuencia absolverlo de culpa y pena.

De otro lado con relación a Yasmani Fernández Sarduy, el Tribunal dictamina una pena de 10 años, sin tomar en cuenta el petitorio del Ministerio Público, solicitándose una Sentencia condenatoria para ambos acusados de 20 años de conformidad al art. 48 con relación al 33 inc. m) de la Ley 1008, toda vez que se constituye agravante el tráfico de sustancias controladas en volúmenes mayores y conforme la prueba de cargo signada con el código MP-D-12 acta de pesaje de sustancias controladas son 1992 gramos de cocaína; empero el Tribunal en la cuantificación de la pena tomó su decisión en base de que es una persona joven de origen humilde y que la acusación tampoco ha demostrado situaciones capaces de generar agravantes en la dosificación de la pena. Añade que la Fiscalía siguió el proceso por la supuesta comisión de Tráfico de Sustancias Controladas y en las alegaciones conclusivas solicitó la penal de 20 años conforme la agravante del art. 48 de la Ley 1008, pero contradictoriamente el Tribunal manifiesta que no fue demostrada la misma.

La Sentencia con inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la Acusación y que se dictó una Sentencia mixta es decir condenatoria y absolutoria, violándose el principio constitucional de la Verdad Material y la normativa antes descrita.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

Radicada la causa en la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, resolvió el recurso de apelación restringida, mediante el Auto de Vista impugnado, que declaró improcedente el citado recurso y confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes fundamentos: