AS/0346/2006

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 346

Sucre, 10 de julio de 2.006

DISTRITO: Cochabamba PROCESO: Social.

PARTES: Florencia Ninfa Orellana Escobar c/ Automóvil Club Boliviano Filial Cochabamba.

MINISTRO RELATOR: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.

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VISTOS: El recurso de casación fs. 71-73 interpuesto por Florencia Ninfa Orellana Escobar, contra el auto de vista No. 161/2002 de 27 de marzo de 2002 (fs. 68-69), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba; dentro el proceso social de reincorporación y pago de subsidio familiar seguido por la recurrente contra el Automóvil Club Boliviano Filial Cochabamba, representado por su Gerente General William Torres Arandia, la respuesta de fs. 75, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO I: Que, el Juez de Partido 2do del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, dictó sentencia el 2 de febrero de 2002 (fs. 40-41), declarando probada en parte la demanda de fs. 7-8, disponiendo el pago a favor de la actora de los beneficios sociales y subsidios familiares en la suma de Bs. 3.760,23 con los reajustes previstos en el DS. 23381 de 29 de diciembre de 1992. En grado de apelación, por auto de vista No. 161/2002 de 27 de marzo de 2002 (fs. 68-69), se confirmó la sentencia apelada en lo que corresponde a la indemnización por el tiempo de servicios y aguinaldo y revocó los subsidios de prenatal, natalidad y lactancia, debiendo la entidad demandada cancelar a favor de la actora la suma de Bs. 920,23 sin costas por la doble apelación.

Dicho fallo motivó el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 71-73, impetrando se case el auto de vista recurrido y, deliberando en el fondo se declare probada la demanda de fs. 7-8 y solicitud de fs. 38, con costas.

CONSIDERANDO II: Que, del examen del recurso, corresponde analizar si lo denunciado es evidente o no, de cuyo análisis y compulsa se colige lo siguiente:

I.- En el recurso de casación en el fondo, denuncia que el tribunal de apelación no realizó un análisis del proceso porque demandó reincorporación hasta que se cumpla el contrato a plazo fijo; pero que tanto la sentencia como el auto de vista, de manera errada, le niegan ese derecho dando lugar y validez al pre-aviso que no procede en esta clase de contratos, sin respetar su estado de embarazo, violando el art. 162 de la C.P.E. y la Ley 975 de 2 de mayo de 1988, arts. 2, 18 y 29 de la Resolución Ministerial No. 0108 de 25 de febrero de 2000; vulnerando la inamovilidad laboral, al no valorar la prueba como exige la ley.

Sobre el particular, la sentencia de primera instancia reconoció que la actora fue despedida con carta de preaviso, sin lugar a reincorporación, pero con derecho al pago de beneficios sociales y subsidios; sin embargo, en grado de apelación, si bien se confirmó la sentencia respecto a la indemnización por el tiempo de servicios y aguinaldo, empero se revocó en lo referente al pago de subsidios de prenatal, natalidad y lactancia.

Que, el art. 193 de la C.P.E., dispone que la maternidad está bajo la protección del Estado y, conforme a la Ley 975 de 2 de mayo de 1988, toda mujer en período de gestación, hasta un año del nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas y privadas. Esta protección, se efectiviza cuando el empleador tiene conocimiento del embarazo de la trabajadora y no obstante de ello, procede a su retiro, a la rebaja de sueldo o al cambio de puesto de trabajo a uno inferior o en condiciones inapropiadas, en tales situaciones se vulnera la protección especial que merecen tanto la vida de la madre como del hijo o hija de la trabajadora, establecidos en el art. 25 del DS. 21637 de 25 de junio de 1987.

Cabe remarcar que esta protección de inamovilidad laboral reclamada por la actora, al amparo de la Ley 975, no implica que debe cancelarse salarios por el tiempo de trabajo no efectuado, además según ha establecido la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, "si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios"; por consiguiente, si el empleador no acepta la reincorporación, entones debe cumplir con el pago del subsidio familiar.

A su vez, el Tribunal Constitucional por SC 0109/2006-R de 31 de enero de 2006, entre otras, con relación a la tutela a la mujer embarazada, siguiendo la línea jurisprudencial de la SC 0587/2005-R, de 31 de mayo de 2005, sobre el tema señaló: "(...) en interpretación y aplicación correcta de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988 que en su art. 1º establece la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo, y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, tengan contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado como lo expresa el precepto constitucional contenido en el art. 193 de la Carta Fundamental. De la misma manera la jurisprudencia constitucional ha dejado sentado que no obstante de que exista un contrato de trabajo a plazo fijo, antes de cuya conclusión la mujer embarazada comunica de su estado a la entidad, y a pesar de ello es despedida al vencimiento del contrato, merece tutela por constituir su despido un acto ilegal y desconocimiento de los derechos al trabajo, a la seguridad jurídica y social además de contravenir la Ley 975 (SC 1416/2004, de 1 de septiembre)".

Al respecto, este Tribunal Supremo a través de los AS. Nos. 042 de 30 de marzo de 2.006, 373 de 9 de diciembre de 2005, 278 de 24 de noviembre de 1999, entre otros, ha determinado: "Si bien la Ley 975 de 2 de marzo de 1988 prevé que toda mujer en periodo de gestación, hasta un año de nacimiento del hijo, goza de inamovilidad en su puesto de trabajo, la norma no supone, que quien se ampara por ella, pueda elegir entre exigir su reincorporación o simplemente solicitar un pago compensatorio por tal periodo...". De lo expuesto, consta que la actora demandó la reincorporación a su fuente de trabajo y alternativamente los derechos pre y post natales; de manera que al no ser reincorporada la actora a su fuente de trabajo, el pago de dichos subsidios deben cancelarse hasta el año de vida de nacimiento de su hijo, según el art. 25 del DS. 21637 de 25 de junio de 1987, sobre la base del salario mínimo vital que regía a momento de interponer la demanda, que en ese entonces ascendía a Bs. 400 como consta de fs. 48-58, no Bs. 350 como estableció la sentencia.

II.- En el recurso de casación en la forma, la actora acusa que el demandado no presentó ninguna prueba de descargo, incumpliendo los arts. 3 inc. h); 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo (C.P.T.), que el Tribunal de alzada, ha infringido el art. 254 inc. 4) del Pdto. Civil, al otorgar en forma ultra petita más de lo pedido.

De la revisión de obrados se colige que lo expuesto carece de fundamento, toda vez que la disposición legal citada, se aplica contra los fallos ultra o intra petita, es decir, otorgar más de lo pedido por las partes o sin haberse pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso y que hubieran sido reclamadas oportunamente sin merecer atención por los tribunales inferiores; demás está decir que , en el caso de análisis, no se advierte tal extremo, en razón de que entre las pretensiones de las partes se encuentra lo resuelto en grado de apelación. En todo caso, el recurso confunde causales de casación en el fondo como la apreciación de la prueba, para fundamentar la casación en la forma; careciendo en consecuencia de relevancia.