AS/0346/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A  C I V I L

Auto Supremo: 346/2020

Fecha: 07 de septiembre de 2020

Expediente: LP-49-20-S.

Partes: DATEL S.R.L., representado por Juan Pedro Cerdano Jove c/ COTEL La Paz Ltda., representada por Jamshid Freddy Tirado Terrazas.

Proceso: Resarcimiento de daños y perjuicios.

Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 1471 a 1479, interpuesto por COTEL La Paz Ltda., representada legalmente por su Jamshid Freddy Tirado Terrazas contra el Auto de Vista Nº 452/2019 de 05 de julio, cursante de fs. 1466 a 1469 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro el proceso ordinario sobre resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por DATEL S.R.L., representado por Juan Pedro Cerdano Jove contra la parte recurrente; la contestación de fs. 1483 a 1487 vta.; el Auto de concesión de 16 de junio de 2020 a fs. 1499; el Auto Supremo de Admisión N° 303/2020-RA de 22 de julio cursante de fs. 1508 a 1511; todo lo inherente; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Con base en el memorial de demanda de fs. 89 a 93 vta., aclarado de fs. 97 a 101 vta., presentado por DATEL S.R.L., legalmente representado por Juan Pedro Cerdano Jove inició proceso de resarcimiento de daños y perjuicios contra COTEL La Paz Ltda., representada por Jamshid Freddy Tirado Terrazas, quien por memorial de fs. 146 a 150 vta., opuso excepciones y posteriormente de fs. 162 a 176 vta., respondió y planteó demanda reconvencional por resolución de contrato por incumplimiento y pago de daños y perjuicios, acción contra la cual DATEL S.R.L., solicitó la improponibilidad de la demanda reconvencional y opuso excepciones por escrito de fs. 188 a 190 vta.

Tramitada la causa, el Juez Público Civil y Comercial 9° de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 121/2018 de 27 de marzo, cursante de fs. 1399 a 1407, por la que declaró PROBADA EN PARTE la demanda interpuesta por DATEL S.R.L., NO HA LUGAR a la consideración de la demanda reconvencional formulada por COTEL La Paz Ltda. Disponiendo la indemnización del daño por la no entrega de los equipos por COTEL La Paz Ltda., a cuantificarse en ejecución de sentencia, la devolución de los equipos a DATEL SRL., en el término de 30 días de ejecutoriada la sentencia. Asimismo a fs. 1411 dictó el auto de rechazo a la solicitud de aclaración y enmienda, efectuada por DATEL S.R.L., representado legalmente por Juan Pedro Cerdano Jove.

2. Resolución de primera instancia que fue recurrida en apelación por COTEL La Paz Ltda., representada por Jamshid Freddy Tirado Terrazas mediante memorial de fs. 1422 a 1427 vta., así como la adhesión y apelación en parte formulada por DATEL S.R.L., representado por Juan Pedro Cerdano Jove por escrito de fs. 1429 a 1433 vta., siendo resueltos por Auto de Vista Nº 452/2019 de 05 de julio, cursante de fs. 1466 a 1469 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que en su parte dispositiva CONFIRMÓ la sentencia impugnada, bajo el siguiente argumento:

El contrato fue resuelto de acuerdo al art. 569 del CC debido al incumplimiento de la prestación del demandante porque los 2000 equipos Set Top Box definitivos y los que se encuentran en funcionamiento que son provisionales, mismos que el apelante recibió (inspección judicial de fs. 978 a 980), cuyo estado no pudo ser objeto de valoración por la autoridad judicial al ser provisionales, con el consentimiento del demandado, como también afirmó en su apelación a fs. 1423 “fueron aceptados condicionalmente”, por lo que advierte que la sentencia comprende como hechos probados que se hizo entrega de equipos provisionales.

Así también el Ad quem, constató que en el recurso de apelación describió el incumplimiento de la obligación por DATEL, mas no así los hechos que justifiquen la legitimidad de la no devolución de los equipos provisionales. Atacando la imputabilidad de la parte actora, no la sentencia, considerando que el contrato ya fue resuelto por efecto ipso jure, según se desprende de la cláusula décima séptima.

Finalmente sobre la observación a la carta de 22 de julio de 2014, referida a la confiscación de los equipos y el argumento que la parte actora no cuenta con justificativos sobre los esfuerzos para la liberación de estos equipos, los de alzada consideraron que ésta, debió realizarse a momento de que DATEL solicitó una respuesta; son embargo COTEL no lo hizo.

3. Fallo de segunda instancia que fue recurrido en casación por ambas partes, sin embargo por Auto Supremo de Admisión Nº 303/2020-RA de fs. 1508 a 1511, se declaró la improcedencia del recurso de casación planteado por DATEL S.R.L., representado por Juan Pedro Cerdano Jove, siendo admitido el recurso de casación interpuesto por COTEL La Paz Ltda. representada por Jamshid Freddy Tirado Terrazas mediante escrito de fs. 1471 a 1479, que es objeto de análisis.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extraen las siguientes:

El Auto de Vista carece de objetividad.

El recurrente sostiene que la resolución impugnada carece de objetividad al no precisar la condición de entrega de los equipos, consistentes en la cabecera digital (entregada el 23 de junio de 2013), de los equipos de usuario digital STB (entregados el 12 de mayo de 2014) todos de forma provisional, al no estar contemplados dentro de los términos y obligaciones del contrato “DJR-014/20014”.

- Este hecho le generó perjuicios por no contener las características y capacidades técnicas requeridas por COTEL; puesto que a la fecha no cuentan con el Sistema de Acceso Condicional (CAS) convenido y sus anexos, ya que los 750 Set Top Box provisionales entregados no cuentan con el zócalo que se necesita para la colocación de las tarjeras Smart Card, necesarios para proporcionar la calidad, resguardo, seguridad y exclusividad al servicio, por falta de encriptación en la cabecera alternativa provisional impidiendo dejar libres los canales HD, según los informes CTV Nº 176/2014 de 20 de agosto del Encargado de la Unidad COTEL TV; I.G.T.A.R.I./083/2014 de 23 de julio de Gerencia Técnica de Automatización, Información y Telecomunicación; GPD/034/2014 de 19 de agosto de la Gerencia de Planificación y Desarrollo; y, GPD/037/2014 de 27 de agosto de la Gerencia de Planificación y Desarrollo.

Equipos que aclara fueron aceptados condicionalmente y de forma provisional, al no tener otra alternativa siendo instalados hasta la entrega de los equipos definitivos convenidos conforme se desprende del informe DTXE-CATV/021/2014 de 22 de julio del Encargado de Área CATV, provocando desventajas y perjuicios a COTEL La Paz Ltda., en cuanto a la calidad y exclusividad del servicio frente al usuario y a su imagen, aspectos que afirmó no fueron tomados en cuenta por los de alzada, al sostener que no habría desvirtuado la pretensión principal de la parte demandante.

- Añadió que de forma infundada el Auto de Vista atiende las justificaciones inválidas de DATEL, concernientes a imprevistos de fuerza mayor o caso fortuito, ajenos a su voluntad que imposibilitaron la entrega de equipos en el plazo establecido en el contrato, en base a argumentos improcedentes como es el congestionamiento de líneas aéreas debido al inicio del Mundial de Fútbol Brasil 2014, provocando la imposibilidad de transportar el volumen de equipos; aspecto sobre el cual el recurrente considera que no se tuvo en cuenta la cláusula tercera del contrato de compra y venta Nº DJR-014/2014, que indica que DATEL SRL tiene como actividad principal de importación y exportación, contando con una gran experiencia al respecto conoce el tema de plazos y procedimientos.

- No se advirtió que la empresa demandante omitió indicar que: a) mediante la carta de 09 de mayo de 2014 adjunta a la demanda, informó el retraso en la entrega de equipos de cabecera digital por las razones antes señaladas, solicitando un periodo de gracia de 40 días calendario, carta que no adhiere la documentación legal que justifique dicho aspecto, de acuerdo al contrato DJR-014/2014 que prevé que en caso de existir fuerza mayor se debe notificar por escrito en 72 horas a partir del inicio del hecho, en el domicilio señalado en el documento, pormenorizando los aspectos que evidencien y acompañen las pruebas del caso, aspecto que no fue demostrado por DATEL. b) Asimismo mediante carta de 22 de julio de 2014 atribuyó el incumplimiento del contrato hasta la fecha del 25 de julio del mismo año, debido a la confiscación de los equipos por la Aduana de Estados Unidos, actuando de forma negligente al conocer los procedimientos establecidos por la Aduana y no podría alegar violación de marca registrada, debido a que las cajas y los aparatos venían con el logo de COTEL, aspecto que considera debió ser previsto con anterioridad, siendo un hecho previsible, por lo que -a decir del recurrente- habría acreditado el incumplimiento por parte de DATEL, su falta de seriedad y responsabilidad considerando que en el plazo de gracia de 40 días, tampoco cumplió con lo acordado; y, c) que el 11 de agosto de 2014 indicó que a pesar de los esfuerzos no existió avance para la liberación de los aparatos Set Top Box confiscados, sin acreditar cuales fueron sus esfuerzos realizados.

- Con relación a la carta de 26 de agosto de 2014, por la que solicitó a COTEL La Paz Ltda., la resolución del contrato afirmando que la recuperación de los aparatos confiscados llevará tiempo, tampoco reconoció que no cumpliría con lo convenido, generando incertidumbre a COTEL La Paz Ltda., y causando un daño económico de gran magnitud.

Existe una errónea valoración de la prueba.

El recurrente acusó que la prueba que presentó fue valorada de forma errada, respecto al incumplimiento del contrato y obligación por DATEL, más los daños y perjuicios, puesto que fue esta empresa quien reiteró que no podría cumplir el contrato por diversos motivos no acreditados, aludiendo a las cartas de 22 de julio, 11 de agosto, 26 de agosto y 25 de septiembre, todas del año 2014, situación que desembocó en que COTEL La Paz Ltda., sea perjudicada en su imagen y economía, adecuándose el proceso al art. 339 del CC, referido a la responsabilidad del deudor que incumple, en este caso DATEL S.R.L., respecto a la cláusula tercera del contrato DJR-014/2014, causándole perjuicio por la pérdida de usuarios y la privación de ingresos.

Adicionalmente al referirse al principio de verdad material citó las Sentencias Constitucionales Nº 1783/2014 de 15 de septiembre, Nº 0144/2012 de 14 de mayo y Nº 1662/2012 de 01 de octubre y los Autos Supremos Nº 131/2016 y Nº 225/2015, afirmó que se transgredió las garantías al debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa, que causaría la nulidad de obrados, aludiendo que la autoridad judicial debe velar el “principio” de saneamiento procesal dispositivo e inmediación, de acuerdo al num. 3) del art. 43 del CPC.

Finalmente aseguró que el recurso de casación observa la motivación, fundamentación y congruencia con la que deben contar las resoluciones, a cuyo efecto citó los Autos Supremos Nº 975/2016 de 18 de agosto y Nº 05/2013 de 03 de enero y las Sentencias Constitucionales Nº 0962/2010-R, Nº 1068/2010-R, Nº 0195/2010-R, Nº 0221/2014-“S35” de 05 de diciembre, Nº 1142/2012 de 06 de septiembre y Nº 0358/2010-R de 22 de junio.

Por lo que solicitó se case el Auto de Vista impugnado y se revoque la sentencia, debiendo declararse improbada la demanda interpuesta por DATEL S.R.L., y probada su demanda reconvencional.

De la respuesta al recurso de casación.

Corrido en traslado el recurso de casación, DATEL S.R.L., representado por Juan Pedro Cerdano Jove, respondió al mismo, mediante memorial de fs. 1483 a 1487 vta., señalando en síntesis que se acordó la entrega provisional para el uso temporal de otros equipos a costo extra de DATEL para que COTEL cumpla y no se vea afectado su plan de ofertas para atraer suscriptores con el lanzamiento de señal de televisión por cable en sistema digital HD, sin que COTEL haya sufrido reclamo o multa de la ATT. Aclarando que estos equipos provisionales no requerían la característica de encriptación o Set Top Box con zócalo y que por ello COTEL puso en funcionamiento el lanzamiento de la señal de cable digital HD sin retraso y que estos equipos provisionales debían ser retirados una vez sean entregados los equipos definitivos, lo cual no ocurrió, por causas ajenas a su voluntad.

Afirmó que entregaron el 90% de los equipos definitivos a COTEL y solo faltaba el 10% en un solo ítem consistente en 2000 unidades de aparatos de suscriptores Set Top Box o decodificadores, los cuales fueron retenidos e incautados por la Aduana Americana en el aeropuerto de Miami USA, cuando se encontraba en tránsito para investigar la marca y derecho de autor, siendo una situación imprevisible, irresistible e inevitable, aspecto que fue reportado a COTEL para la alternativa de solución ante el inminente nuevo retraso ajeno a su voluntad y que escapó de su control.

Producto de esta emergencia envió notas a COTEL poniéndolo al tanto del caso, sugiriendo alternativas de solución para que no haya incumplimiento de contrato, sin que haya dado respuesta hasta que apareció puntualmente para enviar una nota directamente al Banco Nacional de Bolivia exigiendo la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato hasta ejecutarla sin haber anunciado a DATEL mediante una carta notariada su intención de ejecutar de acuerdo al art. 570 del CC, resolviendo implícitamente el contrato.

Ejecutada la boleta de garantía, DATEL mediante carta notariada pidió a COTEL el retiro de todos los equipos entregados, tanto equipos definitivos como provisionales, sin embargo este se negó a devolverlos bajo el argumento de que habría sufrido grandes perjuicios y que serían devueltos ante instancias judiciales y que en el caso de los equipos provisionales estos se encontraban en producción y no podrían ser retirados por las sanciones a las que podrían ser sujetos por la ATT, de forma posterior en el proceso indicó cosa distinta afirmando que los equipos provisionales al no ser de las características requeridas les ocasionarían perjuicios y pérdidas económicas de gran magnitud, lo que sostiene es falso, puesto que COTEL no dejó de ofrecer y comercializar el servicio de TV digital a los usuarios, por lo que el recurso de casación es efectuado sin base ni fundamento de fondo que corresponda, aludiendo que este contiene defectos formales como la cita de normas legales, y no explica la vulneración de las mismas, siendo defectuosa su formulación, añadiendo que no hubo ningún perjuicio para COTEL.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Del daño emergente y lucro cesante.

En cuanto al tema en el Auto Supremo Nº 87/2015 de fecha 1 de Julio, se ha expuesto que: “…Los DAÑOS PATRIMONIALES conforme a nuestra legislación vigente previsto en los arts. 344, 345 y 346 del Código Civil, procede por DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE, los mismos que vienen a constituir los comúnmente llamados “daños y perjuicios” cuya reparación responde a título de culpa o dolo (responsabilidad subjetiva) o simplemente por responsabilidad objetiva (riesgo creado) (…) el DAÑO EMERGENTE implica responder por las consecuencias directas e inmediatas que genera el hecho que ocasiona desmedro real, cierto y específico del patrimonio o por el dinero que se destina para atender las contingencias o efectos inmediatos que genera el hecho; sus efectos se dan al momento del hecho o inmediatamente de cometido el mismo, es decir responden al presente. En tanto que el LUCRO CESANTE responde por la privación de percepción de las ganancias o beneficios económicos o la falta de rendimiento en la productividad de las cosas que sufrirá el damnificado en lo posterior, es decir tiene su incidencia hacia el futuro, no siendo posible su aplicación hacia el pasado o con carácter retroactivo.”

En ese marco la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0113/2012 de 27 de abril, refiere: “…tanto el daño emergente, como el lucro cesante, deben ser dilucidados en la vía ordinaria. Corresponderá pues, por lo expuesto, dilucidar cuál es el significado de daño emergente y lucro cesante: a) Daño emergente (pág. 6 Tom. III, D-E), según señala Cabanellas (1994), es la pérdida sobrevenida al acreedor por culpa u obra del deudor, al no cumplir la obligación, se traduce en la disminución del patrimonio; y b) Lucro cesante es (pág. 232 Tom. V, J-O), la ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, perjudicial para los propios intereses”.

III.2. En cuanto a los alcances de la responsabilidad civil.

El art. 984 del Código Civil establece como norma general lo siguiente: “Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento”. Esta norma legal no hace otra cosa que establecer una sanción al agente que de alguna manera ocasiona un daño a otra persona, imponiéndole la obligación de pagar a favor de ésta, el daño ocasionado que puede consistir en daño emergente (pérdida sufrida) y el lucro cesante (ganancia de que ha sido privado), aspecto que en los hechos desde el punto de vista pretencional, el primero se denomina comúnmente como pago de daños y el segundo como pago de perjuicios.

Conforme al criterio expresado por Carlos Morales Guillén en su obra “Código Civil Concordado y Anotado”, debemos indicar que: “ha de entenderse por daño, toda disminución del patrimonio de la persona resultante de la inobservancia en el actuar de otra; esa disminución puede consistir en la pérdida sufrida (daño emergente) y en la ganancia de que ha sido privado (lucro cesante)”.

De los conceptos generales enunciados se puede indicar lo siguiente: cuando no interviene dolo en el actuar de la persona, de inicio la reparación comprende solo por el daño directo; en cambio, cuando concurre dolo del deudor, la reparación se hace extensible también a lo que sea consecuencia inmediata y directa del daño ocasionado; sin embargo, en ambos casos, aparte del daño emergente, puede reclamarse el lucro cesante cuando éste sea consecuencia directa e inmediata del hecho, entendiéndose para que esa situación proceda, se requiere la conexión o vinculación inmediata y directa del negocio jurídico que el acreedor se ha propuesto realizar con terceras personas con miras a obtener algún beneficio o ganancia, cuya ejecución haya podido ser frustrada por el hecho dañoso acontecido, debiendo en todo caso existir esa estrecha vinculación entre esas dos situaciones (negocio proyecto con terceros y el hecho dañoso que lo impidió), recayendo indudablemente la probanza de tales extremos a cargo del acreedor que se considera como titular para exigir el pago por los perjuicios ocasionados.

Por otra parte, dentro del campo de las obligaciones, para atribuir responsabilidad civil, ya sea esta por hecho ilícito (responsabilidad extracontractual) o proveniente de una relación contractual, se requiere de la ineludible concurrencia de determinados presupuestos, siendo estos los siguientes: 1. hecho generador de la obligación; 2. imputabilidad del agente; 3. daño sufrido por el acreedor; 4. relación de causalidad entre el hecho del agente y el daño experimentado por el acreedor.

Con relación al tema en cuestión, se asume la doctrina desarrollada por el tratadista Jorge Joaquín Llambias en su obra “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Tomo I, Séptima Edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot 2012, actualizada por Patricio Rafo Venegas, de cuyo aporte doctrinario se puede establecer lo que a continuación se dirá, sin que esto implique transcribir de manera textual lo desarrollado por el nombrado autor, sino más bien lo esencial de su pensamiento.