AS/0347/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA S A L A C I V I L

Auto Supremo: 347/2015 - L

Sucre: 21 de Mayo 2015

Expediente: CH-23-10-S

Partes: Cirilo Ancelmo Azurduy López c/Gualberto Martínez Coa y Elizabeth

Zambrana de Martínez.

Proceso: Cancelación de embargo, Anotación Preventiva y resarcimiento de

Daños y Perjuicios.

Distrito: Chuquisaca

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y la forma interpuesto por Epifanía Azurduy López y Máximo Azurduy López en representación de Cirilo Ancelmo Azurduy López de fs. 232 a 236, impugnando el Auto de Vista Nº SCII-046 de fecha 22 de febrero de 2010, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, dentro del proceso de Cancelación de embargo, anotación preventiva y resarcimiento de daños y perjuicios seguido por Cirilo Ancelmo Azurduy López contra Gualberto Martínez Coa y Elizabeth Zambrana de Martínez., la concesión de fs. 239, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, la Juez de Partido Séptimo en lo Civil y Comercial de la Capital, dicta Sentencia de fs. 169 a 170 vta., Resolución por la cual declara PROBADA en parte la demanda principal de fs. 43-47, e IMPROBADA la excepción perentoria de falta de acción y derecho de fs. 55-56 y 60-61 de obrados, sin costas, de conformidad al art. 198 del CPC, y como emergencia de ello dispone:1)Se cancele el embargo que recae sobre la alícuota parte de CIRILO ANCELMO Y EPIFANIA AZURDUY LOPEZ, en el inmueble de calle Domingo L. Ramírez Nº 242. 2) El pago de Daños y Perjuicios ser calificaciones en ejecución de Sentencia.

Contra esa Resolución, Epifanía Azurduy López y Máximo Azurduy López en representación de Cirilo Ancelmo Azurduy López interpone recurso de apelación de fs. 177 a 182 y a su turno Gualberto Martínez Coa y Elizabeth Zambrana de Martínez interponen recurso de apelación de fs. 186 a 187 motivos por el cual, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Chuquisaca emitió el Auto de Vista Nº SCII-046, de fecha 22 de febrero de 2010 de fs. 216 a 227, por el cual, Revoca Parcialmente la Sentencia Nº469/2009, sin costas y deliberando en el fondo deja sin efecto en numeral 2 de la parte resolutiva, declarando Improbada la demanda de daños y perjuicios.

Resolución de segunda instancia que fue impugnada por Cirilo Ancelmo Azurduy López a través de su apoderadoquien interpuso recurso de casaciónde fs. 232 a 236 vta., con los fundamentos expuestos en su recurso, mismo que previa sustanciación, fue concedido y se pasa analizar.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

1. Señala la existencia de errónea interpretación del tribunal de apelación en el considerando tercero, ya que, refiere que el proceso ordinario planteado de fs. 43 a 47 de obrados de fecha 4 de febrero de 2009 resulta como efectivizacion o aplicación del art. 366.II del C.P.C., extremo que según el recurrente es errado ya que, en ningún momento se pretende demandar mediante el presente proceso el agravio que surge de la tercería cursante de fs. 86 a 87 de fecha 25 de enero de 2007 proceso ajeno a sus intereses de donde emerge la restricción a su legítimo derecho propietario exclusivo sobre la calle Domingo L. Ramírez Nº 242, sino que el fin es viabilizar por vía ordinaria una demanda en la que se pueda acreditar por otro medio que el registro del objeto del litigio en derechos reales.

El aspecto anotado según el recurrente fue interpretado de manera forzada por el Tribunal de apelación en sentido de que son los mismos argumentos de la presente acción y de la tercería extremos, que jamás fueron invocados en la demanda, ya que, los fundamento de la tercería sujetos a normativa específica, son para la interposición de un tercero con interés propio y derecho positivo, y para dicha aplicación se encuentra un obstáculo, que es el de acompañar el documento de dominio debidamente inscrito con anterioridad a la inscripción del embargo, y en el presente caso su registro es posterior (23 de noviembre de 2006), refiriendo en si, que lo que se pretende vía la presente demanda son puntos que no pueden ser resuelto ni valorados en una tercería, al margen expone que se hubiese incoado la cancelación de anotación preventiva por faltas insubsanables en el embargo, entonces no existe relación entre la tercería y la presente demanda.

2.-Asimismo exponen que en el mismo considerando el Tribunal de Segunda instancia, en cuanto a la excepción perentoria de falta de acción y derecho que es declarada improbada, refieren que la parte demandada haya apelado, consideración según los recurrentes totalmente errónea vulnerando el art. 236 del C.P.C., al aseverar que el hecho que el demandante no hubiera interpuesto tercería, ya no tendría derecho activo, empero concluiría el ad quem en referir que no se puede otorgar nada al respecto porque no es un punto apelado, extremo que no resulta evidente, lo cual implica al amparo del art. 254-4) del C.P.C., que el Tribunal no se pronunció sobre las pretensiones realmente deducidas y que deben ser tomadas en cuenta en su real magnitud.

3.-Observando el cuarto considerando señala que existe violación e interpretación errónea de la ley, expresando que el mismo baso su explicación en el art. 1465 y 1470 del C.C., en lo referente a la procedencia que no es cuestionada a la ejecución forzada de la obligación mediante el embargo y venta forzosa de bienes, pudiendo obtener sobre bienes pertenecientes al deudor para satisfacer el crédito mencionaría que estas disposiciones que solo afectan bienes de terceros sin que exista garantía específica, señalando en si aspectos que ni siquiera fueron considerandos o se declaran irrelevantes, constituyéndose una vulneración al art. 254 inc. 4) del C.P.C.

4.- También manifiesta que el embargo se efectiviza en anotación preventiva del gravamen, y en el presente caso su derecho propietario se realiza de manera arbitraria e ilegal arrogando el derecho inexistente a su hermano Virgilio Azurduy López y Sra., sin base ni respaldo, y que al momento de dicho acto solo tenía una sexta parte que queda inexistente por efecto de la división y partición, documento que según el tribunal de segunda instancia se refiere como un simple acuerdo en lo referente a este punto, pero según el art. 1289 del C.C., este documento haría plena fe entre partes otorgantes, asimismo expresa al referir que el acta de embargo tiene valor de cosa juzgada y puede ser pedida en proceso de ejecución, aspecto que no está en discusión, destruyendo su presunción de buena fe como adquiriente de buena fe sin dar valor jurídico al testimonio, realizando apreciaciones que si son de buena o mala fe en su derecho,