AS/0348/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 348/2017

Sucre: 04 de abril de 2017

Expediente: Chuquisaca 1/2015

Parte Acusadora: Ministerio Público.

Parte Imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y

otros.

Delito: Contratos Lesivos al Estado y otros.

VISTOS: El memorial de apelación de fs. 18 a 24 vta., del testimonio, formulado por Antonio Céspedes Toro, en contra de Auto Supremo Nº 034/2016 de 23 de noviembre que cursa de fs. 1 a 7 del testimonio pronunciando en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra del recurrente y otros, por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.

I. ANTECEDENTES:

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronuncia el Auto Supremo Nº 034/2016 de 23 de noviembre, declarando infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción de los delitos de incumplimiento de deberes, contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica, previstos en los arts. 154, 221 y 224 del Código Penal, opuestas por el imputado Antonio Céspedes Toro, con el fundamento de referir el concepto de la prescripción como un medio de liberarse de las consecuencias penales y civiles de una infracción o conducta penal por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la ley penal, siendo el transcurso del tiempo factor predominante para que opere esta excepción, cita parte del contenido del Auto Supremo Nº 120-P de 20 de marzo de 2006, y la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0023/2007-R de 16 de enero, asimismo refiere que conforme al art. 11 de la Ley Nº 044 al caso presente se aplican supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Penal, señala que conforme al art. 5.II de dicha norma los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad, refiere además que el art. 15 del texto legal de referencia describe que el control jurisdiccional, desde el inició de la investigación con la proposición acusatoria es ejercida por Sala Penal, cuyas resoluciones son recurribles únicamente mediante apelación incidental, asimismo cita el contenido del art. 112 de la Constitución Política del Estado, que se encuentra desarrollada en el art. 29 Bis del Código de Procedimiento Penal, incorporado por el art. 36 de la Ley Nº 004 de 31 de marzo de 2010; asimismo señala que el art. 8 de la ley Nº 586 de 30 de octubre de 2014 modificó los arts. 308, 314 y 315 del Código de Procedimiento Penal; describe parte de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 770/2012 de 13 de agosto, señalando que el Tribunal Constitucional refirió que la aplicación de la Constitución Política del Estado no está sometido a reglas de la irretroactividad a diferencia de otras normas, sus preceptos tiene plena eficacia en el tiempo lo que implica que pueden ser aplicados de forma inmediata. Así lo estableció las Sentencias Constitucionales Nº 0076/2005 de 13 de octubre, Nº 006/2010-R de 6 de abril, Nº 1413/2010-R de 27 de septiembre, entre otras.

Refiere que en el caso concreto, señala que el art. 308.1), 2), 3), 5) y 6) del Código de Procedimiento Penal describen que las mismas se encuentran sujetas al pazo de 10 días, excepto la contenida en el numeral 4) de dicha norma (prescripción), la que puede conforme al art. 314.III del mismo cuerpo procesal, puede ser interpuesta, se entiende en cualquiera de las variantes de los arts. 27 y 28 del Código de Procedimiento Penal, durante la etapa preparatoria, que resulta razonable por la naturaleza y finalidad de las excepciones descritas. Señala que la corrupción es aquella acción en las que un funcionario público desvía sus obligaciones normales en busca de beneficios, a su favor o de terceros, también expone que de acuerdo a criterios de mercado, la corrupción es aquella conducta que hace énfasis en la decisión ente ofertante y cliente de involucrarse en dichas prácticas maximizando su utilidad, añade que desde el punto de vista del “interés público” que resulta ser determinante, la corrupción es aquella actividad que favorece el interés privado, en detrimento del público.

Dicha –Sala Penal- manifiesta que los arts. 112 de la Constitución Política del Estado, 29 bis del Código de Procedimiento Penal y 5 de la Ley Nº 44 establecen la regulación para la prescripción y que la Constitución introdujo alteraciones al régimen de la prescripción dejando al margen este instituto respecto a los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado, que fue adoptado por el constituyente fundado en principios y valores, estableciendo el interés general la persecución y sanción de aquellos delitos cometidos por servidores públicos que lesionan el patrimonio de Estado; señala que la regulación de la prescripción de los delitos es un asunto de política criminal que fue sentado por el constituyente en el art. 112 de la Constitución Política del Estado, estando exentos del régimen de la prescripción los delitos previstos en esa norma constitucional; asimismo sostiene que, la aplicación retroactiva de la ley opera en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por funcionarios públicos contra los intereses del Estado, aludiendo que al texto constitucional goza de primacía frente a otras disposiciones normativas, siendo esas la reglas que rigen la prescripción que se aplican al caso concreto, norma constitucional que goza de primacía frente a cualquier disposición normativa conforme al art. 410.II del texto constitucional, ya que conforme a la imputación formal por la comisión de delitos de incumplimiento de deberes, contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica, previstos en los arts. 154, 221 y 224 del Código Penal, fue interpuesta en contra del impetrante, que a criterio del Ministerio Público, participó como Ministerio de Estado y en tal función suscribió el Decreto Supremo Nº 23632 que homologó el contrato de préstamo y su adenda, sin considerar que dicho préstamo implicaba contravención de normas legales y constitucionales sobre la prohibición de préstamos en términos subvencionados sin respaldo de una ley, además de ceder la soberanía del Estado en términos económicos sobre dineros que también han sido condonados destinados a fomentar la economía en sectores secundarios de conformidad al interés público, cediendo esta actividad a un interés privado que a su vez se supeditaba al interés de USAID y del Gobierno de EE.UU., actos realizados en forma irregular lesionando los intereses del Estado, aspectos que se adecuan a cabalidad a lo dispuesto en el art. 112 de la Constitución Política de Estado y a la aplicación retrospectiva de la norma procesal penal, por ello rechaza la excepción de prescripción formulada por Antonio Céspedes Toro.

Posteriormente, a solicitud del excepcionista, se emite el Auto Supremo Nº 039/2016 de 28 de noviembre de 2016, que rechaza la petición de explicación, complementación y enmienda.

II. DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL:

Señala que no se le ha declarado rebelde, ni tiene suspensión condicional del proceso, cita parte del contenido del Auto Supremo impugnado, y que la petición de complementación y enmienda le fue rechazada.

Acusa ilegal interpretación y aplicación del art. 112 de la Constitución Política del Estado, art. 29 bis del Código de Procedimiento Penal y art. 5.II de la ley Nº 044, refiriendo que ninguna de esas disposiciones se encontraba vigente al momento del hecho por ello no eran aplicables al caso concreto, cita el concepto de prescripción conforme al doctrinario Carlos Creus.

Señala que la resolución impugnada cataloga a la prescripción como instituto procesal sin incidencia en la esfera de la libertad, pese a lo establecido en la Sentencia Constitucional Nº 770/2012 de 13 de agosto de 2012, cita parte de dicha sentencia para señalar que a partir de la distinción de la sentencia, se ha establecido que la norma procesal o adjetiva aplicable en el tiempo es la norma vigente en el momento de su aplicación y en cuanto a materia sustantiva se la puede aplicar de manera retroactiva siempre y cuando no afecte un derecho sustantivo, refiere que la extinción de la acción penal no se refiere a materia procesal, pues no indica un camino procesal, sino que se refiere a una cuestión de la que depende la continuidad del proceso, refiere que la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional ha definido el concepto de retroactividad y sus alcances, cita los arts. 16.II y 256 de la Constitución y los tratados de Derechos Humanos, posteriormente que el Tribunal Constitucional ha desarrollado que la ley penal sustantiva tiene que ver con aquella que puede afectar la esfera de la libertad del imputado y cita la Sentencia Constitucional Nº 1665/2004 de 14 de octubre, asimismo reitera la cita de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 770/2012, que ha definido la ley penal desfavorable al imputado, sin distinguir si se trata de un delito de corrupción o no; el Auto recurrido cataloga incorrectamente al instituto de la extinción de la acción penal como de naturaleza procesal, sin tomar en cuenta el referido fallo constitucional. Posteriormente, reitera la cita de la Sentencia Constitucional Nº 1665/2004 de 14 de octubre, refiere al tiempo de la prescripción dentro de la aplicación del principio de favorabilidad como excepción al principio de irretroactividad refiere que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes, asimismo cita el contenido de la Sentencia Constitucional Nº 110/2010, cita el caso Ricardo Canese vs. Paraguay y refiere que la prescripción es de naturaleza sustantiva.

Acusa falta de interpretación sistemática de la normativa convencional, constitucional y del bloque de constitucionalidad aplicable al caso, refiere el principio de interpretación constitucional, referido a la unidad de la Constitución refiriendo que se pretende la armonía y coordinación, cita los arts. 123, 256, 116.II y 109 del texto constitucional, refiriendo que una sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible, que no tiene excepción en los delitos de corrupción, regla que se extienda a las normas relativas a la operatividad de una penalidad, cita el art. 14.IV del texto Constitucional y refiere que la ley es el único límite a la libertad de la persona; cita el art. 256 de la Constitución Política del Estado, añadiendo que la constitución resigna parte de su soberanía ante los instrumentos internacionales para ampliar su protección, en aras del principio de favorabilidad; refiere que normas conexas en los tratados de derechos humanos, y cita el art. 256 del texto Constitucional, que permite su integración e incluso su subordinación a normas de carácter internacional, con ello se obliga a una interpretación conforme a la Constitución, y cita el art. 9 del Pacto San José de Costa Rica, y describe que las normas de protección de Derechos Humanos que contengan normas más favorables, refiriendo que la irretroactividad de la ley se encuentra descrita como derecho humano en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y desarrollada en el art. 9 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos denominado Pacto San José de Costa Rica, asimismo en el art. 15.I del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que resulta de aplicación preferente respecto del citado art. 123 de la Constitución Política del Estado, asimismo cita la Convención Interamericana Contra la Corrupción en su art. XIX relativo a la aplicación en el tiempo, de la cual el Estado boliviano es signatario, describiendo que se ha quebrantado el principio de unidad de la Constitución.

Por lo que solicita se declare procedente el recurso y se revoque el Auto impugnado.

La Fiscalía General del Estado, contesta el recurso en escrito que cursa de fs. 33 a 42 del testimonio alegando que los delitos atribuidos al imputado se encuentran contenidos en el Código Penal de 1972, en cuanto a la aplicación de la Constitución refiere que su aplicación resulta ser inmediata inclusive a casos pendientes de resolución y cita las Sentencias Constitucionales Nº 006/2010-R de 6 de abril y Nº 407/2010-R de 28 de junio; cita la Sentencia Constitucional Nº 770/2012, refiere que la imprescriptibilidad de los delitos que atentan contra la economía del Estado ya se encontraban previstas en el Decreto Ley Nº 16390 de 30 de abril de 1979; respecto al art. 123 de la Constitución, reitera la cita de la SC 770/2012, y en dicha sentencia no se advierte que se haya calificado que el instituto de la prescripción fuera de naturaleza sustantiva; sobre la Sentencia Constitucional Nº 1665/2004-R, señala que debe tomarse en cuenta lo establecido en la Sentencia Constitucional Nº 003/2012 de 13 de marzo, cita el art. 3.1 del Código Procesal Constitucional, cita los arts. 196.II y 108.8 de la Constitución, cita la Sentencia Constitucional Nº 1907/2011-R; asimismo refiere que en relación al art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, refiere que la Corte Interamericana no se ha pronunciado sobre una temática similar planteada por el recurrente; refiere que la Corte Interamericana no se ha pronunciado sobre la prescripción y tampoco aborda que sea la propia Constitución la que haga referencia a la imprescriptibilidad, describe que ciertos Estados incorporaron el régimen de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción en sus sistemas legales; añade que la convención Interamericana Contra la Corrupción, no define medidas sobre la imprescriptibilidad, señala que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 aprobada desde el 2005 firmada por 140 Estados, han ratificado su art. 29; por lo que solicita declarar improcedente el recurso de apelación.

La Procuraduría General del Estado contesta el recurso en escrito de fs. 51 a 54 vta. del testimonio alegando que la aplicación inmediata de la Constitución Política del Estado de 2009, que al no estar regida por el principio de irretroactividad de la leyes es de aplicación directa y cita las Sentencias Constitucionales Nº 076/2005 de 13 de octubre de 2005, 006/2010-R de 6 de abril, y Nº 1413/2010-R de 27 de septiembre; añade la aplicación retrospectiva de la ley procesal, señala que las normas irretroactivas son las que definen tipos penales y describen penas; refiere que la ley Nº 1970 en su Disposición Transitoria Segunda, describe que aplicó el régimen de la prescripción a procesos iniciados con el Código de Procedimiento Penal de 1972 y respecto a la retrospectividad de la ley proceso cita la Sentencia Constitucionales Nº 280/2001-R de 2 de abril y con relación a la retrospectividad de leyes de carácter procesal cita Sentencia Constitucional Nº 1421/2004-R, refiere que siendo normas de orden procesal pueden aplicarse en forma inmediata; y sobre la convencionalidad señala que no realiza el ejercicio interpelativo que hubiese omitido Sala Penal, señala que el art. 29 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción ratificada por Bolivia mediante Ley N 3068 de 1 de julio de 2005, obliga a los Estados a establecer plazos de prescripción amplios; por lo que solicita que el recurso de apelación sea declarado improcedente.