AS/0351/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 351

Sucre, 27/06/2013

Expediente: 208/2013-S

Distrito: Santa Cruz

Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán

VISTOS: Los recursos de nulidad o casación de fs. 190-193 y de fs. 196, interpuestos por Erwin Yerco Suárez Vaca y por Adolfo Veliz Ruiz, respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 397 de 26 de noviembre de 2011, cursante a fs. 176-177, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso laboral seguido por Erwin Yerco Suárez Vaca contra la empresa FOTOCROMO Profesional; la respuesta de fs. 197-198; el Auto de fs. 213 que concedió los recursos; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido Primero del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz, dictó la Sentencia Nº 112 de 27 de noviembre de 2010, de fs. 151-153, declarando probado en parte el derecho demandado, con costas, ordenando que la empresa Fotocromo Profesional a través de su propietario y representante legal Adolfo Veliz Ruiz, pague a favor de Erwin Yerco Suárez Vaca, la suma de Bs. 52.685,76.- por conceptos de indemnización, aguinaldo de las gestiones 2007 y 2008, prima de las gestiones 2004, 2005, 2006 y 2007, bono de antigüedad, subsidios de natalidad y lactancia e incrementos al salario básico de las gestiones 2007 y 2008.

En grado de apelación interpuesto por el actor (fs. 155-159), mediante Auto de Vista Nº 397 de 26 de noviembre de 2011, cursante a fs. 176-177, la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, confirmó parcialmente la Sentencia Nº 112 de 27 de noviembre de 2010, disponiendo únicamente el pago del bono de antigüedad en la suma de Bs. 10.670.-, sin costas.

Contra dicho fallo, Erwin Yerco Suárez Vaca, planteó recurso de nulidad o casación a fs. 190-193, en el que refiriendo los artículos 250, 252, 253, 254, 257 y 258 del Código de Procedimiento Civil, acusó que fue despedido intempestivamente y que la carta de retiro voluntario presentada por el demandado fue elaborada unilateralmente por su empleador y tuvo que firmarla por necesidad económica, hecho que evidencia la respuesta “décimo cuarta” de la confesión provocada de fs. 135, lo que no fue valorado por las resoluciones de instancia, correspondiéndole en consecuencia el desahucio, añadiendo que los beneficios sociales recibidos, que no se le reconocieron en ambas instancias, sólo consisten en la indemnización por quinquenio.

Asimismo, señaló que de acuerdo al artículo 19 de la Ley General del Trabajo concordante con el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949, se estableció el promedio en base a los tres últimos meses; empero, lo correcto hubiese sido que a su salario básico de Bs. 3.535.- (Bs. 600.- más $us. 500.-) se incremente el 5% y 10% conforme a los Decretos Supremos Nos. 29116 y 29473, para luego establecer el salario indemnizable de Bs.- 4.775,92.- derechos que la resolución de segunda instancia omitió considerar.

Además, reclamó que no se consideraron sus años de servicio en el cálculo de su bono de antigüedad, porque correctamente corresponde ser calculado sobre 168 meses que equivale a los 14 años que trabajó y sobre la suma de Bs. 450,44.- en razón a la escala del 26%, según establece el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 7850 de 1º de noviembre de 1966.

De otro lado, acusó que contradictoriamente no se le reconoció el derecho a las primas, señalándose que se presentó balances sólo de la gestión 2008 y no desde el año 2004 hasta el 2007, no obstante que le corresponde este beneficio desde el año 1994 hasta la gestión 2008, al haber percibido el empleador ganancias y réditos durante estas gestiones, no habiendo desvirtuado estos beneficios la parte demandada y que por imperio de los artículos 48. III. IV de la Constitución Política del Estado, 3 del Decreto Supremo Nº 0107 y 161 del Código Procesal del Trabajo, son irrenunciables e imprescriptibles.

Así también, señaló que las asignaciones familiares de subsidios de natalidad y lactancia establecidas en el artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637, sólo fueron reconocidos a favor del menor nacido el 4 de enero de 2008 y a sus demás hijos menores, con el argumento que el empleador no tenía conocimiento de estos nacimientos, cuando el artículo 230 del Código de Seguridad Social, refiere que dichas asignaciones deben ser canceladas a sus cuatro hijos que nacieron antes de la ruptura laboral ocurrida el 19 de enero de 2009, conforme evidencian las pruebas de fs. 13-16, lo contrario implica vulneración del artículo 48. III. IV de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 0107 de 1º de mayo de 2009, que establecen su retroactividad hasta la fecha de contratación.

Por otra parte, acusó que la Sentencia así como el Auto de Vista excluyeron su derecho al pago de horas extras, cuando la propia Sentencia reconoció conforme al “Libro de Control de Asistencia” que su horario de trabajo era de 8:30 a 12:00 y de 14:30 a 18:30, habiendo acumulado 3 horas adicionales por semana y que por el tiempo trabajado hacen un total de 3.360 horas equivalente a un monto de Bs. 70.000.- que no le fue cancelado por su empleador.

Finalmente, arguyó que las declaraciones testifícales de cargo de fs. 128, 130 y 131, que coincidieron en tiempos, hechos y lugares corroborando que existió una relación obrero patronal, que trabajó horas extras, que su salario básico fue superior a Bs. 4.000 y que fue despedido, merecen la fe probatoria asignada por los artículos 1283, 1285, 1330 del Código Civil concordantes con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, extremos que igualmente no fueron valorados por los de instancia.

Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Social ordene el reintegro de sus beneficios sociales y derechos laborales adquiridos, considerando el sueldo básico de Bs. 4.775,22.

A su vez, Adolfo Veliz Ruiz, también presentó recurso de nulidad o casación parcial a fs. 196, acusando error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba respecto al pago de bono de antigüedad, porque se lo concedió de forma ultrapetita al no ser motivo de la apelación y además porque estaba incluido en las liquidaciones ya canceladas al actor.

En saber a estos fundamentos pidió que el Tribunal Supremo de Justicia case en parte el Auto de Vista en cuanto al pago del bono de antigüedad y que en definitiva declare improbada la demanda en todas sus partes, con costas.

CONSIDERANDO II: Que así planteados los recursos de nulidad o casación que contienen argumentos de fondo, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:

Resolviendo el recurso planteado por el actor a fs. 190-193, previamente es imprescindible aclarar que el mismo con sustento en el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, arguye varios elementos relacionados a una errónea valoración de las pruebas e indebida aplicación de la ley, lo que permite a este Tribunal a contrastarlos con la prueba cursante en el proceso y con la normativa aplicable al caso.

Hecha esta aclaración y entrando en análisis, con relación a la acusación referida a que fue despedido intempestivamente y que la carta de retiro voluntario fue elaborada unilateralmente por su empleador y tuvo que firmarla por necesidad económica, lo que se evidencia de la respuesta “décimo cuarta” de la confesión provocada de fs. 135, correspondiéndole en consecuencia el desahucio, porque los beneficios sociales recibidos, no reconocidos en ambas Instancias, sólo consisten en la indemnización por quinquenio; inicialmente se debe precisar que el actor trabajó dos periodos en la empresa demandada: el primero; del 1 de septiembre de 1999 al 30 de septiembre de 2004, habiendo concluido esta relación laboral por retiro voluntario del actor con el consiguiente pago de su finiquito (fs. 81-82), consolidándose la ruptura de la relación laboral conforme disponen los artículos 1 y 5 del Decreto Supremo Nº 1591 de 19 de abril de 1949, no correspondiendo dilucidar ningún concepto por dicho periodo; el segundo, desde el 18 de octubre de 2004 al 19 de enero de 2009, del cual corresponde analizar la forma de su conclusión y los derechos laborales que le correspondiesen al actor.

Así, se advierte que la parte demandada con la décima cuarta respuesta de su confesión provocada de fs. 135, reconoció que el actor fue despedido y que no se retiró voluntariamente, lo que no requiere de más pruebas conforme prevé el artículo 167 del Código Procesal del Trabajo; por lo que se establece que en el caso el actor fue despedido intempestivamente correspondiéndole el desahucio, aspectos que el Tribunal ad quem no los analizó correctamente; sin embargo, de la literal de fs. 41, se observa que este concepto fue cancelado bajo el denominativo de “bono según convenio 3 sueldos”, pago que fue corroborado con la referida respuesta décima cuarta merced a la pregunta catorce del interrogatorio de fs. 133-134, donde el actor señaló que se le pagó tres sueldos por desahucio, careciendo de relevancia, según lo anotado, el argumento en sentido que la carta de retiro voluntario fue elaborada unilateralmente por el empleador, al estar comprobado que en el caso ocurrió un despido intempestivo.

En cuanto al sueldo promedio indemnizable; cabe señalar que por disposición del artículo 19 de la Ley General del Trabajo, el cálculo de la indemnización debe efectuarse tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses, disposición concordante con el artículo 1º de la Ley de 9 de noviembre de 1940, que al efecto prevé: “...se consolidan como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones legales, las voluntarias acordadas por los patronos y en general todas las remuneraciones actuales percibidas...”.

Bajo este marco normativo, se advierte que el actor percibió en los meses de julio, agosto y septiembre de 2008 un salario de $us. 500.-, monto que fue incrementado de octubre a diciembre de 2008 a $us. 523,88, (fs. 8-10 y 41); empero, no según los porcentajes establecidos en los Decretos Supremos Nos. 29116 de 1 de mayo de 2007 y 29473 de 5 de marzo de 2008, en consecuencia al salario de $us. 500.- que percibía en la gestión 2006 se debe agregar el incremento salarial del 5% previsto por el artículo 3 del referido Decreto Supremo Nº 29116 para la gestión 2007, ascendiendo el salario a $us. 525.- al que finalmente debe adicionarse el incremento salarial del 10% establecido para la gestión 2008 por el artículo 3 del citado Decreto Supremo Nº 29473, obteniéndose un salario de $us. 577,50, tal como impetra el recurrente, toda vez que dichos conceptos debieron formar parte del salario mensual del actor desde el momento que le correspondían en función a los incrementos previstos por los aludidos Decretos Supremos, alcanzando por consiguiente el promedio indemnizable a la suma de $us. 577,50.- sobre el cual se debe realizar el cálculo del desahucio y la indemnización por el periodo trabajado desde el 18 de octubre de 2004 al 19 de enero de 2009 (fs. 41), descontándose lo cancelado por la parte demandada, parámetros y disposiciones legales que el Tribunal ad quem no analizó adecuadamente al dilucidar el reclamo del sueldo promedio indemnizable.

Respecto al bono de antigüedad; se evidencia que la parte demandada no acompañó ninguna prueba para demostrar con suficiencia el pago de este bono, no obstante que era su obligación hacerlo en virtud a la carga de la prueba prevista en los artículos 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo; por lo cual, los Jueces de Instancia reconocieron su pago; sin embargo, consta que únicamente lo hicieron por las dos últimas gestiones sin tener en cuenta que la parte demandada no opuso la excepción perentoria de prescripción prevista en el artículo 127. b) del Código Procesal del Trabajo y que la prescripción no es aplicable de oficio según dispone el artículo 134 del citado Código Procesal, razón por la que corresponde realizar un nuevo cálculo del bono de antigüedad por todo el tiempo trabajado desde el 18 de octubre de 2004 hasta el 19 de enero de 2009 en base a la escala prevista en el artículo 60 del Decreto Supremo No. 21060 de 29 de agosto de 1985 y a lo regulado por los artículos único del Decreto Supremo No. 23474 de 20 de abril de 1993 y 3 del Decreto Supremo Nº 7850 de 1 de noviembre de 1966, debiendo deducirse lo pagado según literales de fs. 5 y 41.

Sobre la acusación referida a que no se le reconoció el pago de las primas demandadas, señalándose contradictoriamente que se presentó balances sólo de la gestión 2008 y no desde el año 2004 hasta el 2007; cabe mencionar que el Tribunal ad quem al señalar en el Auto de Vista que no corresponde el pago de primas por haberse demostrado que no hubo ganancias, no tuvo el cuidado de valorar adecuadamente los balances contables de las gestiones 2008 y 2009 presentados a fs. 84-91, menos las disposiciones laborales que regulan este derecho, porque se colige que los Estados de Resultados de esas gestiones demuestran que la parte demandada obtuvo utilidades en lugar de pérdidas, además, no se percató que la empresa no presentó los balances contables de las gestiones 2004 al 2007 para establecer si obtuvo utilidades o pérdidas por dichas gestiones; por ello y de acuerdo a lo normado por los artículos 57 de la Ley General del Trabajo y 181 del Código Procesal del Trabajo, resulta procedente el pago de las primas por las gestiones 2004 al 2009, máxime si por disposición de los artículos 48. III. IV de la Constitución Política del Estado y 4 de la Ley General del Trabajo, los derechos y beneficios reconocidos a favor de los trabajadores son irrenunciables e imprescriptibles; siendo preciso aclarar que en esta parte del recurso la cita de los artículos 3 del Decreto Supremo Nº 107 de 1 de mayo de 2009 y 161 del Código Procesal del Trabajo resulta impertinente, al advertirse que estas normas no refieren ningún parámetro sobre el pago de las primas demandadas.

Con relación al pago de las asignaciones familiares de natalidad y lactancia; corresponde precisar que estando establecido que en el caso concurrieron dos periodos de trabajo, habiendo concluido el primero debido al retiro voluntario del actor con la respectiva cancelación de sus beneficios sociales y derechos laborales adquiridos, dentro del cual nacieron sus hijos Alejandro y Paula Daniela Suárez Gutiérrez y estando consolidada la ruptura de la relación laboral ocurrida el 30 de septiembre de 2004 (fs. 82), no corresponde realizar ningún análisis sobre los subsidios que hubiesen correspondido por el nacimiento de estos menores.

Ahora bien, se observa que durante el segundo periodo de trabajo iniciado el 18 de octubre de 2004 y que concluyó el 19 de enero de 2009, nacieron los menores Valeria Isabel y Yerco Marcelo Suárez Gutiérrez el 11 de febrero de 2006 y 4 de enero de 2008, respectivamente, ante cuyos nacimientos el actor no hizo reclamo alguno sobre el pago de subsidios de natalidad y lactancia, pues si bien el artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637 de 25 de junio de 1987, reconoce la prestación de dichos subsidios; empero, no es menos cierto que el trabajador debe cumplir con ciertos requisitos para su pago como ser la presentación oportuna de los certificados de nacimientos de sus hijos, el formulario de afiliación al ente gestor, etc., según regula el Reglamento de Asignaciones Familiares de la gestión 2006 y por supuesto dar a conocer oportunamente a su empleador la gestación y nacimiento de sus hijos para que cumpla con su obligación de cancelar los subsidios que por ley corresponden, siendo el fin de estos el asegurar la alimentación de los recién nacidos hasta que cumplan un año de edad y por ende velar por su derecho sagrado a la vida, por lo que al presente por el transcurso del tiempo y debido a la negligencia del actor ya no se cumpliría dicho fin y por ende no sería posible reconocer el pago de estos subsidios, no obstante, conforme se advirtió ut supra al no ser aplicable de oficio la prescripción y advirtiéndose que la parte demandada no la invocó para enervarlos, corresponde disponer el pago de los subsidios de natalidad y lactancia por el nacimiento de sus hijos Valeria Isabel y Yerco Marcelo Suárez Gutiérrez en base a los salarios mínimos establecidos en los Decretos Supremos Nos. 28700 de 1 de mayo de 2006, 29116 de 1 de mayo de 2007, 29473 de 5 de marzo de 2008 y 16 de 19 de febrero de 2009.

De otro lado, en lo referente a las horas extras demandas; se tiene que las mismas no corresponden, al constar que conforme al “Libro de Asistencia” cursante en el proceso, el actor de lunes a viernes a veces trabajaba de horas 08:30 a 12:00 y de 14:30 a 18:30 y otras veces de 08:30 a 12:30 y de 14:30 a 18:30, y algunos sábados de horas 09:00 a 14:00 y otros de 08:30 a 13:00, advirtiéndose de ello que su jornada efectiva de trabajo no excedió las 8 horas por día y las 48 semanales según establece el artículo 46 de la Ley General del Trabajo, inclusive teniéndose en cuenta la cantidad de horas trabajadas de lunes a sábado se observa que algunas semanas trabajó menos de las 48 horas por semana; en consecuencia no corresponde el pago de horas extraordinarias reclamadas por el actor.

En lo referente al argumento en sentido que las declaraciones testifícales de cargo de fs. 128, 130 y 131, por coincidir en tiempos, hechos y lugares corroborando la existencia de una relación obrero patronal, que trabajó horas extras, que su salario básico fue superior a Bs. 4.000 y que fue despedido, merecen la fe probatoria asignada por los artículos 1283, 1285, 1330 del Código Civil concordantes con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil; es preciso indicar, que ello no resulta evidente, toda vez que de la revisión de las referidas declaraciones se tiene que sus atestaciones no son uniformes por el contrario se advierte que declararon varios de los hechos sólo por referencias, no teniendo por ello la fe probatoria prevista en el artículo 169 del Código Procesal del Trabajo, para coadyuvar en el esclarecimiento de los conceptos demandados por el actor, por lo cual, al no haberlas considerado los de Instancia en los fallos que según su criterio emitieron, basándose esencialmente en las pruebas literales y en la confesión provocada producida, no infringieron disposición legal alguna.

En este punto, se hace necesario enfatizar que la mención de los artículos 1283, 1285, 1330 del Código Civil y 397 del Código de Procedimiento Civil, efectuada por el actor con las cuales pretende se realice la valoración de las declaraciones testificales de cargo, resulta innecesaria e impertinente, porque debió regirse a lo previsto por los artículos 169, 170 y siguientes del Código Procesal del Trabajo, teniéndose en cuenta que por disposición de los artículos 1, 2, 61 y 252 del citado Código Procesal del Trabajo, los procedimientos laborales son autónomos y sólo los aspectos no previstos por la ley laboral se deben regir excepcionalmente por otras disposiciones legales.

Consiguientemente, al ser ciertas en parte las infracciones acusadas en el recurso de nulidad o casación de fs. 190-193, corresponde resolver de acuerdo a lo establecido en los artículos 271. 4) y 274. II del Código de Procedimiento Civil, aplicables por permisión del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.

Por otro lado, en relación al recurso de nulidad o casación en parte de fs. 196, interpuesto por Adolfo Veliz Ruiz; es importante señalar que conforme a lo establecido en el artículo 17. I de la Ley del Órgano Judicial, este Tribunal de casación tiene la obligación de revisar de oficio las actuaciones procesales que llegan a su conocimiento, a fin de establecer si concurrieron irregularidades en la tramitación de la causa y verificar si los Jueces o Tribunales de Instancia observaron correctamente las normas y plazos que rigen los procesos en cumplimiento de lo previsto por el artículo 90. I del Código de Procedimiento Civil.

A este efecto cabe puntualizar que el artículo 205 del Código Procesal del Trabajo, dispone: “…notificadas las partes con la Sentencia, tienen el término perentorio de cinco días para interponer recursos de apelación fundamentada, del que se correrá traslado que será contestada dentro de igual término…”. (El remarcado es nuestro)

Asimismo, se debe tener presente que la perentoriedad y la fatalidad de los plazos tiene la finalidad de moderar posibles arbitrariedades en las que podría incurrir el juzgador, preservando de tal forma la seguridad jurídica, ya que, existiendo un plazo legal, no pueda el juez a su libre arbitrio ampliarlo o reducirlo, a excepción de determinados casos especiales en los que es la misma ley la que faculta expresamente tales decisiones.

En este contexto, de la revisión de los antecedentes del proceso, se advierte que a fs. 161, cursa notificación a Adolfo Veliz Ruiz, con la Sentencia de fs. 151-153, diligenciada el 26 de enero de 2011, habiendo presentado su recurso de apelación el 4 de febrero del mismo año; es decir, a los 9 (nueve) días de la notificación con la Sentencia, fuera del plazo previsto por ley, por lo cual el Juez a quo no le concedió (fs. 166), configurándose por estas connotaciones lo previsto en el artículo 262. 2) del Código de Procedimiento Civil; ante ello, y advirtiéndose que el Auto de Vista de fs. 176-177 no concedió más de lo reconocido en la Sentencia sino que lo disminuyó resultando favorable a la parte demandada, correspondía que el Tribunal ad quem, observando cuidadosamente estos aspectos niegue la concesión del recurso de nulidad o casación interpuesto a fs. 196 de obrados.

Por lo expuesto y a mérito de estas consideraciones, corresponde resolver en la forma prevista por los artículos 271. 1) y 272. 1) del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.

POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara IMPROCEDENTE el recurso de nulidad o casación en parte interpuesto a fs. 196, y en cuanto al recurso de nulidad o casación de fs. 190-193, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista de fs. 176-177, determinando que la empresa Fotocromo Profesional a través de su representante legal y propietario Adolfo Veliz Ruiz, cancele a favor del actor Erwin Yerco Suárez Vaca la suma establecida en la siguiente liquidación:

Fecha de ingreso: 18 de octubre de 2004.