AS/0353/2013

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 353/2013.

EXP. N°: 608/2010.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por Wilfredo Montaño Orellana c/ Director Departamental de Salud-Cochabamba.

FECHA: Sucre, veintisiete de agosto de dos mil trece.

VISTOS EN SALA PLENA: La interposición de excepciones previas del Servicio Departamental de Salud Cochabamba (SEDES Cochabamba) dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Wilfredo Montaño Orellana contra Servicio Departamental de Salud Cochabamba (SEDES Cochabamba) representado por Guido Sánchez Rojas, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I: Que a fs. 81 a 82 de obrados el Servicio Departamental de Salud Cochabamba (SEDES Cochabamba) representado por Guido Sánchez Rojas interpone excepciones previas de incompetencia y cosa juzgada, manifestando lo siguiente:

1. Debe tener presente que el párrafo IV del art. 3 de la Ley Nº 2027 (Ley del Estatuto del Funcionario Público), modificado por el art. 1 de la Ley Nº 2104 de 21 de junio del 2000, dispone que en cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 2027 (Ley del Estatuto del Funcionario Público), los servidores públicos dependientes de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Servicio de Salud y Seguridad Social, estarán solamente sujetos al Capítulo III del título II y al Título V de éste Estatuto, vale decir Ética Pública y Declaración de Bienes Rentas, por su parte, el Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley Nº 2027 (Ley del Estatuto del Funcionario Público) aprobado por el D.S. Nº 25749 de 20 de abril del 2000, dispone a través de su art. 10, que los Servidores Públicos de Salud Pública y Seguridad Social se rigen por la Constitución Política del Estado, Estatuto del Médico Empleado, Código de Seguridad Social, Reglamento de Concurso de Médicos y Examen de Competencia, Estatuto de las Sociedades Médico Científicas, Reglamento de Especialidades y Código de Ética Médica. Los servidores públicos de los Servicios Departamentales de Salud son Servidores, cuentan con una carrera con legislación especial y para estas carreras el D.S. Nº 26319 de 15 de septiembre de 2001 no es aplicable por disposición de su art. 7.

Al no haber sido resuelto el recurso jerárquico por la Superintendencia del Servicio Civil, ahora Dirección Civil, este máximo Tribunal carece de competencia para conocer y resolver la presente demanda, ya que el recurso jerárquico fue resuelto por la máxima autoridad ejecutiva del SEDES, como ha sido reconocido por la Sentencia Constitucional Nº 1288/04-R de 12 de agosto de 2004.

2. El proceso se ha sujetado a las previsiones del D.S. 23318-A modificado por el D.S. Nº 26237 y no así por el D.S. Nº 26319, por lo tanto conforme dispone el D.S. Nº 26237 en su art. 30 “Las resoluciones ejecutoriadas dictadas en los proceso internos causan estado…”, por lo que el proceso administrativo interno sustanciado por el SEDES Cochabamba contra el Dr. Wilfredo Montaño Orellana ha concluido con la Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico Nº 07/2010 y además la sanción del 20 % del haber ya ha sido cumplida, por lo que se tiene por concluido y cosa juzgada formal y material.

Que a fojas 149 a 151 cursa respuesta a las excepciones planteadas, que al ser interpuestas fuera de término no es necesaria su consideración en el presente Auto Supremo.

CONSIDERANDO II: Que una vez analizadas las excepciones previas planteadas, el Tribunal Supremo de Justicia, procede a decidir el fondo de las excepciones en los siguientes términos:

1. Sobre la excepción de incompetencia se debe realizar las siguientes disquisiciones:

a) La excepción de incompetencia, es un instituto procesal que denuncia vicios en la competencia del Juez, es decir que el tribunal o juez no es el determinado para conocer el proceso, en razón del territorio, de la materia, del grado y la cuantía.

b) En el presente caso se acusa la incompetencia por aplicación indebida de normas jurídicas en relación a la materia, en ese sentido hay que considerar que el Estatuto del Funcionario Público (Ley Nº 2027 con las modificaciones de la Ley 2104) en su art. 3. IV determina que: “Los Servidores Públicos dependientes de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Servicio de Salud Pública y Seguridad Social, estarán solamente sujetos al Capítulo III del Título II y al Título V del presente Estatuto”, es decir que a los Servidores Públicos de Salud, solo le es aplicable las normas del Estatuto del Funcionario Público referidas a Ética Pública y Declaración de Bienes y Rentas. Cabe aclarar que la Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico Nº 07/2010 objeto del presente proceso contencioso administrativo, no se prosiguió conforme a las normas prescritas en el Título VI Capítulo IV (Procedimientos Administrativos) del Estatuto del Funcionario Público sino conforme al Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública (D.S. Nº 23318 A con las modificaciones de los Decretos Supremos Números 26237, 28003 y 28010).

c) Sobre los procedimientos administrativos seguidos a servidores públicos de salud, hay que distinguir los procesos por auditoria médica emergentes de mala praxis y los procesos administrativos por infracción de normas administrativas sujetas al procedimiento previsto en el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública. El indicado Reglamento sobre las normas administrativas que se sujetan al procedimiento previsto en el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, en su art. 13 claramente dispone: “La responsabilidad administrativa emerge de la contravención del ordenamiento jurídico administrativo y de las normas que regulan la conducta del servidor público”, entendiéndose por ordenamiento jurídico administrativo conforme al art. 14 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública a “las disposiciones legales atinentes a la Administración Pública y vigentes en el país al momento en que se realizó el acto u omisión” y por normas que regulan la conducta del servidor público de acuerdo al citado art. 14 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública son: “las generales o las establecidas en el Estatuto del Funcionario Público y otras leyes, las que dicten el órgano rector competente o las entidades cabeza de sector, las normas específicamente aplicables para el ejercicio de las profesiones en el sector público, los Códigos de Ética a los que se refiere el art. 13 del Estatuto del Funcionario Público, así como los códigos o reglamentos de ética profesional, en lo que no contradigan las anteriormente enunciadas y normas específicas o las establecidas por cada entidad”. De tal modo que los procesos administrativos surgen de la acción u omisión de los servidores públicos de alguna norma preestablecida, que da lugar a la responsabilidad administrativa en la función pública y en el caso de autos emergieron del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Salud y Deportes (3ra. Versión) aprobado por Resolución Ministerial Nº 0177 de 9 de abril del 2002 y Código de Ética aprobado por Resolución Administrativa Nº 05/06 de 8 de mayo del 2006, es decir dentro de las prescripciones del art. 13 y 14 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública y de la exclusión del Estatuto del Funcionario Público previstas en su art. 3 parágrafo IV.

d) En el caso de análisis, al someterse al procedimiento previsto en el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, se interpuso recurso de revocatoria ante la autoridad sumariante y el recurso jerárquico ante la misma autoridad sumariante pero a ser concedido ante la máxima autoridad ejecutiva de la entidad, que en este caso conforme a los arts. 7 inc. a) y 9 del D.S. Nº 25233 de 15 de enero de 1999 (Organización, Atribuciones y Funcionamiento de los Servicios Departamentales de Salud), concordante con el art. 15 inc. b) del D.S. Nº 29601 de 11 de junio del 2008 (Modelo de Salud Familiar Comunitario Intercultural), es el Director Técnico del SEDES.

e) En el caso de análisis, al regirse al procedimiento previsto en el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, es plenamente impugnable vía proceso contencioso administrativo de acuerdo a la prescripción del art. 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo (Ley Nº 2341) que no exceptúa a los Servidores de Salud Pública de ámbito de aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo (Ley Nº 2341) y por consiguiente aplicables los arts. 69 inc. a) y 70 de la Ley del Procedimiento Administrativo (Ley Nº 2341) que disponen respectivamente: “La vía administrativa quedará agotada en los casos siguientes: a) Cuando se trate de resoluciones que resuelvan los recursos jerárquicos interpuestos…” y “Resuelto el Recurso Jerárquico, el interesado podrá acudir a la impugnación judicial por la vía del proceso contencioso administrativo”.

2. Con respecto a la excepción de cosa juzgada se debe realizar el siguiente examen:

a) La cosa juzgada es la excepción que se deduce en un proceso, en virtud de existir una sentencia judicial o resolución administrativa que haya culminado en un proceso anterior sobre la misma acción, por la misma cosa y entre las mismas personas, de tal modo que para oponer excepción de cosa juzgada se deben cumplir los siguientes requisitos: 1. existencia de un proceso anterior culminado totalmente, es decir que no exista la resolución de recursos judiciales o administrativos pendientes de resolución; 2. Identidad de partes; 3 Identidad de objeto; 4. Identidad de causa y; 5. Identidad de jurisdicción (igualdad de fundamento normativo de la sentencia o resolución administrativa con el caso o proceso anterior).

b) En el presente caso, no cumple el primer requisito, porque al resolverse la Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico Nº 07/2010 emitida por el Director del Servicio Departamental de Salud, fue impugnada conforme a las prescripciones de los arts. 69 inc. a) y 70 de la Ley del Procedimiento Administrativo (Ley Nº 2341) aplicables de conformidad art. 3 de la Ley Nº 2341, por consiguiente no existe cosa juzgada al estar pendiente el proceso contencioso administrativo de control de legalidad de la resolución administrativa impugnada.