AS/0353/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 353/2018

Sucre, 21 de mayo de 2018

Expediente : Chuquisaca 37/2017

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Ramiro Daniel Rivas Orosco

Delito : Incumplimiento de Contratos

RESULTANDO

Por memorial presentado el 26 de marzo del 2018, cursante de fs. 641 a 654, Gonzalo Barrero Ponce defensor de oficio de Ramiro Daniel Rivas Orozco, opone Excepción de Extinción de la Acción Penal por Prescripción, dentro del proceso penal seguido por el representante del Ministerio Público y la Agencia Estatal de Vivienda contra Ramiro Daniel Rivas Orozco, por la presunta comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, tipificado por el art. 222 del Código Penal (CP).

I. ARGUMENTOS DE LA EXCEPCIÓN DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN

Gonzalo Barrero Ponce defensor de oficio del imputado Ramiro Daniel Rivas Orozco, en su memorial de Excepción de Extinción de la Acción Penal por prescripción, argumenta lo siguiente:

Que dentro del proceso penal seguido contra su defendido, interpuso recurso de casación contra el Auto de Vista, que resolvió el recurso de apelación contra la Sentencia que declaró autor y culpable a su defendido por la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos previsto por el art. 222 del CP, que a la fecha se encuentra radicado en grado de casación, aún no resuelta, por lo que de conformidad a la Sentencia Constitucional Plurinacional 1061/2015-S2 de 26 de octubre, interpone excepción de extinción de la acción penal que debe ser resuelta de manera previa a la Resolución del recurso de casación.

Que su defendido, se halla acusado de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, que versa sobre el supuesto incumplimiento a un convenio suscrito entre la Fundación Para el Desarrollo (FPDRI) y el Ministerio de Obras Públicas suscrito el 8 de abril de 2008, que efectivamente suscribió su defendido Ramiro Daniel Rivas Orozco; empero, en calidad de poder que le confieren los miembros del directorio de la Fundación que curiosamente no fueron acusados, señalando las acusaciones, Sentencia y Auto de Vista que su defendido incumplió el 9 de julio de 2008, cuando ya no era apoderado ni funcionario de la Fundación; toda vez, que fue destituido por Filder Carvajal Mendoza, días después de suscribirse el convenio, resultando ésta persona, que retira los dineros desembolsados por el Ministerio y devuelve parcialmente el mismo, por lo que por carta operativa 213/2008 de 9 de julio, el Ministerio dio cuenta del incumplimiento del convenio instruyendo que la fundación devuelva el dinero.

Que las acusaciones fiscal, particular y la Sentencia tienen convicción de que supuestamente el incumplimiento se hubiere materializado el 9 de julio de 2008, que fue objeto de impugnación resuelta por Auto de Vista 384/2016 de 25 de noviembre, que fue dejada sin efecto por Auto Supremo 496/2017-RRC, emitiéndose el Auto de Vista 293/2017 de 7 de noviembre, que declaró procedente en parte su recurso de apelación referente al motivo I; en cuanto, al quantum de la pena reduciéndose de cinco años a dos años y tres meses en observancia de la Ley 1768 de 18 de marzo de 1997 vigente y aplicable al momento de supuestamente ocurrido los hechos, determinando además el citado Auto de Vista la irretroactividad de la Ley penal.

Continúa el memorial, alegando que el art. 308 inc. 4) del Código de Procedimiento Penal (CPP), prevé que el imputado podrá oponerse a la acción penal mediante la excepción de extinción de la acción penal según lo previsto por el art. 27 y 28 de la misma Ley, que así el art. 27 inc. 8) del CPP refiere que la acción penal se extingue por prescripción, así en referencia al tiempo que prescribe el delito imputado cuya pena fue modificada por el Auto de Vista 293/2017 de 7 de noviembre que estableció que en su caso debe de aplicarse el art. 222 del CP, de la Ley 1768 de 18 de marzo de 1997 por ser vigente al momento del hecho; es decir, sin las modificaciones de la Ley 004; entonces de las acusaciones, Sentencia y Auto de Vista, se tiene que el delito se hubiere cometido el 9 de julio de 2008, cuando no se dio cumplimiento al convenio de 8 de abril de 2008, debiendo considerarse que el delito de Incumplimiento de Contratos es un delito de comisión por omisión y de carácter instantáneo; ya que, se perfecciona una vez que el sujeto activo omite o no da cabal cumplimiento a un contrato suscrito con el Estado al cual está obligado, argumento que apoya, citando a Benjamín Miguel Harb, Ricardo Ramiro Tola Fernández y Fernando Villamor Lucía.

Añade, que conforme señala el art. 30 del CPP, si el delito se hubiere consumado el 9 de julio de 2008, corresponde computar el término desde la media noche de ese día; es decir, desde el 10 de julio de 2008, por lo que hasta la fecha de presentación del presente memorial ya transcurrieron nueve años y ocho meses, considerando que la pena más grave para el delito de Incumplimiento de Contratos es de tres años, éste prescribe en el término de cinco años de conformidad al art. 29 inc. 2) del CPP, resultando que el delito acusado a Ramiro Daniel Rivas Orosco ya prescribió. Que, si bien la prescripción fue interrumpida; por cuanto, su defendido fue declarado rebelde el 13 de junio de 2014; sin embargo, dicha declaración de rebeldía se emitió una vez vencido el término de prescripción de cinco años establecido en la Ley, pues habiéndose cometido el ilícito el 9 de julio de 2008 a la fecha de declaratoria de rebeldía 13 de junio de 2014, transcurrió cinco años, once meses y cuatro días, a cuya pretensión invoca el Auto Supremo 165/2006 de 8 de junio que afirma no fue modulado o dejado sin efecto.

Refiere que quizá se alegue que se trata de un delito de corrupción y que por imperio del art. 24 de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010 no reconozca la prescripción; sin embargo, conforme se tiene ampliamente desarrollado en la Sentencia Constitucional Plurinacional “0770/2012 de 13 de agosto de 2013” que había establecido la imposibilidad de aplicar de manera retroactiva normas sustantivas o limitativas a la prescripción. Que quizá se insista en sentido de que la Constitución Política del Estado en su art. 112 y 123 diga que es imprescriptible; empero, los arts. 410.II y 256 de la Constitución Política del Estado (CPE), establecen que tiene preeminencia en su aplicación las normas de derecho internacional que se aplicaran de manera preferente incluso a la propia Constitución.

Afirma, que no existe causal de interrupción o suspensión del término de la prescripción, pues conforme al art. 32 del CPP, en su caso no se ha resuelto la suspensión de la persecución penal y menos se halla dentro de un período de prueba, tampoco están pendientes de resoluciones cuestiones prejudiciales; tampoco consta que se haya tramitado un antejuicio en su contra y el delito endilgado a su defendido, no se trata de un delito que cauce alteración del orden constitucional o en todo caso que impida el ejercicio regular de la competencia de las autoridades legalmente constituidas, debiendo tenerse presente que sólo y únicamente la declaratoria de rebeldía, prevista por el art. 31 del CPP, interrumpe la prescripción y sólo y únicamente los hechos previstos por el art. 32 del CPP suspenden la prescripción, fuera de ellas la prescripción continúa corriendo sin interrupción ni suspensión; a cuyo, fin transcribe parte de los Autos Supremos 001/2017 de 3 de enero y 308/2017 de 2 de mayo y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1935/2013 de 4 de noviembre y 0914/2016-S2 de 26 de septiembre. Añade, que sólo las causales previstas por el art. 32 del CPP suspenden la prescripción, para el caso de que se pretendiere manifestar que las vacaciones judiciales suspenden la prescripción o su plazo transcribe parte del Auto Supremo 142 de 17 de marzo de 2008, que establecería que las vacaciones judiciales no suspenden la prescripción, su plazo, término o cómputo, por lo que no se puede exigir la demostración o inconcurrencia de causales de suspensión o interrupción no previstas en los arts. 31 y 32 del CPP, lo que vulneraría el debido proceso en su elemento derecho a la defensa, por lo que pide se declare probada la excepción declarando extinguida la acción penal, disponiendo el archivo de obrados.

Concluye el recurso alegando, en el otrosí I de su memorial que ofrece y adjunta, en copias simples y en su integridad: a) El cuaderno de control de investigación, que evidencia que dentro del presente proceso en etapa preliminar y preparatoria no se ha presentado ninguna de las causales de suspensión de la prescripción, previstas por el art. 32 del CPP, por lo que ofrece en calidad de prueba: i) Memorial de 10 de junio de 2014, en el que se solicita la declaratoria de rebeldía y se expida mandamiento de aprehensión; ii) Auto de 13 de junio de 2014, a través del cual su defendido fue declarado rebelde el 13 de junio de 2014; iii) Cuaderno de control de investigación que evidenciaría que su defendido no fue declarado rebelde en fecha anterior al 13 de junio de 2014; b) Expediente o cuaderno procesal correspondiente al presente proceso formado en juicio y en instancias de apelación y casación, de donde ofrece en calidad de prueba: i) Memorial de acusación fiscal de 2 de junio de 2015; ii) Memorial de acusación particular de 12 de agosto de 2015; iii) Sentencia 17/2016 de 11 de mayo; iv) Auto de Vista 293/2017 de 7 de noviembre, que dispuso que para la consideración de la imposición de la pena no debía considerarse las modificaciones realizadas por la Ley 004 como se lo había hecho en Sentencia, sino que debía tenerse en cuenta la pena fijada para el delito de Incumplimiento de Contratos por la Ley 1768 de 18 de marzo de marzo 1997; v) Memorial de 24 de noviembre de 2017 a través del que interpuso recurso de casación; vi) Decreto de 30 de noviembre de 2017. c) En su integridad el expediente o cuaderno procesal, correspondiente al proceso que se encuentra radicado como expediente Chuquisaca 37/2017, que evidenciaría que aún no se emitió Auto Supremo que resuelva el recurso de casación.

En el otrosí III adjunta, copia simple del Auto Supremo 165/2006 de 8 de junio, que establecería la intrascendencia de la declaratoria de rebeldía cuando el término de la prescripción se ha cumplido antes de ser declarada la rebeldía.

II. RESPUESTA A LA EXCEPCIÓN OPUESTA

Por decreto de 27 de marzo de 2018 de fs. (655), conforme lo dispuesto por el art. 314 del CPP, se corrió traslado a las partes procesales, conforme se tiene de las diligencias, cursantes a fs. 656 y 658, habiendo respondido a la fecha de la Resolución de la presente excepción:

II.1. Los representantes del Ministerio Público.

Por memorial presentado el 24 de abril de 2018 (fs. 659 a 669), los representantes del Ministerio Público a través de José Manuel Gutiérrez Velásquez y Gilbert Muñoz Ortiz, en sus condiciones de Fiscales Superiores, haciendo remembranza de los antecedentes y motivos que funda la solicitud de extinción de la acción penal por prescripción argumentan, que:

Es importante tomar en cuenta, que no basta realizar un memorial ampuloso transcribiendo y desarrollando varias Sentencias Constitucionales y Autos Supremos, que si bien el deber de fundamentación no sólo es obligación de los Jueces o Tribunales; sino también, de las partes que al momento de realizar cualquier impugnación deben realizar una fundamentación adecuada y coherente adjuntando prueba idónea y pertinente conforme prevé el art. 314 del CPP, modificado por la Ley 586, lo que no acontecería en el presente caso, cuyo razonamiento se encontraría establecido en los Autos Supremos 093/2016-RRC de 16 de febrero, 810/2015-RRC-L de 6 de noviembre y 554/2016 de 15 de julio, que similar razonamiento se encontraría establecida en las Sentencias Constitucionales 1306/2011 y 0299/2015-S3 de 25 de marzo.

Refieren, que los hechos investigados datan del mes de julio de 2008; es decir, antes de la entrada en vigencia de la Nueva Constitución Política del Estado (febrero de 2009) y la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, resultándoles importante aclarar sobre la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por los servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, así la Constitución Política del Estado vigente desde el mes de febrero de 2009, por primera vez señala expresamente el término corrupción, así en el art. 108.8 establece como deber de todas las bolivianas y bolivianos “Denunciar y combatir todos los actos de corrupción”, en el art. 123 prevé “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”; y, el art. 112 señala “Los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad”. Que analizando el régimen normativo de la imprescriptibilidad de delitos de corrupción en Bolivia se tendría el Decreto Ley 16390 de 30 de 1979 que dispondría en su artículo único “que los delitos contra la economía del Estado y sus instituciones en general (…) en la potestad de ejercer la acción penal (…) son imprescriptibles”, norma que complementa y era parte del Código Penal; y por ende, fue elevado a rango de Ley mediante la Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, decisión que encuentra su corolario en la CPE de 2009, lo que lleva a considerar inaplicable la prescripción respecto de los delitos de corrupción, contra la economía del Estado y sus instituciones en general desde el año de 1979 y no recién desde 2009 ni desde la vigencia de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010.

Que en el presente caso, el excepcionista refiere se debe aplicar el art. 222 del CP de la Ley 1768 de 18 de marzo de 1997, por ser la vigente al momento del hecho, sin las modificaciones de la Ley 004, que evidentemente el delito de Incumplimiento de Contratos por el que fue acusado a su defendido, fue cometido antes de la entrada en vigencia de la nueva Constitución Política del Estado y la Ley 004; sin embargo, la nueva Constitución Política del Estado sería aplicable de manera directa y preferente por su carácter normativo y su rango de norma suprema de acuerdo al art. 410.II; a cuyo efecto, cita y transcribe parte del Auto Supremo 006/2016 de 21 de abril referido al juicio de responsabilidades y Auto Supremo 158/2012-RRC de 12 de julio, que estaría referido a en un hecho cometido por funcionarios públicos y acaecido antes de la vigencia de la Ley 004 y de la CPE, así la tesis de la aplicación directa e inmediata de la CPE, en particular en su art. 112 en especial en delitos de corrupción como se trata del delito de Incumplimiento de Contratos previsto y sancionado por el art. 222 del CP modificado por el art. 34 de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, por lo que concluyen que la Sentencia contra el Ramiro Daniel Rivas Orozco ha tomado una correcta decisión a momento de aplicar la Ley 004 respetando el principio de legalidad.

Añaden, que los preceptos sobre la imprescriptibilidad previsto por el art. 112 de la CPE, que se repiten en la Ley 004 al introducir el art. 29. Bis en el CPP y la Ley 044 en su art. 5.I, que tiene su origen en el DL 16390, se resumen en la siguiente condición que se trate de delitos cometidos que atenten contra el patrimonio del Estado y que causen grave daño económico.

Que si bien, el excepcionista alega que su defendido no fue funcionario público; además que ya no era apoderado de la fundación; sin embargo, ha sido juzgado en rebeldía en cumplimiento del art. 91 del CPP, modificado por la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, conforme estable la Sentencia que lo condenó por la comisión del delito de Incumplimiento de Contrato previsto por el art. 222 del CP, imponiendo la pena de 5 años de privación de libertad, por haber suscrito el convenio Interinstitucional de 8 de abril de 2008 firmado entre Oscar Coca Antezana como Ministro de Obras Públicas, Servicios y Viviendas y Ramiro Daniel Rivas Orozco como representante de la Fundación Programa de Desarrollo Rural, Indígena – Bolivia como entidad dentro del Proyecto denominado Fortalecimiento de la actividad turística (SOPACHUY), para el mejoramiento de viviendas en las comunidades rurales en las que no se realizó mejoramiento de ninguna vivienda, mismo que ha sido demostrado en juicio oral por parte del Ministerio Público así como el daño económico ocasionado al Estado.

Que la Ley 004 a efectos de identificar aquellos delitos insertos en sus arts. 24 y 25 calificados desde su concepción como delitos de corrupción, estableció el primero de ellos “además de los tipificados en el presente Capítulo, se consideran delitos de corrupción los contenidos en los siguientes Artículos del Código Penal: 142, 144, 145, 146, 147, 149, 150, 151, 152, párrafo segundo de los Artículos 153 y 154, 157, 158, 172 bis, párrafo cuarto del Artículo 173, 173 bis, 174, 221, párrafo primero de los Artículos 222 y 224, párrafo segundo del Artículo 225. Son considerados delitos vinculados con corrupción, los contenidos en los siguientes Artículos del Código Penal: 132, 132 bis, 143, 150 bis, 153, 154, 177, 185 bis, 228, 228 bis, 229 y 230”, observándose que el delito por el que fue condenado Ramiro Daniel Rivas Orozco se encuentra inmerso dentro de los delitos de corrupción catalogados por la Ley 004, resultándoles ilógico a estas alturas la aplicación retroactiva de la Ley cuando al defensa del acusado durante la sustanciación del proceso debía haber planteado los incidentes o excepciones correspondientes conforme al art. 314 del CPP.

Respecto al cómputo para la prescripción, el incidentista se limitó a realizar un simple cómputo aritmético sobre el tiempo transcurrido, no habiendo presentado prueba alguna para demostrar que no sido declarado rebelde antes del 13 de junio de 2014, en el que fue declarado rebelde, incumpliendo de esta manera la carga de la prueba que se encuentra establecido en los Autos Supremos 750/2016-RRC de 28 de septiembre y 593/2017 de 14 de agosto y la Sentencia Constitucional 0713/2010-R de 26 de julio.

Precisan que la jurisprudencia constitucional, señaló que la aplicación o invocación al principio de verdad material no es absoluto y tiene sus límites en el propio modelo de Estado Constitucional de Derecho, al respecto transcribe parte de la Sentencia Constitucional Plurinacional 1462/2013, por lo que la exigencia de ofrecimiento probatorio no es un mero formalismo; sino un requisito esencial para cualquier solicitud en el ámbito jurisdiccional, vinculado al derecho al Juez natural en su componente de imparcialidad y al principio de igualdad, por ello exigir su cumplimiento no implica una vulneración al debido proceso y menos al principio de verdad material, sino al equilibrio armónico entre la carga procesal exigible y los fines del instituto de la prescripción, que se constituye en una excepción al ejercicio de la acción penal pública.

Afirman los representantes del Ministerio Público, que se debe de tomar en cuenta que el acusado fue sentenciado en rebeldía por el delito de Incumplimiento de Contratos previsto y sancionado por el art. 222 del CP, con las modificaciones de la Ley 004, que establece una sanción de privación de libertad de tres a ocho años; es decir, que conforme a lo previsto por el art. 29 inc. 1) del CPP, este delito prescribiría en 8 años; por lo tanto, tomando en cuenta que se trata de un delito de corrupción, no puede quedar en la impunidad, caso contrario nos encontraríamos en una flagrante violación de la Constitución Política del Estado.

Concluyen, que al no existir una fundamentación jurídica con una base legal sustentable y coherente con la prueba presentada, además al haberse juzgado en rebeldía y al tratarse de un delito de Corrupción con daño económico al Estado que fue demostrado durante la tramitación del proceso y en aplicación de la jurisprudencia desarrollada, solicitan se declare infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción, impuesto por el defensor de oficio del acusado, conforme al art. 315.1 del CPP, modificado por la Ley 586 al ser la misma manifiestamente dilatoria, maliciosa y temeraria.

II.2. Del Acusador Particular.

Por memorial presentado el 2 de mayo de 2018 (fs. 683 a 687 vta.), el representante legal de la Agencia Estatal de Vivienda – Aevivienda, Gonzalo Rodríguez Cámara en calidad de Director General Ejecutivo, previa exposición de los motivos que fundó la solicitud de extinción de la acción penal por prescripción refiere, que:

Lo manifestado por el incidentista de que el hecho consumado sería el 9 de julio de 2008, no adjunta, ninguna prueba que llegue a establecer dicho extremo, pues del ofrecimiento de prueba en el memorial del incidentista no cumple con los términos previstos en los arts. 27 inc. 8), 29, 30 y 33 del CPP; a cuyo efecto, cita y transcribe los Autos Supremos 479 de 6 de octubre de 2010 y 309/2017 de 2 de mayo, aseverando que el incidentista jamás ofreció prueba idónea que pueda demostrar los plazos establecidos conforme a los artículos mencionados.

Concluye su memorial, solicitando que se declare infundada la Excepción y confirme la Sentencia 17/2016 de 11 de mayo.

III. ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCION OPUESTA

III.1. De la competencia de este Tribunal para resolver cuestiones incidentales referidas a la extinción de la acción penal.

La Sentencia Constitucional 1061/2015-S2 de 26 de octubre, estableció el siguiente entendimiento: “Pues bien, al estar fijados los entendimientos desarrollados precedentemente, los fundamentos de la SC 1716/2010-R, no constituyen argumentos suficientes para determinar que la única autoridad competente para asumir el conocimiento de los incidentes de extinción de la acción penal, sean las autoridades jurisdiccionales que emitieron la sentencia de primera instancia, sino que, en virtud a lo establecido por el art. 44 del CPP, Él juez o tribunal que sea competente para conocer de un proceso penal, lo será también para decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su tramitación, así como para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas´. En este sentido, es menester dejar establecido que, la autoridad competente para asumir el conocimiento y resolver los incidentes de extinción de la acción penal, ya sea por duración máxima del proceso o por prescripción, es el juez o Tribunal donde radica la causa principal, así, si el planteamiento de la excepción se da en etapa de apelación o casación, las decisiones emergentes de las salas penales y del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud los entendimientos plasmados precedentemente, pero fundamentalmente por la naturaleza de la etapa procesal, no admiten impugnación; en efecto, lo que se pretende es evitar las exageradas dilaciones que conllevan las peticiones y envíos de expedientes entre el Tribunal Supremo de Justicia y los tribunales o jueces conocedores de la causa principal, que a cuya consecuencia, en muchos casos, se han postergado innecesariamente las decisiones oportunas en cuanto al fondo del proceso se refiere, muchas veces por las comunicaciones inoportunas de los jueces y tribunales conocedores de la causa principal, como ocurrió en el caso analizado; asimismo, como se expresó, la interposición de los incidentes ante las prenombradas autoridades, en la práctica sirvió para paralizar el pronunciamiento de fondo, ya que inclusive, estando sorteada la causa, el máximo Tribunal de justicia ordinaria, se vio impedido de emitir la resolución mientras no esté resuelta la excepción ante el Juez de instancia, lo que sin duda constituye una clara vulneración de los derechos a ser juzgado dentro de un plazo razonable, de acceso a la justicia y una afrenta a la vigencia del principio de celeridad y también de concentración de actos. En este sentido, cuando el justiciable decida plantear extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, deberá formularlo ante el Juez o Tribunal que conoce la causa principal; sin embargo, también es imperioso aclarar que, si el incidente fuere suscitado ante el Juez de Instrucción en lo Penal o, ante los Tribunales o Jueces de Sentencia Penal, sus decisiones efectivamente son impugnables, ya que la naturaleza de la etapa procesal así lo permite. El presente entendimiento implica la reconducción de la línea jurisprudencial establecida en la SC 1716/2010-R a los entendimientos asumidos en la SC `0245/2006´, que emergió de los razonamientos establecidos en las SSCC `0101/2004, 1868/2004-R, 0036/2005, 0105-R, 1365/2005-R´y AC 0079/2004-ECA.” (Las negrillas nos corresponden).