AS/0354/2021

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 354/2021

Sucre, 09 de junio de 2021

Expediente: SC-CA.SAII-TJA. 226/2021

Distrito: Tarija

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 461 a 466, interpuesto por el representante legal de la Asociación Accidental ECOTAR Y ASOCIADOS contra la Sentencia Nº 02/2021 de 1 de octubre, de fs. 445 a 451, pronunciada por la Sala Social, Seguridad Social, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro el proceso contencioso seguido por el consorcio comercial recurrente contra el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; el auto de concesión (fs. 478 y vta.), la admisión del recurso mediante Auto de N° 226/2021-A de 7 de abril, cursante a fs. 486 y vuelta, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I.

I.1.Antecedentes del proceso.

I.1.- Sentencia

Que, iniciado el proceso contencioso, nulidad de procedimiento resolutorio de contrato de obra y consiguiente reparación de daños y perjuicios. la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dictó la Sentencia Nº 02/2021 de 1 de febrero (fs. 445 a 451), por la que resolvió declarar IMPROBADA la demanda y dispone:

“Punto Único. - La eficacia jurídica del legal procedimiento resolutorio de contrato de obra en sede administrativa practicado por la GOBERNACIÓN AUTÓNOMA DEL DEPARTAMENTO DE TARIJA”.

I.3 Motivos del recurso de casación

Que, emergente del fallo, la parte demandante interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo, contra la Sentencia 02/2021, cursante de fs. 461 a 466, en base a los siguientes argumentos:

RECURSO DE CASACION EN LA FORMA

Acusa, que la sentencia apelada, se encuentra viciada por haber sido pronunciada sin sujeción de las normas procesales de tiempo y forma, haciendo las siguientes puntualizaciones: a) el decreto de autos para sentencia de fs. 424 fue dictado el 11 de noviembre de 2020, siendo sorteado el proceso en la misma fecha, como también se convoca al vocal, Hermes Flores Egüez; b) el plazo es de 40 días para dictar sentencia, plazo que fenecía el 4 de enero de 2021; c) la sentencia 11/2020 pronunciada el 17 de diciembre de 2020, por el vocal relator, Marcos Ramiro Miranda Guerrero que declara probada la demanda, misma se halla dentro de plazo; d) el vocal, Hermes Flores Egüez, formula disidencia a la sentencia y se convoca a la vocal Jenny Cortez Baldivieso de la Sala Civil y Comercial, de Familia y Adolescencia, que dicta auto interlocutorio de 11 de enero de 2021, que indica que no existe disidencia, al carecer de los requisitos mínimos para activar el procedimiento para dirimir los argumentos de la sentencia 11/2020; y, e) de ello surge la sentencia 02/2021 que declara improbada la demanda, pero de forma anómala y extemporánea.

Arguye, la nulidad de la sentencia 02/2021, por pérdida de competencia del vocal convocado, ante la falta de requisitos mismos para generar un trámite de disidencia creando la pérdida de competencia del vocal convocado; y, haber sido dictada fuera de plazo, la sentencia 02/2021, ambos vocales carecían de competencia para ello, siendo tardía y nula, conforme los referidos arts. 208 y 209 del Código de Procedimiento Civil, y cita el art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE).

RECURSO DE CASACION EN EL FONDO

1.- Violación del art. 9 de la Ley 2341, respecto a la avocación. - ante la intención de resolución de contrato suscrita por el secretario ejecutivo CITE GOB/DIRECCIÓN JURÍDICA/ N° 198/2010, quien detentaba estas facultades de manera expresa a través del decreto departamental 034/2010, mismos que no fueron avocadas por el ex gobernador quien de forma ilegal suscribe la carta de resolución de contrato CITE GOB/DIRECCIÓN JURÍDICA/ABW/Of. N° 287/2010 cuando el ultimo no ejercía estas facultades.

2.- Error en la valoración de la prueba con relación a la litispendencia respecto al reconocimiento de plazo. - al haberse cambiado el razonamiento jurisprudencial que determinó la nulidad de actuados en el que se reclamaba el reconocimiento de 127 días de ampliación para la ejecución de la obra, y que al ser un hecho irrefutable que al momento de la resolución del contrato y que ambas partes se encontraba sometidos a la decisión de un juez, en cumplimiento de la cláusula decima novena, incurriendo el tribunal en error de hecho en la valoración de la prueba referida al proceso de solución de controversias.

3.- Error de derecho en la valoración del plazo vigente de obra y vigencia de las garantías al momento de la ilegal resolución de contrato. - en lo que respecta a la orden de cambio N° 2 que ampliaba el plazo de contrato hasta el 13 de septiembre de 2010, añade que se presentó a la gobernación la póliza de correcta inversión de anticipo la cual fue recepcionada y aceptada por la entidad contratante ejecutándose otras actuaciones, como la restitución de saldos pendientes en las nota GOB.DEPTAL.TJA/S.D.H/ OFICIO N° 338/10 de 27 de julio, así como la carta N° 140/2020 de 10 de agosto, que comunicaba a la aseguradora Alianza que reconocía que se encontraba en proceso la orden de cambio N° 2 y por ende el plazo de cumplimiento de contrato de 6 de septiembre de 2010.

Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, i) “…ANULANDO la sentencia N° 02/2021 por haber sido dictada por Tribunal incompetente, en cuyo caso se disponga la tramitación correspondiente para firma de la Sentencia N° 11/2020…”; y, ii) case totalmente la sentencia N° 02/2021 y declare probada la demanda interpuesta en todas sus partes sea con costas y costos. La parte contraria -Gobernación Autónoma del Departamento de Tarija- presento memorial de contestación cursante de fs. 471 a 477.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.

II.1.1. Consideraciones previas.

Que, así formulado el recurso de casación, debido a las modificaciones normativas, corresponde en primer término definir el marco legal y doctrinal del proceso contencioso.

II.1.1.1.- Ley 620 en su art. 4, Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, de manera concordante, dispone que, para la tramitación de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, se aplicarán los arts. 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada.

A partir de la normativa expuesta, y en virtud a la vigencia de la Ley Nº 439, con el fin de esclarecer la normativa aplicable en la tramitación de los procesos contenciosos y contencioso administrativos, el Tribunal Supremo de Justicia, efectuado una interpretación de las normas precedentes a través de la Circular Nº 002/2016 de 29 de febrero, estableció que la tramitación en los procesos contencioso y contencioso administrativo proseguirá aplicándose el Código de Procedimiento Civil de 1975, hasta que sean reguladas por ley especial. Asimismo, en lo que respecta a los actuados procesales mencionados en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Nº 439, referidos a: señalamiento del domicilio procesal, el régimen de comunicación procesal, sistema de cómputo de plazos procesales, incluidos los cómputos para los plazos en relación a medios de impugnación, régimen sobre la nulidad de actos procesales, procedimiento de citación y emplazamiento, la recusación y excusa, deberán resolverse acatando lo previsto en el Código Procesal Civil vigente.

En el mismo sentido y ampliando la interpretación de la normativa que regulan los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, el Tribunal Supremo de Justicia emitió esta gestión la Circular Nº 1/2019 de 14 de febrero de 2019, en la que señala: “El art. 4 de la precitada Ley Nº 620, dispone de manera expresa y categórica que para la tramitación de estos procesos, se aplicarán los Arts. 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil (D.L. Nº 12760 de 06-08-1975), hasta que sean regulados por ley como jurisdicción especializada, conforme lo establece también la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 (Código Procesal Civil); en tal sentido y teniendo en cuenta que de manera extraordinaria se están poniendo en vigencia normas procesales que se encontrarían derogadas (ultractividad de la ley), corresponde efectuar un análisis de los alcances de estos artículos para tener plena certeza de la aplicación normativa en estos procesos en particular.

‘Art. 775 (Demanda).- En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327.’

Si analizamos este articulado, advertimos que de manera directa y expresa se hace referencia a que las demandas deben cumplir con los requisitos formales establecidos por el Art. 327 del mismo Código de Procedimiento Civil, lo cual significa que en aplicación de un criterio extensivo, adquieren también vigencia ultractiva todas las normas pertinentes y relacionadas con la demanda, vale decir, todos los articulados contenidos en éste capítulo especial, como son ‘forma de la demanda’ (Art. 327), ‘Demanda de Persona Jurídica’ (Art. 329), ‘Prueba a presentarse con la demanda y reconvención’ (Art. 330), ‘Modificación y Ampliación de la demanda’ (Art. 332), ‘Demanda Defectuosa’ (Art. 333) y ‘Admisión de la Demanda’(Art. 334).

“Art. 777.- (Trámite y resolución) El trámite y resolución de la causa se sujetará a lo previsto para el proceso ordinario de hecho o de puro derecho, según la naturaleza del asunto”.

Siguiendo la misma interpretación extensiva efectuada precedentemente, se advierte que este texto legal concede también vigencia ultractiva a todas las normas procesales que regulan la estructura del proceso ordinario, debiendo entenderse por estructura, sólo aquellos actos procesales fundamentales en un proceso judicial, como es la Demanda, Contestación - Reconvención (arts. 345-352), Oposición de excepciones (arts. 335-343), Relación procesal y Calificación del proceso (art. 353,354), Apertura del período de prueba y fijación de los puntos a probar (art. 370-371), Medios legales de prueba, Carga de la Prueba, Pertinencia y Admisibilidad de la prueba, Objeción de la prueba, Conclusión del período de prueba y Valoración de la Prueba (arts. 370 - 397 CPC).

De lo anterior resulta evidente que la normativa aplicable para la tramitación de los procesos contenciosos, conforme lo establecen las Leyes Nº 620 y 439, y en virtud además de la interpretación efectuada por este Tribunal Supremo de Justicia, es el Código de Procedimiento Civil, en todo lo que regula el trámite del proceso ordinario, debiendo aplicarse la Ley Nº 439 Código Procesal Civil solo en aquellos aspectos cuya vigencia anticipada se encuentra prevista en su Disposición Transitoria Segunda.

II.1.1.2. Del principio de verdad material: Una de las principales reformas a la administración de justicia, se produjo a través del reconocimiento y mandato constitucional de prevalecer a la verdad material sobre la verdad formal; así los arts. 180.I de la CPE y 30.11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), establecen como un principio procesal a dicha verdad, con la finalidad de que toda resolución, contemple de forma inexcusable la manera y cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad pura, a la realidad de los acontecimientos suscitados, antes de subsumir el accionar jurisprudencial en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia.

En ese contexto la SCP 1662/2012 de 1 de octubre, define al principio procesal de verdad material, cuando precisa: “Entre los principios de la jurisdicción ordinaria consagrados en la Constitución Política del Estado, en el art. 180.I, se encuentra el de verdad material, cuyo contenido constitucional implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derecho y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que todas las autoridades del Órgano Jurisdiccional y de otras instancias, se encuentran impelidos de dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal”.

II.1.1.3.- El art. 108 de la CPE, impone a éste Tribunal el deber de “Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, precepto constitucional que hace referencia al principio de legalidad previsto en el art. 180.I de la misma Ley Fundamental.

Consiguientemente, toda autoridad jurisdiccional que deba emitir una resolución definitiva en un caso concreto, debe dar cumplimiento a dicho principio - que es parte del debido proceso -, que fue definido en el art. 30 núm. 6 de la LOJ, como: “LEGALIDAD. Con sujeción a la Constitución Política del Estado, constituye el hecho de que el administrador de justicia, esté sometido a la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las partes”.

En el contexto constitucional y normativo descrito, en principio corresponde señalar que, si bien un contrato puede definirse como el acuerdo de voluntades generadora de obligaciones de contenido patrimonial, definición que es aplicable tanto a los contratos de Derecho Privado como a los de Derecho Público; sin embargo, esto no supone que el contrato de naturaleza privada (civil o comercial) sea similar al de naturaleza pública.

En ese sentido, Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra “Contratos Administrativos”, señala que: “…el contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado. Existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de Derecho Privado, pero con elementos diferentes que derivan de su contenido, de su fin, de los intereses distintos que afecta y de su régimen jurídico propio”.

A su vez, el tratadista Roberto Dromi, en su obra Derecho Administrativo, señala que: “La moderna doctrina nos enseña que la personalidad jurídica del Estado es única, no tiene doble personalidad, pública y privada, que le posibilite celebrar contratos administrativos y contratos privados, civiles o comerciales, sujetos a regímenes jurídicos diversos. El Estado tiene una sola personalidad que es pública, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el derecho privado”.

En ese marco doctrinal, el art. 47 de la Ley Nº 1178 en su parte final señala que: “…son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”. En el mismo sentido se tiene dispuesto en las Normas Básicas de Contratación de Bienes y Servicios, art. 85 del DS Nº 181 de 28 de junio de 2009.

Corresponde señalar también; qué si bien la provisión de bienes, obras y servicios constituyen los contratos más comunes y utilizados por el Estado, ello no quiere significar que sean los únicos.

Por lo expuesto, se establece que, hay contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es un órgano de la administración pública, el objeto y fin del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad y que determina una regulación especial.

Finalmente corresponde puntualizar que, cuando se demanda el cumplimiento de este tipo de contratos; ésta pretensión, se sustenta en las previsiones contenidas en el art. 568.I del CC, que prevé: “En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño”.