AS/0357/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 357/2019-RRC

Sucre, 15 de mayo de 2019

Expediente : Chuquisaca 52/2018

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : José Iván Tomianovic Sánchez

Delito : Incumplimiento de Contrato Culposo

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 25 de septiembre de 2018, cursante de fs. 275 a 307, José Iván Tomianovic Sánchez, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 267/2018 de 6 de septiembre de fs. 242 a 247 vta. y el Auto Complementario 279/2018 de 17 de septiembre, a fs. 251 y vta., pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Melvin Alfonso Parrado Bigabriel contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, previsto y sancionado por el art. 222 del Código Penal (CP).

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

Por Sentencia 38/2017 de 19 de septiembre (fs. 126 a 149), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a José Iván Tomianovic Sánchez, autor y culpable de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, previsto y sancionado por el art. 222 del CP, imponiendo la pena de tres años de reclusión, concediendo el beneficio de suspensión condicional de la pena, siendo resuelta la solicitud de complementación y enmienda del imputado, mediante Resolución 380/2017 de 23 de noviembre (fs. 155).

Contra la mencionada Sentencia, el imputado José Iván Tomianovic Sánchez formuló recurso de apelación restringida (fs. 177 a 198 vta.), resuelto por Auto de Vista 267/2018 de 6 de septiembre, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedente el referido recurso; en consecuencia, mantiene incólume la Sentencia apelada, siendo desestimada la petición de explicación, complementación y enmienda formulada por el imputado, mediante Auto Complementario 279/2018 de 17 de septiembre (fs. 251 y vta.), motivando la interposición del respectivo recurso de casación.

I.1.1. Motivos del Recurso de Casación.

Del recurso de casación interpuesto por José Iván Tomianovic Sánchez, de acuerdo al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) se tiene los siguientes motivos

El recurrente refiere que en el primer motivo de apelación restringida reclamó la violación al debido proceso porque la Sentencia se basó en el medio de prueba MP-28, que no fue incorporado legalmente al juicio, pues no fue leída al ser ilegible, pero el Tribunal de Sentencia se basó en ella para declarar su condena, por ese motivo en la apelación se pidió la producción de la prueba consistente en grabaciones de la audiencia del juicio, la prueba MPDP-28, pidiendo que el Tribunal Sentenciador la remita, acompañando además una copia de esa prueba; sin embargo, el Tribunal de alzada no pidió su remisión y no tomó en cuenta la copia que presentó, de modo que no señaló audiencia de producción de prueba pese a que solicitó la remisión de pruebas y que presentó como prueba una copia de la documental referida. Añade que el Tribunal de apelación rechazó la audiencia de producción de prueba porque no hubiese acompañado la prueba que pretendía producir, lo que no fue evidente al haber acompañado como prueba la copia de la documental cuestionada y en su caso impetró la remisión de esa prueba al Tribunal de Sentencia; además, refirió el Tribunal de alzada que el ofrecimiento no era para demostrar aspectos de procedimiento sino errores in iudicado, como la defectuosa valoración probatoria, lo que tampoco es evidente ya que en el primer motivo de apelación no se impugnó la defectuosa valoración, sino el hecho de que la prueba MP-PD 28 no fue introducida por su lectura a juicio debido a que es ilegible por lo concurrió el defecto previsto por el art. 370 num. 4) del Código de Procedimiento Penal (CPP). Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 273/2016-RRC de 31 de marzo, 350 de 28 de agosto de 2006, 512 de 16 de noviembre de 2006 y 332/2016-RRC de 21 de abril.

El recurrente, señala que en el cuarto motivo de su apelación reclamó la valoración defectuosa de la prueba en la que incurrió el Tribunal de Sentencia, cuestionando las conclusiones a las que arribó en sentido de que se paralizó la obra por más de un año, que se dio una orden de reinicio de obra y que ésta fue notificada a su persona, que al no reiniciarse la obra se procedió a una tercera llamada de atención, que por esa tercera llamada de atención se inició el procedimiento de resolución de contrato, aspecto que reclamó bajo cinco aspectos: a. Valoración parcial del contrato (prueba MP-PD3); b. No se tomó en cuenta el Decreto Supremo 181 para acreditar la paralización ilegal de la obra; c. Prescindencia de la prueba testifical de Ramiro Eloy Vela Gómez y Mariana Tomianovic; d. No existe prueba sobre la constatación de notificación con la suspensión de la obra ni con el reinicio de la obra, ni con la tercera llamada de atención; y, e. No valoración de la prueba que acredita que la empresa resolvió el contrato de manera anterior por la prescindencia de la prueba testifical de Víctor Hugo Montecinos y de la prueba pericial. Con esos antecedentes, denuncia que el Auto de Vista no dio respuesta cabal a cada uno de los agravios planteados, enfatizando en el orden de los reclamos planteados en apelación lo siguiente: a. Respecto a la valoración parcial del contrato en cuestión, señala que el Tribunal de alzada podía tan sólo revisar la sentencia para acreditar que el contrato no fue valorado en su integridad, es decir sin tomar conocimiento del contrato podría inferir por las máximas de la experiencia que una suspensión de plazos debe tener un procedimiento establecido en el contrato, lo que implica que en este reclamo puntual no se otorgó una respuesta puntual sino una genérica aclarando que no pidió una revalorización probatoria, sino que se pueda verificar si el Tribunal de sentencia sólo revisó una cláusula del contrato cuando en realidad no existió orden de cambio y menos paralización legal de obras. b. En cuanto a que el Tribunal de Sentencia no tomó en cuenta el DS 181, señala que tan solo con la revisión de la normativa se podía determinar que el único instrumento que podía suspender plazos de una obra es la orden de cambio, por lo que el Tribunal de alzada tenía la obligación de conocer el citado DS; sin embargo, no dio una respuesta fundada. c. Sobre la prescindencia de prueba testifical, el recurrente refiere que los vocales no se pronunciaron, cuando debieron verificar si en las declaraciones de los testigos Ramiro Eloy Vela Gómez y Mariana Tomianovic, se acreditó que no existió una orden de cambio y que nunca hubo una paralización comunicada, pues no se pedía una revalorización probatoria sino que se verifique si la conclusión del Tribunal de Sentencia era conforme la prueba testifical. d. Con relación a que no existe prueba sobre la constancia de notificación con la suspensión de la obra ni con el reinicio de la obra ni con la tercera llamada de atención, el Tribunal de alzada no permitió la producción de prueba cuando se pretendía una respuesta emergente de la verificación de que si para llegar a esa conclusión, el Tribunal de sentencia valoró prueba correctamente, sin embargo el Tribunal de alzada no dio respuesta. e. Por último, sobre la no valoración de la prueba que acredita que la empresa resolvió el contrato de manera anterior, el Tribunal de alzada asumió que no podía revalorizar la prueba, cuando la intención era que se verifique si el Tribunal de Sentencia valoró la declaración de Víctor Hugo Montecinos y la prueba pericial, sin que el Auto de Vista impugnado contenga pronunciamiento alguno.

En este motivo, la parte recurrente invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 394/2014-RRC de 18 de agosto, 319/2012-RRC de 4 de diciembre, 825/2017-RRC de 30 de octubre, 286/2013 de 22 de julio, 907/2017-RRC de 20 de noviembre y 897/2017-RRC de 14 de noviembre.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 996/2018-RA de 7 de noviembre, este Tribunal admitió el recurso de casación de José Iván Tomianovic Sánchez, para la labor de contraste con los precedentes invocados, circunscribiéndose el análisis de fondo a los alcances establecidos en el contenido de la resolución.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 38/2017 de 19 de septiembre, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a José Iván Tomianovic Sánchez, autor y culpable de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, imponiendo la pena de tres años de reclusión, bajo los siguientes argumentos:

El 21 de marzo de 2013, Mónica Mabel Gómez Jiménez en su calidad de Directora General Ejecutiva de la Agencia Estatal de Vivienda y el representante de la Asociación Accidental “CyC”, José Iván Tomianovic Sánchez, firman y rubrican el Contrato Administrativo de Obra DAJ/O 021/2013, para la construcción de 80 viviendas en el Municipio de San Lucas, teniendo un plazo de ejecución de 209 días (prueba MP-PD3).

El 28 de marzo de 2013 se dio la orden de proceder (MP-PD6), y en el transcurso de la ejecución de obra, el superviso, el 3 de mayo de 2013 emitió una primera llamada de atención a la empresa CyC, por la no presentación del cronograma de actividades actualizado, la inasistencia del director y residente de obra, inexistencia de movilización de personal a las comunidades y falta de material de construcción (MP-PD4 y testifical de Angélica Romero Medina, Juan Pablo Beller Delgadillo, Ramiro Eloy Vela Gómez y Cinthia Alicia Mostacedo Amaya).

El 27 de agosto de 2013, el supervisor de obra realizó una segunda llamada de atención a la empresa “CyC” por no estar cumpliendo objetivos y compromisos contraídos con la Agencia Estatal de Vivienda; la que no fue representada y menos reclamada por el contratista (MP-PD4 y testifical).

Mediante el supervisor de obra, el 18 de julio de 2014 se llegó a paralizar la obra, dándose reinicio de obras el 1 de junio de 2015 (MP-PD28 y MP-PD31).

El 9 de junio de 2015, el Fiscal de obra emitió nueva llamada de atención a la empresa constructora, por lo que se procede a inspeccionar todas las comunidades, notándose la ausencia total de la empresa y de la supervisión (MP-PD4 y testifical).

Ante el incumplimiento de la empresa, la entidad contratante comunica la intención de resolución de contrato (MP-PD5, MP-PD6 y MP-PD7), quedando resuelto el contrato por intención de acuerdo al oficio 586/2015 de 7 de agosto (MP-PD9 y testifical).

Atendiendo lo previsto por el tipo penal, el delito se materializa en el momento en que se incumple un contrato sin justa causa; que, de acuerdo a los hechos probados, se llegó a establecer que la empresa CyC fue objeto de llamadas de atención por incumplimiento a sus responsabilidades y ante el reinicio de obras, hizo caso omiso, razón que motivó la resolución del contrato.

Para el incumplimiento del contrato, no medió caso fortuito o fuerza mayor, menos causales atribuibles a la entidad contratante en este caso la Agencia Estatal de Vivienda, pero sí existió un incumplimiento de contrato por parte de la empresa contratista “CyC”, al haber dejado inconclusas las construcciones de las viviendas (MP-PD12), incumplimiento que dio lugar a la resolución de contrato, el cual fue eminentemente culposo, en el entendido de que el ahora acusado al haber presentado sus oficios con la intención de resolver el contrato pensó que el contrato habría quedado resuelto, cuando de las pruebas y los actos posteriores acontecidos dan cuenta que el hecho se generó por negligencia ya que no tomó conciencia de que realizaba el tipo penal.

II.2. De los Recursos de Apelación Restringida.

Con la notificación de la Sentencia, el acusado José Iván Tomianovic Sánchez interpuso recurso de apelación restringida, de acuerdo a los siguientes fundamentos:

Denunció la vulneración del derecho al debido proceso por Sentencia basada en un medio de prueba (MP-PD28) no incorporado legalmente a juicio, como consta del acta de juicio, siendo que dicha prueba era ilegible, además de no existir la prueba MP-38. Respecto a la prueba MP-PD28, se denunció que dicho elemento era ilegible, por lo que la misma no pudo ingresar a juicio por su lectura; sin embargo, en la Sentencia se hizo referencia a este elemento probatorio, que al ser ilegible y ser valorada en Sentencia se inobservó el art. 355 del CPP.

El acta de juicio no hizo referencia a qué documentos fueron leídos y qué documentos no, inobservando lo previsto por los arts. 371 inc. 3 y 372 del CPP, que de acuerdo a las grabaciones del juicio se demuestra que la prueba MP-PD28 no fue leída y por ende tampoco introducida al juicio, por lo que no podía considerarse la existencia de la paralización de obras lo que lesionó el debido proceso previsto por el art. 115 de la CPE.

Denunció la violación al debido proceso porque la Sentencia se basó en prueba tasada y en defectuosa valoración de la prueba, al ser ilegible la prueba MP-PD28, siendo que aquel documento que no se pueda leer no puede tener valor probatorio, por lo que se solicitó la remisión para la exhibición de la prueba MP-PD28 en alzada, conforme al art. 410 del CPP.

Alegó la vulneración al debido proceso por Sentencia basada en valoración defectuosa de la prueba MP-PD29 sin realizar una apreciación conjunta, siendo que el acusado refiere haber resuelto el contrato de obra un año antes que la Agencia Estatal de Vivienda, no siendo admisible la conclusión a la que arribó el Tribunal de Sentencia, cuando la respuesta a la nota de resolución del contrato fue respondida de manera errónea como acreditó la prueba MP-PD29.

Denunció la vulneración al debido proceso por Sentencia por defectuosa valoración armónica de la prueba, considerando que no se tomó en cuenta que ante la intención de resolución de contrato presentada por la empresa, curiosamente se llegó a paralizar la obra, que bajo estos aspectos debió realizarse una valoración conjunta de la prueba, evitando una valoración defectuosa o subjetiva como se hizo sobre la prueba MP-PD3, ya que el contratista puede comunicar al supervisor de obra o a la entidad la suspensión o paralización temporal de la obra, que luego de transcurridos más de 10 días hábiles, debe procederse a la orden de cambio como lo analizó el contrato, ya que la paralización no se encuentra sujeta al art. 89 del Decreto Supremo 0181 y por ello, la valoración que sostuvo el Tribunal respecto a la concurrencia de una paralización legal de obra, en su valoración prescindió de la norma aplicable al caso, desmereciendo la norma aplicable prevista por el citado Decreto Supremo, prescindiendo en su valoración de la prueba MP-PD15, MP-PD16 y MP-PD19, además que las llamadas de atención no fueron notificadas a la empresa, conforme se aprecia de la prueba MP-PD31 y de la prueba testifical de Víctor Hugo Montecinos de acuerdo al mandato del art. 173 del CPP.

Denunció falta de fundamentación de la pena, siendo que no se observó la mayor o menor gravedad del hecho conforme a los arts. 37 y 38 del CPP, porque en Sentencia no se pudo establecer la conducta precedente y posterior al hecho y menos un daño económico o riesgo de peligro.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

El Auto de Vista recurrido, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedente el referido recurso, bajo la siguiente fundamentación:

Respecto al primer motivo, del Acta de Juicio y conforme lo refirió el propio apelante, se evidencia que se trata de una mera observación realizada por la defensa del apelante a la prueba documental MP-28, más nunca se opuso incidente de exclusión probatoria, única posibilidad de que un Juez o Tribunal excluya de su compulsa una determinada prueba conforme lo prevé el art. 172 del CPP; ello, dada la libertad probatoria del art. 171 del CPP. Asimismo, del Acta se establecie que se dio lectura a toda la prueba documental producida en audiencia, incluso del señalado medio probatorio, deviniendo el motivo en improcedente.

En relación al segundo motivo, el Tribunal a quo evidentemente otorgó valor probatorio a la prueba MP-28, estableciendo por qué y cuál el contenido de dicho elemento de juicio, careciendo legal y materialmente de capacidad el Tribunal de alzada en revalorizar dicho elemento, menos para establecer el contenido o alcances de la probanza del mismo, además al no haberse sustentado cual fuere el contenido de la ilegibilidad y tampoco haber señalado otro aspecto más que un defecto formal, el motivo se declara improcedente.

En referencia al tercer motivo, sobre la prueba MP-PD29, señala la sala que de la valoración efectuada del contrato administrativo, origen del proceso penal, no se incurrió en infracción al principio de contradicción, al evidenciar que la entidad pública rechazó el proceso de resolución de contrato, con el argumento de que la cláusula 20 no era aplicable, precisamente por haber existido llamadas de atención a la empresa y porque se instó a reiniciar la obra.

Relativo al cuarto motivo, el Tribunal de alzada advierte que en Sentencia se valoró todo el acervo probatorio en sus dos niveles: descriptivo e intelectivo, otorgándosele el valor correspondiente, lo que conllevó al a quo a partir precisamente de la compulsa de toda la prueba, que en el apelante no ha existido causal justificada para no reiniciar y concluir la obra, por lo que el motivo deviene en improcedente.

Analizando el quinto motivo, el Tribunal de alzada asume en cuanto a la dosimetría penal, que a tiempo de establecerse la escala de la pena impuesta por el tipo penal del art. 222 del CP, al determinar que existió culpa del apelante por su impericia y negligencia, se graduó la pena en tres años, considerando sus antecedentes, además de la conducta asumida que efectivamente ocasionó un perjuicio de la obra y al Estado, teniendo en cuenta a su vez, su condición de profesional con experiencia en el área, bajo los parámetros de los arts. 37 y 38 del CP, no siendo procedente el motivo en cuestión.