AS/0358/2007

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 358 Sucre, 14 de agosto de 2007.

DISTRITO : Santa Cruz. PROCESO: Ordinarización de proceso ejecutivo.

PARTES : Cooperativa de Ahorro y Crédito San Martín de Porres Ltda.

c/ Efraín Barbery Callaú.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano.

VISTOS:Los recursos de casación en la forma de fojas 340, interpuesto por Efraín Barbery Callaú y de nulidad y casación interpuesto por Luis Alberto de Oliveira Gutiérrez, Ros Mery Roca Habbauer y Norma Mazzone Mayzer, en representación de la Cooperativa de Ahorro y Crédito San Martín de Porres Ltda. de fojas 342 a 346, contra el Auto de Vista Nº 546 de 20 de octubre de 2004 cursante a fojas 337, emitido por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro de la ordinarización de proceso ejecutivo seguido por la Cooperativa San Martín de Porres Ltda., contra el mencionado recurrente, la respuesta al primer recurso, los antecedentes procesales, y

CONSIDERANDO: Tramitado el proceso ordinario, el Juez Séptimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz, emitió el 26 de marzo de 2004, la Sentencia cursante de fojas 301 a 302, declarando probada la demanda de fojas 207 a 209, con costas, reconociendo en favor de la entidad demandante la deuda pendiente de Efraín Barbery Callaú, en la suma de $us. 7.583,26, más intereses y gastos emergentes, que deben ser cancelados a tercero día, bajo prevención de embargo y remate, previa liquidación. En grado de apelación, promovido por el demandado, mediante memorial de fojas 305 a 308, el Tribunal ad quem emitió el Auto de Vista de 20 de octubre de 2004, cursante a fojas 337, por el que anuló el auto de concesión del recurso de apelación y ordenó que el juez de la causa, cumpla con la disposición contenida en el artículo 25 de la Ley Nº 1760.

Dicho fallo fue recurrido de casación en la forma por el demandado (fojas 340) y en el fondo y en la forma por los representantes de la entidad demandante (fojas 342 a 346).

a) El primer recurso, fundamenta que este Tribunal debe determinar la nulidad de obrados, porque se infringieron las previsiones del artículo 21 de la Ley Nº 1760, pues no se ordenó su notificación con el decreto de radicatoria, en el domicilio procesal señalado en el proceso, para que pueda oportunamente usar las facultades previstas por el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, y en su caso solicitar la apertura de término probatorio en segunda instancia.

Por otra parte, fundamentó que se infringió el artículo 74 de la Ley de Organización Judicial, porque en el acto del sorteo, no intervino el Presidente de la Sala Civil Segunda, por lo que dicha actuación es nula.

Concluyó pidiendo que se emita Auto Supremo, anulando obrados, con reposición hasta el vicio más antiguo.

b) El segundo recurso de casación, en el fondo alegó que se hubiese violado el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, 15 y 247 de la Ley de Organización Judicial, pues el Auto de Vista, es impertinente, al no circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubiesen sido objeto de apelación y fundamentación, extralimitando su actuación con la facultad conferida por el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, más aún si las causas de nulidad determinadas en dicha resolución, no se encuentran previstas, vulnerándose de ésta manera, los principios de especificidad, trascendencia y convalidación que rigen las nulidades procesales.

También refiere que el artículo 25 de la Ley Nº 1760, establece que luego de la interposición del recurso de apelación en efecto diferido, su fundamentación, debe ser efectuada conjuntamente con el recurso de la apelación de la sentencia y no establece que se deba concederse de oficio dicho recurso.

En autos, como no se efectuó esa fundamentación, no pudo responderse ni concederse ese recurso, habiendo obrado el Juez a quo, correctamente al conceder únicamente el recurso de apelación de la sentencia y no de los recursos de apelación diferida, pues ésta era facultad del recurrente en base al principio dispositivo, acto que fue subsanado en base al principio de convalidación, por ello el acto de anular obrados, sin justificativo legal, constituye -dice- un motivo de casación, por haberse violado los artículos 236 del Código de Procedimiento Civil, 15 y 247 de la Ley de Organización Judicial, 25 de la Ley Nº 1760, solicitando a este Tribunal case el auto de vista y "confirme en todas sus partes la sentencia", con costas.

CONSIDERANDO:Analizados los recursos de casación formulados por las partes, previa revisión exhaustiva de los mismos, se establece:

I.- Conforme refiere el demandado, es evidente que el artículo 21 de la Ley Nº 1760, modificó el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, referido a la radicatoria de los expedientes en grado de apelación, determinación que implica la subsistencia del domicilio procesal fijado por las partes en primera instancia, en cumplimiento del artículo 101 del Código Adjetivo mencionado.

Por otra parte, en cumplimiento de las previsiones del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, el Juez a quo, a fojas 314, a tiempo de conceder el recurso interpuesto en efecto suspensivo y ordenar la remisión de obrados ante el Tribunal ad quem, dispuso la citación y emplazamiento de las partes, citación y emplazamiento que se cumplió por el señor Oficial de Diligencias del Juzgado, a fojas 315.

Esa orden judicial, implica que las partes, tienen la carga procesal de apersonarse ante el Tribunal de Alzada, para que usen las facultades previstas por los artículos 232 y 239 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que al ser una carga procesal, otorga el derecho para apersonarse y solicitar lo que fuere de ley y a la vez, obliga a dichos sujetos procesales a apersonarse en cumplimiento del emplazamiento realizado por el a quo y ratificar o señalar nuevo domicilio procesal.