AS/0358/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 358/2014

Sucre: 03 de julio 2014

Expediente: T-8-14-S

Partes: Jorge José Ziade Morales. c/ Eduardo Darwich Sanjinés por Manuel Fidel

Cuevas Velásquez representante legal de la Asociación Accidental

"CONSORCIO CIABOL LTDA. - ERIKA S.R.L.".

Proceso: Cumplimiento de contrato.

Distrito: Potosí.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 773 a 791., interpuesto por Eduardo Darwich Sanjinés por Manuel Fidel Cuevas Velásquez representante legal de la Asociación Accidental “CONSORCIO CIABOL LTDA. - ERIKA S.R.L.”, contra el Auto de Vista Nº 149/2013 de 27 de diciembre de 2013 pronunciado por la Sala Civil, Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, de fs. 764 a 768, en el proceso de Cumplimiento de contrato, seguido por Jorge José Ziade Morales contraEduardo Darwich Sanjinés por Manuel Fidel Cuevas Velásquez representante legal de la Asociación Accidental “CONSORCIO CIABOL LTDA. - ERIKA S.R.L.”, la concesión de fs. 794, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Juez de Partido Tercero en lo Civil de la ciudad de Tarija, dicta Sentencia Nº 188/2008 de 23 de junio de 2008, cursante de fs. 663 a 674 de obrados, declarando: 1. Sin lugar la excepción perentoria de inviabilidad jurídica de la acción por aplicación del principio non adimpletticontractus, interpuesta por la Asociación Accidental Ciabol Ltda. – Erika SRL., a fs. 432 a 439 de obrados. 2. Con lugar en parte la demanda de fs. 38 a 39, subsanada a fs. 49 de obrados. 3. En su mérito se condena al demandado Asociación Accidental “Consorcio CiabolLtda – Erika S.R.L.: a) Al pago de la suma de $us. 33.369.74 (Dólares Americanos treinta y tres mil trescientos sesenta y nueve, 74/100), más intereses legales del 6% anual, desde la fecha de interposición de la demanda (7 de julio de 2007), sea en el plazo de 15 días computables a partir de la ejecutoria de la resolución. b) Al pago de costas por el monto condenado en sentencia. 4. Habiendo establecido el incumplimiento de deberes formales por parte del demandante Ing. Jorge José Ziade Morales, se dispone la remisión de antecedentes al Servicio de Impuestos Nacionales.

Resolución de primera instancia que es recurrida de apelación por la parte demandadaEduardo Darwich Sanjinés y Beatriz Piérola Vaca por Manuel Fidel Cuevas Velásquez representante legal de la Asociación Accidental “CONSORCIO CIABOL LTDA. - ERIKA S.R.L.” por escrito de fs. 679 a 687, y por el actor Jorge José Ziade Morales mediante memorial de fs. 691 a 693 vlta., que merece el Auto de Vista Nº 149/2013 de 27 de diciembre de 2013, cursante de fs. 764 a 768, que revoca parcialmentela Sentencia Nº 188/2008 de 23 de junio de 2008. Resolución de Alzada que es recurrida de casación por Eduardo Darwich Sanjinés por Manuel Fidel Cuevas Velásquez representante legal de la Asociación Accidental “CONSORCIO CIABOL LTDA. - ERIKA S.R.L.”, que merece el presente análisis.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En la forma:

El recurrente señala que el Auto de Vista recurrido, no se sujeta al principio procesal de congruencia en las decisiones judiciales, y nuevamente es citrapetita en cuanto corresponde ahora al agravio objeto del recurso de apelación relativo al descuento por obras civiles conforme a lo consignado en el acta de recepción definitiva de la obra entre PETROBRAS y el consorcio CIABOL-ERIKA.Sería absolutamente evidenciable en el Auto de Vista que es citrapetita en relación al no pronunciamiento sobre la totalidad de éste agravio expresado formulado como parte de su recurso de apelación de fs. 679 a 687, dentro del punto que anteriormente fue omitido y que ahora ha sido incluido sólo parcialmente.

En efecto, refiere que el Tribunal de Segundo Grado en el Auto de Vista ya anulado se pronunció puntualmente, en el párrafo final del CONSIDERANDO II, a fs. 711, transcribiendo para el efecto dicho párrafo.

Complementando refiere que examinado y analizado el nuevo Auto de Vista que corre de fs. 764 a 768, evidencia que el Tribunal de segunda instancia y los Vocales responsables de la dictación de dicho decisorio judicial, ominosamente omitieron todo pronunciamiento al respecto, incumpliendo así un ineludible deber jurisdiccional, como es el de pronunciarse con exhaustividad sobre todos los agravios expresados a tiempo de apelar, lo que afecta también a la debida pertinencia y congruencia que el mismo debe ostentar.

Al respecto, señala lajurisprudencia contenida en los Autos Supremos Nº 106/2004 de 24 de noviembre, Nº 18/2004 de 20 de septiembre, Nº 314/2002 de 23 de octubre.

En el fondo:

1. El Auto de Vista incurriría en error de hecho en la apreciación de las pruebas:

Error de Hecho en relación a la diferencia de valor en el pago del precio de la provisión de cables eléctricos:

Si bien esta parte es la única parte nueva del Auto de Vista que se impugna en éste recurso de casación en relación al anteriormente pronunciado, sería evidente que más allá de ligeros retoques de maquillaje redactivo, no existiría en el fondo diferencia ninguna entre los dos Autos de Vista pronunciados, excepto esta parte que en forma escueta habría añadido el pronunciamiento anteriormente extrañado sobre éste punto.

En éste agravio el Tribunal de apelación consideraría innecesario ingresar a valorar nuevamente la prueba documental, simplemente daría por bien hecho y repetiría lo sostenido por ésta en sentencia, y lejos de adentrarse en el contenido del agravio expresado en apelación, omitiría referirse a los mismos, porque en la redacción de esos fundamentos existiría un razonamiento técnico y jurídico que concluyentemente demostraría lo contrario de lo que tan sueltamente se afirma por la juzgadora y por el Ad quem.

En efecto en el documento de fs. 251, el consorcio CIABOL- ERIKA presenta un cuadro denominado Anexo 3 (fs. 251), documento expuesto como anexo informativo en el memorial de la contestación que sería un documento de elaboración técnica y que se basaría en información presentada y certificada por PETROBRAS, que en ningún momento se habría sostenido que sea un documento oficial, sino que sería un razonamiento técnico que expone la situación que de su parte se ha sostenido con respecto a este punto de la contienda. Para mejor referencia solicita remitirse a fs. 103 y 105 de obrados.

Documento que habría sido adjuntada para que la juzgadora pudiera obtener con respecto a la misma certeza técnica –si lo consideraba necesario- mediante punto de pericia que pida al respecto y que en el fondo así se hizo. No sería un documento que se consigne como prueba documental en sentido jurídico estricto, sino un documento de información técnica que resume una realidad jurídica, pero que sería de elaboración propia para informar al juzgador. Para mayor entendimiento, transcribe y desglosa en el cuadro 1, la estructura del anexo 3, detallando e indicando el significado de las columnas adicionales.

Agrega que es de ésta manera que el monto reclamado por su mandante por diferencia de cables resulta de restar $us. 61.952,14 menos $us. 31.602,30, resultando $us. 31.602,30, monto que reclama para sí al ser el dueño del contrato,- haber ejecutado el proyecto por el valor de $us. 2.155.033,77 y justificado para compensar las fuertes pérdidas en que incurrió como producto de la ejecución del proyecto para PETROBRAS y con todos los estándares de calidad exigidos en el desarrollo de los trabajos, además de la multa impuesta de $us. 21.771,40 determinada por PETROBRAS. Para mejor explicación de lo argumentado se remite al anexo 3-B, elaborado y transcrito por el recurrente, basado en el anexo 3, al cual se le habría insertado nuevas columnas para una mejor comprensión de lo que se explica. Por lo que manifiesta que la primera parte de éste cuadro se refiere a la propuesta presentada por CIABOL-ERIKA en el concurso de precios solicitado por PETROBRAS. Para mayor entendimiento, transcribe y desglosa en el cuadro 2, el presupuesto parcial de propuesta realizada por Ciabol-Erika, detallando e indicando el significado de las columnas adicionales.

Y señala que dentro del proceso de contratación y lógicamente antes de la firma del contrato, CIABOL – ERIKA presentó a PETROBRAS su oferta económica basada en el análisis de precios unitarios para cada uno de los ítems del presupuesto y que se indican parcialmente en el anexo 3, los mismos que se presentaron como prueba documental de descargo en su contestación, siendo prueba documental que refiere debió revisar el superior en grado, pero se habría negado sin fundamento alguno, defenestrando su fundamentación de éste agravio sin siquiera conocerla y menos analizarla. Para el efecto realiza la relación documental correspondiente.

Indica que a excepción de los ítems con clave B-7257 y B8180, el resto de los ítems se consignan en el presupuesto presentado por CIABOL–ERIKA a PETROBRAS para el módulo de alimentadores y generadores y que se encontraría citado en fs. 414 de obrados, en la 3º (0.766), 4º (1.256), 5º (2.048), 6º (3.172), 7º (2.512), 13º (7.006) y 14º (14.541) filas respectivamente para los ítems 5-13-4 a 5.13-10 y en fojas 422, fila 7 del módulo surtidor para el ítem 5-17-8.

Señala también que CIABOL–ERIKA presentó su oferta económica a PETROBRAS basados en los análisis de precios unitarios, cuyo precio unitario se indicaría en la columna (4.C) y que forman también parte de la información de contrato de PETROBRAS. Para una mejor comprensión señala que en un análisis de precio unitario se incluyen todos los insumos y cargas que el contratista debe tomar en cuenta al determinar el precio unitario de cada uno de los ítems que conforman el presupuesto.

Una vez analizada la propuesta económica de CONSORCIO CIABOL–ERIKA por parte de PETROBRAS, esta empresa determina que la mejor oferta para sus intereses es la presentada por CONSORCIO CIABOL–ERIKA, por lo que pasa a formalizar el contrato, en el que se incluye el presupuesto de la obra y que se puede ver de fojas 268 a 315. Para el efecto incluye parcialmente dicho presupuesto en función a los ítems observado y que transcribe y demuestran en el cuadro 3, referido al presupuesto parcial de firma de contrato, indicando en que fojas se ubican y se ve la información señalada.

En dicho cuadro se considerarían ocho tipos de cable y que serían tema de la discusión que nos ocupa. Bajo el título de “ DE CONTRATO CONSORCIO CIABOL–ERIKA – PEB” (columnas 5, 6 y 7) se indicarían las cantidades, precios unitarios y monto total considerados en el contrato firmado con PETROBRAS, los mismos que se encontrarían en fojas 631 (página 55/133 de contrato de PEB con CONSORCIO CIABOL–ERIKA, señalando los ochos primeros ítems: 5.13-3, 5.13-4, 5.13-5, 5.13-6, 5.13-7, 5.13-8, 5.13-9 y 5.13-10) y en fojas 635 (página 59/133 de contrato con PEB con CONSORCIO CIABOL–ERIKA, fila 22, el ítem 5.17-8. La suma de estos ítems parciales y que forman parte del contrato suscrito con PEB es de $us. 45.411,70.

Por lo hasta aquí expuesto, resalta que el Tribunal de apelación se atrincheraría en decir que la juzgadora valoró adecuadamente la prueba del proceso, cuando lo que viene exponiendo desnudaría de manera muy clara en lo técnico, que lejos de ello, existiría sobrado fundamento para amparar su pretensión de que debe reconocerse la diferencia de valor a favor de su mandante.

Al pasar PETROBRAS los precios unitarios ofertados por CIABOL–ERIKA en su propuesta a la tabla para confeccionar el presupuesto para firma de contrato, se habría producido un error de digitación, supone producto de la gran cantidad de ítems que conforman la propuesta económica. Con referencia a los ítems cuestionados, esta información se muestra en foja 308.

En el cuadro Nº 4 se podría apreciar el desplazamiento de las cantidades al momento de pasar de la propuesta presentada al formulario presupuesto para firma de contrato (ver fs. 414 y 631). Al efecto describe el cuadro 4 y sus diferentes itéms, referido al desplazamiento de cantidades.

En el cuadro Nº 5 se podría apreciar el desplazamiento de los precios unitarios al momento de pasar de la propuesta presentada (ver fs. 414) al formulario presupuesto para firma de contrato (ver fs. 631). Al efecto transcribe el cuadro Nº 5 y sus diferentes itéms, referido al desplazamiento de precios unitarios.

Agrega que más que el desplazamiento de cantidades, lo que finalmente va a ocasionar importantes diferencias, es el desplazamiento de los precios unitarios aplicados a las cantidades efectivamente ejecutadas.

Los precios unitarios de contrato en estos ítems observados a ZIADE, serían diferentes a los precios unitarios que CIABOL ERIKA presentó en su propuesta económica; por lo que transcribe de manera detallada los precios referidos.

Y para finalizar esta clara demostración de que en la apreciación de la prueba documental aportada –probablemente por su complejidad técnica para apreciarla- se habría incurrido en un rosario de equivocaciones, resta señalar que para el cable de 150 mm (8º fila en fojas 308) no se consignaría precio.

De esta manera se produciría una distorsión en el presupuesto elaborado por PETROBRAS para firma de contrato.

Agrega que al momento de firmar el contrato con PETROBRAS, los montos correspondientes a la parte eléctrica coincidían tanto entre los propuestos por CONSORCIO CIABOL–ERIKA como el firmado en el contrato, por lo que no se podía evidenciar la equivocación incurrida por PETROBRAS.

En las columnas 8, 9, 10, del mismo anexo 3, y también bajo el título de “DE CONTRATO CONSORCIO CIABOL–ERIKA – PEB”, se indica la cantidad ejecutada, el precio unitario de contrato con PEB y el monto finalmente certificado por PEB a CIABOL–ERIKA referido a los ítems que intervienen en la discusión de los precios de los cables.

Como resultado de la ejecución de la obra y certificada por PETROBRAS en el certificado de avance Nº 24, en fojas 103, detallando al efecto dicho certificado en sus diferentes ítems y porcentajes.

Continúa refiriendo que a fojas 103, desde la 3º a la 9º fila, se indicaría la información para los cables de alimentadores y generadores de los ítems 5.13-3 a 5.13-10.

A fojas 105, cuatro filas antes del final se indica la información para el cable de cobre doble aislación PIRELLI 3x2.5 mm2 600V consignado para el módulo de surtidor.

Estos porcentajes se mostrarían en el cuadro Nº 7 elaborado para mejor comprensión de los ítems que se cuestionan su pago a ZIADE e incluidos en el ANEXO 3 y presentado en la contestación a la demanda. Transcribiendo al efecto el cuadro 7, referido a cantidades ejecutadas y certificadas por PETROBRAS a CIABOL-ERIKA, detallando al efecto dicho cuadro en sus diferentes ítems.

Agrega que es evidente que se ejecutaron mayor cantidad en los ítems 5.13-5, 5.13-8 y 5.13-9. Si a estos incrementos en las cantidades consideramos el desplazamiento de los precios unitarios, se determina que el monto parcial que certifica PEB a CONSORCIO CIABOL-ERIKA es de $us. 61.952,14.

Ahora bien, para proceder a liquidar a ZIADE, no correspondería que lo hagan sobre la equivocación cometida por PETROBRAS, sino que se debe tomar en cuenta los precios unitarios que CIABOL-ERIKA cotizó a PETROBRAS y que eran de conocimiento y plena aceptación de ZIADE, situación que se encontraría claramente reconocida en sentencia, puesto que el actor no puede negarse de que conoció las condiciones en que se contrató al consorcio por Petrobras. Esta liquidación se muestra en el cuadro Nº 8. Al efecto transcribe el cuadro 8, referido a la comparación de liquidaciones entre PEB a Consorcio CIABOL-ERIKA y CONSORCIO CIABOL-ERIKA a ZIADE, detallando al efecto dicho cuadro en sus diferentes ítems.

Señala que el cuadro Nº 9 se realiza una comparación entre lo que certifica PEB y la liquidación que corresponde a ZIADE. Al efecto transcribe el cuadro 9, referido a la determinación de las variaciones, detallando al efecto dicho cuadro en sus diferentes ítems.

Agrega que es evidente que el desplazamiento de precios unitarios al momento de pasar de la propuesta a la firma de contrato habría beneficiado al CONSORCIO CIABOL-ERIKA, y este beneficio sería ya significativo cuando se incrementan las cantidades a ejecutar, principalmente en los ítems 5.13-8 y 5.13-9 cuya diferencia entre lo certificado a PEB y lo certificado a ZIADE suman $us. 28.137,33. El total de diferencia para los nueve ítems considerados es de $us. 31.602,30 ($us. 61.952,14 menos $us. 31.602,30).

En síntesis en el presupuesto elaborado por PETROBRAS para la firma de contrato, se habría consignado equivocadamente los precios de los ítems principalmente de alimentadores y generadores, los cuales en la ejecución reportaron un beneficio a CIABOL-ERIKA que venía a paliar las graves pérdidas en que incurrió el consorcio en la ejecución del proyecto. Debido a que para determinar el monto que se debía liquidar a ZIADE a falta de los precios unitarios para cada uno de las actividades a ejecutar, es que CIABOL-ERIKA considera que éste beneficio no puede ser traspasado a ZIADE, puesto que al conocer ZIADE los precios unitarios de CIABOL-ERIKA es que el factor de proporcionalidad debe aplicarse sobre estos precios unitarios y no a los que finalmente obtiene el CONSORCIO CIABOL-ERIKA en su relación con PETROBRAS.

De esta manera, en el monto reclamado por diferencia de cables resulta de restar $us. 61.952,14 menos $us 30.349,84, resultando $us. 31.602,30, monto que reclama para sí su mandante, por ser el titular del contrato principal que se firmó con PETROBRAS, al haber ejecutado el proyecto por valor de $us. 2.155.033,77 y la parte eléctrica con obras civiles alcanzó $us. 220.949,15, es decir que significa el 10.2% del monto total ejecutado, además que queda plenamente justificado para compensar las fuertes pérdidas en que incurrió CIABOL-ERIKA como producto de la ejecución del proyecto para PETROBRAS, con todos los estándares de calidad exigidos en el desarrollo de los trabajos, además de haber sido pasible a la multa impuesta de $us. 21.779,40 determinada por PETROBRAS y por lo cual hasta el último el Consorcio CIABOL-ERIKA ha reclamado que no correspondía su aplicación.

Para finalizar este fundamento técnico jurídico, añade que el ing. Jorge Ziade fue el proyectista del proyecto eléctrico de la Base San Antonio por encargo de PETROBRAS, por lo que tuvo conocimiento pleno del proyecto y de sus costos mucho antes de la presentación de ofertas para la construcción del mismo. Por otro lado, ZIADE tuvo acceso a los precios de CIABOL-ERIKA al ser el consultor del proyecto y por lo que finalmente pudo acordar un precio con CIABOL-ERIKA para su ejecución sin presentar análisis de precios unitarios. Debido a la relación ya existente entre PETROBRAS y ZIADE, es que PETROBRAS influyó hacia el CONSORCIO CIABOL-ERIKA de manera que el sistema eléctrico fuera ejecutado por ZIADE, a lo que el consorcio no puso reparos por las referencias de ZIADE proporcionadas por PETROBRAS.

1. 2) Error de hecho en la apreciación de la prueba en lo relativo al cumplimiento total del alcance de trabajo contratado:

El Tribunal de Alzada sostendría que el componente eléctrico entre PETROBRAS y el consorcio no fue cumplido en la totalidad de su alcance, empero presumiría válidamente que ZIADE habría cumplido con su contraprestación, presunción que fundan en lo dispuesto por el art. 346-2 del código ritual. Poco más allá terminaría expresando que se debería a un supuesto incumplimiento con la carga de la prueba para así justificar su decisorio.

Este fundamento pretendería desconocer todo el contundente rechazo que se hizo al respecto en su contestación negativa tanto por los fundamentos expuestos como por la abundante prueba documental que con respecto a ello habrían aportado.

Agrega que de la lectura del contrato de fs. 3, la numeración de los ítems del Componente Sistema Eléctrico responde a la que se encuentra así definido y numerado en el contrato entre PETROBRAS y el Consorcio CIABOL-ERIKA. Entonces, concluye que es evidente que existe una innegable dependencia del subcontrato de Ziade frente al contrato principal de obra, del cual aquel es por una parte de éste. Visto así, en la liquidación (acta de recepción definitiva) del contrato principal sólo podría constar lo efectivamente ejecutado en relación al componente Sistema Eléctrico y resultaría absurdo sostener que si esta acta consigna un cumplimiento parcial del ítem subcontratado a Ziade, se podría presumir que Ziade cumplió todo. El documento idóneo por excelencia que demuestra lo efectivamente ejecutado en toda la obra y particularmente en el componente Sistema Eléctrico, se encontraría contenido en el acta de recepción definitiva, que el propio actor habría aportado como prueba documental en causa y que cursa a fs. 29, aunque luego haya pretendido sostener en su confesión que nunca la vio y que la desconocía, contradiciéndose con su propio acto de presentarla como prueba preconstituída.

En ese contexto se demostraría que no se llegó a ejecutar la totalidad del Componente Sistema Eléctrico, conforme se puede evidenciar del acta de recepción definitiva de fs. 29 y 30 como aporte del actor. El Consorcio CIABOL-ERIKA S.R.L. ejecutó obras para PETROBRAS BOLIVIA S.A. por un valor total de $us. 2.155.033,17, siendo el componente signado como ítem 13 Sistema eléctrico que fue ejecutado solamente por un valor de $us. 220.949,15 (ver fs. 30).

El detalle correspondiente de todo lo efectivamente ejecutado, se encontraría en la planilla correspondiente al Certificado Nº 24, que corre de fs. 31 a 34, donde se detallaría lo exactamente ejecutado en cada uno de los ítems del componente Sistema Eléctrico, por lo que resultaría inaceptable que se pretenda establecer que a su mandante se le pagó por una parte de lo ejecutado y a favor del actor se debería presumir que haya ejecutado todo. Más bien expresa que toda esta prueba documental, jamás fue objetada por la parte contraria, por constituir documento auténtico que da fe de lo que en realidad fue ejecutado y pagado, por lo que quedaría demostrado de manera indubitable que se aportó prueba documental idónea que constituye documento auténtico. A ello debe sumarse, que conforme acertadamente lo compulsó la juzgadora de primera instancia, los ítems referidos al 5.3 que corresponde al auditorio, 5.9 gimnasio, 5.12 Taller mecánica soldadura y rampa lava vehículos, serían ítems originalmente presupuestados y no completados en su ejecución, situación que además de constar en la prueba documental ya señalada, se encontraría corroborada por la confesión judicial de fs. 643 y las declaraciones testificales de fs. 637 a 638, 638 vlta. a 639 y 639 vlta. a 640.

2) El Auto de Vista incurre en error de derecho en la apreciación de la prueba pericial:

Sostiene el recurrente que la sentencia pronunciada en la causa, habría sido emitida atribuyendo valor probatorio importante a la prueba pericial aportada, y que de manera inaceptable habría sido soslayada por el Tribunal de segundo grado, quienes sostendrían en el primer párrafo de fs. 713, dentro del Considerando V, que los peritos debieron haberse constituido en el Bloque San Antonio para investigar y constatar que trabajos se realizaron o no, la magnitud y en lo posible el valor de los mismos. Tal aserto constituiría un agrandado absurdo, puesto que no sería posible determinar cinco años después de ejecutada y entregada una obra quien hizo que parte, donde están cada uno de los trabajos y diferenciar lo hecho por Ziade en subcontrato y lo hecho luego con contrato separado. Ello no sería nada más que un subterfugio, para poder sustraerse de los contundentes informes periciales que habría aportado, los cuales habrían sido apreciados y valorados en sentencia.

A ello se sumaría que en su memorial de fecha 8 de febrero de 2008 (de fs. 654 o 554, dado que el expediente registra doble foliación) habrían definido los puntos de hecho a probar como puntos de peritaje o alcance de trabajo para nuestra prueba pericial, los que habrían sido aceptados y por tanto, de ninguna manera habría correspondido que los peritos realicen un trabajo distinto al que la juzgadora de primera instancia les ha encomendado, porque se apartarían de la relación procesal trabada o cuasi contrato de la Litis.

De lo expuesto surgiría nítidamente que el criterio expresado por los miembros del Tribunal de Alzada, no corresponde en derecho, porque la tardía definición del alcance de trabajo pericial no se ajustaría a la relación procesal trabada conforme al art. 353 del Código de Procedimiento Civil, siendo por tanto una errónea apreciación del valor de la prueba pericial, al prácticamente pretender restarle todo valor probatorio a una prueba que ha sido idónea, oportuna y eficazmente aportada, para la dilucidación del proceso de fondo, por lo que se habría dado una errada apreciación en derecho del valor probatorio que le asigna el art. 441 del código ritual de la materia.

3) Infracción del art. 519 del Código Civil en lo relativo a la viabilidad de aplicar la multa:

En éste punto refiere que además de ser exiguo e insuficientemente fundamentado el rechazo a la aplicación de multa, frente al arsenal argumentativo que habrían expuesto en su apelación, y sobre el cual no existiría pronunciamiento coherente y exhaustivo y además que el Auto de Vista no se pronunciaría expresamente al respecto en la parte resolutiva del mismo, por lo que existiría incongruencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva, ello resulta también que constituye un error de hecho en cuanto a la apreciación de la prueba respectiva, aportada al proceso.

En cuanto respecta a éste punto, en la Sentencia de primera instancia y que fuera impugnada en apelación, a fs. 673 vlta. la juzgadora reconocería expresamente que las partes han acordado que si fuera ZIADE el que incumpla los plazos acordados en el contrato con PETROBRAS y a raíz de ello se sancione al Consorcio, éstas serían cargadas al contratista incumpliente, para indicar más adelante que al no haberse acreditado que la multa impuesta devenga del incumplimiento de plazos en la entrega de la obra componente eléctrico, no existiría la posibilidad de aplicar proporcionalmente la multa.

Empero reitera que PETROBRAS BOLIVIA S.A. aplicó una multa de $us. 21.779,38 al consorcio CIABOL LTDA.-ERIKA S.R.L. por el retraso general en la ejecución de la obra, como quiera que se trataría de un retraso general en toda la obra, por tanto arrastraría a todas las actividades contractuales, se habría descontado –aplicando siempre el factor constante de proporcionalidad del 10.5091%- al actor la suma resultante sobre el total de la multa aplicada por PETROBRAS BOLIVIA S.A., que da un total de $us. 2.288,82. Para fines de precisión jurídica y por lealtad procesal se somete al cálculo contenido en el informe parcial de fs. 600 a 604 al que se somete. Al respecto el informe pericial aclararía: “La correspondencia adjunta muestra que el descuento aplicado por PETROBRAS BOLIVIA es en forma general. El contrato entre CIABOL LTDA-ERIKA SRL y ZIADE establece claramente que si el contratante PETROBRAS aplica una multa por retrasos, estas multas o perjuicios al consorcio serán cargadas a ZIADE y descontados de los saldos a favor. El consorcio CIABOL-ERIKA aplica el descuento por concepto de multa en la proporción que significa el factor de proporcionalidad (el SISTEMA ELÉCTRICO), valor que corresponde a $us. 2.288,83 señalado en el reverso de fs. 438. Considero pertinente indicar que a mi modo de ver, la proporción de multa debería ser calculada de la siguiente manera: 21.779,38/2.155.033,15 * 169.904,17 = 1.717,10. Si bien la diferencia es de $us. 571, 73, el concepto aplicado es que el monto total de la multa (21.779,38) es al monto total ejecutado (2.155.033,15) como X monto por multa a Ziade por sistema eléctrico es al monto ejecutado del sistema eléctrico por Ziade (169.904,17)”.

Lo que la juzgadora olvidó en ésta parte es que –como lo reconoce a fs. 667 en el punto 3, y fs. 670 vlta. ap. II- el componente Sistema Eléctrico NO FUE EJECUTADO EN SU TOTALIDAD, SINO SOLO PARCIALMENTE Y LA OBRA SE ENTREGÓ SIN CONCLUIRLO. Ello demuestra de manera indubitable que hubo retraso en la ejecución de obras del componente, al punto que ítems completos se dejaron de ejecutar y luego, el demandante se benefició de ésta situación porque obtuvo luego un contrato para ejecutarlas en forma directa, sin participación del Consorcio CIABOL ERIKA. Pero, previamente CIABOL ERIKA pagó la multa por el retraso de estas obras y perdió los ítems que no se llegaron a ejecutar, por lo que no se necesitaría de ninguna prueba de incumplimiento, puesto que la misma acta de recepción definitiva de fs. 29 a 30 del 6 de enero de 2003, acreditaría que se entregó sólo parte del componente Sistema Eléctrico ejecutado, que hubo parte de obra no ejecutada y que hubo multas por el retraso general, siendo obvio que correspondía mínimamente aplicar proporcionalmente a quien ejecutó este componente del sistema eléctrico y no permitió entregarlo todo. Resalta que ninguno de estos argumentos fue considerado por el Auto de Vista, porque no existe ninguna mención a ellos y no se habría fundamentado su rechazo a los mismos.

Por lo expuesto, existiendo pacto expreso en relación a la aplicación de multas en sentido de que las partes han acordado que si fuera ZIADE el que incumpla los plazos acordados en el contrato con PETROBRAS y a raíz de ellos se sancione al consorcio, éstas serían cargadas al contratista incumpliente, se habría violado el contenido del art. 519 del Código Civil, que determina que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, por lo que quedan obligadas a su exacto y fiel cumplimiento de lo expresamente pactado.

4) Disposiciones contradictorias contenidas en el Auto de Vista en relación al cumplimiento de ZIADE en la emisión oportuna de facturas para la viabilidad de la excepción perentoria de inviabilidad jurídica de la acción por aplicación del principio jurídico Non AdimplettiContractus:

Dentro del Auto de Vista impugnado, en el considerando III, a fs. 766, existiría una primera referencia a que la no emisión oportuna de las facturas no constituye una obligación contractual propiamente dicha que esté inmersa en la prestación o en la contraprestación.

Ello estaría en franca contradicción con el subcontrato que efectuara su mandante en relación a ZIADE, donde expresamente se indica que fue por un precio total convenido de $us. 300.236,78 sin la infraestructura de obra civil e incluyéndose los materiales, mano de obra, transportes, impuestos, y costos directos e indirectos necesarios para la ejecución del trabajo a total satisfacción del contratante.

Se notaría en dicha referencia destacada del Auto de Vista, que se establece el contenido de las obligaciones que son asumidas por ZIADE y que estarían incluidas dentro del precio a pagarse, por lo que serían obligaciones contractuales, por haberse asumido con cargo al elenco de prestaciones que corren a cargo del subcontratista.