AS/0359/2003

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 359 Sucre, 14 de noviembre de 2003

DISTRITO : Santa Cruz PROCESO: Ordinario sobre Resolución de Contrato

PARTES : Asociación 15 de Abril Interior Mercado La Ramada c/ Empresas Constructoras ARCE Y PRESCON

MINISTRO RELATOR: Dr. Kenny Prieto Melgarejo

VISTOS: El recurso de casación de fs. 184-188 y vuelta interpuesto por Abel Peña Mojica en representación de la Asociación 15 de Abril Interior Mercado La Ramada en contra del auto de vista de fs. 174 y vuelta pronunciado en fecha 27 de enero de 2003 por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito de Santa Cruz, dentro del proceso ordinario sobre resolución de contrato seguido a instancia de la asociación recurrente en contra de las empresas constructoras Arce y Prescon, la respuesta de fs. 191-194; el auto de concesión de fs. 209 vuelta luego del recurso compulsorio, los antecedentes que arroja el cuaderno procesal (dos cuerpos) y,

RESULTANDO: Que en este proceso se pronunció el auto de fs. 821 en fecha 29 de enero de 1999 sometiendo el caso a conciliación por ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Industria y Comercio "CAINCO", para que las partes resuelvan sus divergencias, lo que motivó mas tarde el pronunciamiento de los autos de fs. 819 -820 y vuelta de fecha 31 de octubre de 2000 y de fs. 921 y vuelta de la misma fecha, basados en el acta de conciliación protocolizada ante Notario de Fe Pública, resoluciones que disponen la cancelación de la diferencia resultante entre el peritaje y lo pagado por la obra, a la vez que se continúe con el proceso sobre los puntos no conciliados, resoluciones que apeladas dieron como resultado el auto de vista confirmatorio No 189/2001 de fecha 4 de mayo de 2001 (fs. 121 del testimonio pertinente), resolución de segundo grado que recurrida en casación dio lugar al auto supremo de fs. 145-147 del indicado testimonio, fs. 966 de este cuaderno de fecha 22 de abril de 2002, que declaró infundada la impugnación extraordinaria, por manera que dichas resoluciones de 31 de octubre de 2000, quedaron firmes en cuanto a lo conciliado y la continuación del proceso en los demás puntos demandados.

A solicitud expresa cursante en folio 976 del primer cuerpo enviado en fotocopia (fs. 155 infra del testimonio) se impetra el cumplimiento de dichas resoluciones, y el Juez A quo emplaza a la Asociación de Gremialistas 15 de abril, pague la diferencia arriba mencionada resultante de los peritajes y conciliación dentro de tercero día, de acuerdo con el art. 516-1) del Código de Procedimiento Civil.

Contra esta decisión de fecha 28 de junio de 2002 ,Abel Peña Mojica por la Asociación pide reposición con apelación alternada, que al ser denegada es concedido el recurso en el efecto devolutivo, el mismo que se resuelve mediante auto de vista de fecha 27 de enero de 2003 cursante en folio infra 174 y vuelta que confirma tal determinación, resolución contra la que recurre en casación, recurso que es negado con el fundamento de estar pronunciada en ejecución de sentencia, aplicando el art. 518 del Código de Procedimiento Civil, motivando que la parte recurrente use del recurso de compulsa que fue declarado legal, a mérito de que no existe aún sentencia habida cuenta de haberse conciliado solo una parte, debiendo proseguirse el proceso sobre los demás puntos hasta resolverse en sentencia, la que comprenderá obviamente lo conciliado todo de conformidad con los puntos 4º y 5º del art. 181 del mentado Código.

CONSIDERANDO: Que en el recurso extraordinario se ataca a la providencia que manda ejecutar lo conciliado ( diferencia entre la obra ejecutada y pago realizado), porque tal determinación constituye desconocimiento de los arts. 514 y 515 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en la sanción de nulidad prevista en los casos 4°) y 7°) del art. 254 del mismo, pues, al no existir sentencia resultan inaplicables los arts. 516 y 518. Que el auto de vista eludió referirse sobre este punto en vía de enmienda y complementación no habiendo satisfecho la alzada en los términos del art. 236, y al contrario, ha confundido los alcances del auto supremo que versa sobre el auto de 31 de agosto de 2000, sin reparar que éste dispone proseguir la causa sobre lo no conciliado, de donde resulta que el auto de vista de fs. 174 al confirmar la providencia o decreto de 28 de junio de 2002 no toma en cuenta que la misma no está dictada en ejecución de sentencia y por ende no es auto definitivo, por manera que podía ser impugnado por vía de reposición y no en forma directa en función de los arts. 189 y 215 del mencionado Procedimiento Civil, y aún cuando no cabría la reposición, siendo apelable debía viabilizar la alzada y resolverla. Reitera que es nulo el auto de vista por no haberse pronunciado en el fondo de la apelación, omisión que está sancionada con nulidad de acuerdo con el art. 254 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, la reposición con alternativa de apelación se ha tramitado con uno de los codemandados, es decir, con la empresa Prescon omitiendo notificarse a la empresa unipersonal Arce, cuyo propietario y titular al haber fallecido, obligaba aplicar el art. 55 del repetido Código, por lo que faltando ese esencial trámite en la impugnación ordinaria, es procedente también la nulidad.

CONSIDERANDO: Que de una revisión exhaustiva de obrados en relación a la impugnación extraordinaria, se infiere lo siguiente:

Que la demanda principal tiene como pretensiones la resolución de los contratos suscritos con la parte demandada, más el reconocimiento de daños y perjuicios.

Que existe conciliación sólo parcial en cuanto a la obra realizada y el precio de ésta, así como los abonos efectuados, estableciéndose entre ambos valores una diferencia a favor del contratista. Este extremo por efecto de la conciliación tiene la firmeza que señala el art. 181 ordinal 5) del Código de Procedimiento Civil en su primera parte, extremo sobre el cual inclusive existe auto supremo.

Al existir conciliación parcial no es aplicable el numeral 4° del art. 181, pues, conforme a la segunda parte del ordinal 5° del mismo precepto legal, el proceso debe continuar sobre los aspectos no conciliados, en la especie, la resolución de los contratos más daños y perjuicios.