AS/0359/2008

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 359

Sucre, 20 de octubre de 2.008

DISTRITO: Cochabamba PROCESO: Social

PARTES: Sara Clarisse Ferreira Quevedo c/ Lloyd Aereo Boliviano S.A.

MINISTRO RELATOR: Hugo R. Suárez Calbimonte.

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VISTOS: El recurso de casación de fs. 1327-1328 (séptimo cuerpo), interpuesto por Jhonny Fernando Ramírez Prado "y/o" Grover Villanueva Tapia, en representación de la Empresa "Lloyd Aéreo Boliviano S.A." (LAB. S.A.), memorial ratificado por Omar Guido Castellón Castellón, contra el Auto de Vista Nº 8/2008 de 14 de enero de 2008 (fs. 1311-1316 vta., séptimo cuerpo), emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro el proceso laboral de pago de beneficios sociales y otros derechos, seguido por Sara Clarisse Ferreria Quevedo, Pablo Bernardo Zabalaga Villarroel, Ana María Calvimontes Durán, Gladys Teresa Crespo Echeverría, Raquel Teresa Valverde Mercado, Fernando Guillen Revuelta, Lourdes Butikoffer Requena, Ivan Ernesto Ramírez Atristain, Maritza Noemí Siñaniz Coba, Charles Josué Vargas Tapia, Juan Peredo Claros, Sonia Valverde Mercado, Mariel Shirley Salazar Espinoza, Hans Jurgen Cáceres Moreira, Christian Gonzalo Vargas Aguilar, Claudia María Janco Fernández, Karina María Cecilia Carrasco Torrejón, Juan Carlos Gutiérrez Vargas, Iván Jiménez Sempértegui, Ximena Ernestina Ardaya Vargas, Roger Sempértegui Arroyo, Cintia Jimena Barrancos Barrientos y Juan Carlos Cossio Rivero, ex trabajadores de la empresa recurrente, la respuesta de fs. 1340-1341 vta., el auto de concesión del recurso de fs. 1343, los antecedentes procesales y

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, la Juez Primero de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, el 18 de septiembre de 2006, emitió la Sentencia cursante a fs. 1163-1173 vta., (sexto cuerpo) declarando probada en todas sus partes la demanda de fs. 2-12 y respecto del pago de los beneficios sociales, indemnización por tiempo de servicios, desahucio, duodécimas de aguinaldo de la gestión 2006, vacaciones y sueldos devengados de todos los actores, subsidio prenatal, natalidad y lactancia a favor de la demandante Cintia Jimena Barrancos Barrientos e improbada la excepción de pago opuesta a fs. 44-45, disponiendo que la empresa demandada, por intermedio de su Gerente General, den y paguen a tercero día a favor de los veintitrés actores, los conceptos liquidados conforme al detalle que contiene este fallo, considerando la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda y la multa del 30%, impuesta por el art. 9º del D.S. Nº 28699 de 1º de mayo de 2006 por el retraso en el pago de sus beneficios sociales, complementando dicha resolución a solicitud de la parte demandante (fs. 1200-1201 vta.), mediante auto de 18 de octubre de 2006 (fs. 1202, Sexto cuerpo), sin costas.

Apelada la sentencia por Jhonny Fernando Ramírez Prado "y/o" Grover Villanueva Tapia y Rodolfo Franlin Taendler Flix, en representación de la Empresa demandada LAB S.A., por memoriales de fs. 1190-1191 y , 1195 respectivamente, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, emitió el Auto de Vista No. 8/2008 de 14 de enero de 2008 (fs. 1311-1316 vta., séptimo cuerpo), confirmó la sentencia apelada, introduciendo modificaciones en las liquidaciones practicadas a favor de los actores, conforme al detalle que incluye en la parte resolutiva, al no haberse considerado por el a quo, los pagos duplicados, los pagos a cuenta de beneficios sociales, el pago a pulperías aclarando que se aplicó correctamente al caso presente el D.S. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

Esta resolución, motivó el recurso de casación de fs. 1327-1328, interpuesto por los indicados apoderados de la empresa demandada, Jhonny Fernando Ramírez Prado "y/o" Grover Villanueva Tapia, ratificado por memorial presentado por Omar Guido Castellón Castellón, gerente general de la empresa (fs. 1337).

En el recurso se alegó que:

1.- A tiempo de pronunciar el auto de vista se realizó una valoración e interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, así como de la prueba aportada al proceso por ambas partes incurriendo en causales de casación en el fondo y en la forma, por haber infringido los arts. 253-1) y 3) del Cód. Pdto. Civ., al consentir la falta de pago oportuno de salarios como causal de "retiro indirecto", figura jurídica que se encuentra establecida en el D.S. de 9 de marzo de 1937, que refiere únicamente a la rebaja de sueldos y no la falta de pago oportuno como retiro indirecto sin que pueda servir de sustento a esa determinación, la existencia de jurisprudencia que sólo es supletoria a la norma y no de aplicación preferente.

2.- Similar situación ocurre -dicen- respecto de la actualización y multa prevista en el D.S. Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, que debe dejarse sin efecto, porque los actores no han presentado prueba que advierta que el Ministerio de Trabajo hubiese aprobado el Reglamento Específico que respalde los procedimientos establecidos, conforme prevé el art. 13 del mencionado D.S.

3.- Por otra parte alegan la nulidad del fallo recurrido, por haber sido pronunciando alterando el orden cronológico de resolución y sin ceñirse a la fecha de ingreso, infringiendo las normas de orden público previstas por los arts. 74 de la L.O.J. y 267 del Cód. Pdto. Civ., y porque tampoco se pronunció respecto de la complementación "de la demanda", realizada por auto de 18 de octubre de 2006 de fs. 1202, incurriendo en causal de nulidad conforme establecen los arts. 252 y 254 del Cód. Pdto. Civ.

4.- Fundamentan también que se incurrió en causal de "casación", al violar el art. 236 del Cód. Pdto. Civ., porque no se circunscribió a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de apelación y fundamentación.

5.- Sin que exista apelación y sin consideración legal, modificaron las liquidaciones de los co actores Lourdes Butikoffer Requena, Carles Josué Vargas Tapia, Cristian Gonzalo Vargas, Claudia María Janco Fernández, Karina Maria Carrasco, Roger Sempertegui y Cintia Jimena Barrancos, incurriéndose incluso en errores de hecho como ocurre en el caso de la actora signada con el Nº 12, a quien en lugar de restar la pulpería se le sumo ese concepto.

6.- Concluyeron solicitando se conceda el recurso para que este tribunal, case o en su defecto anule el auto de vista con costas.

CONSIDERANDO II: Que así expuesto el recurso, pese a que no cumple a cabalidad con la técnica exigida por el art. 258 del Cód. Pdto. Civ., ni incluye en su texto causales de casación y nulidad indistintamente, sin discriminar cada uno de los institutos, se pasa a analizar el mismo:

1.- El D.S. de 9 de marzo de 1937, establece que la rebaja de sueldos anunciada por el empleador con tres meses de anticipación, otorga la facultad a los empleados para que permanezcan en el cargo o se retiren de él, recibiendo la indemnización correspondiente por sus años de servicio.

En autos, se ha demostrado que en ningún momento la parte empleadora realizó el aviso instituido en la referida norma, simplemente, dejó de cancelar los importes correspondientes, como contraprestación a la labor desempeñada, pese a la obligación inserta en el art. 52 de la L.G.T.